서울고등법원 2002. 12. 5. 선고 2002노150 판결

피고인 A

사실오인 또는 법리오해

허위의 유상증자로 인한 업무상 배임의 점에 관하여 ; 1 피고인이 투자유치를 위하여 가장납입의 방법으로 자본금 25억원을 증자한 것은 실질적으로 피고인 개인이 이미 투자한 기술연구비를 출자전환한 것이고, 한편 (주)G{이하, (주)G이라고만 한다}은 실질적인 1인회사로 다른 모든 명의상 주주들이 신주인수를 포기하였으므로 회사나 주주들에게 재산상 손해를 가할 위험성이 없어 배임죄가 되지 않고, 2 40억원의 유상증자 부분은 피고인과는 관계 없이 상피고인 B이 임의로 한 행위이다.

조세범처벌법위반의 점에 관하여 ; 피고인은 허위의 세금계산서 교부행위를 공모한 바 없다.

2001. 1.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 ; 피고인이 대위변제한 것으로 처리한 (주)H의 채권은 216,876,000원이고, (주)I의 채권은 5천만원임에도 원심은 이를 3억원과 5억원으로 잘못 인정하였을 뿐만 아니라 피고인이 (주)G의 허위채무를 대위변제한 것으로 하여 피고인의 (주)G에 대한 가수금 채권을 발생시켰다 할지라도 그에 대응하는 피고인 개인의 금원을 회사에 입금하였으므로 결과적으로 볼 때 회사에 대하여는 재산상 손해가 발생할 여지가 없어 배임죄로 될 수 없다.

뇌물공여의 점에 관하여 ; 피고인이 원심 공동피고인 J, K, 상피고인 F에게 교부한 금품은 단순한 제품홍보비일 뿐, 직무에 관련된 부정한 청탁의 대가로 공여한 것이 아니다.

양형부당 피고인에 대한 여러 가지 정상을 참작할 때 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 B

사실오인 또는 법리오해

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 ; 피고인은 상피고인 A의 지시를 따라 이를 전달하였을 뿐, 상피고인 A와 공모한 바 없으므로 불법영득의 의사나 배임의 범의가 없다.

조세범처벌법위반의 점에 관하여 ; 상피고인 A와 공모한 바 없다.

양형부당 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 C

사실오인 조세범처벌법위반의 점에 관하여 ; 피고인은 매입세금계산서의 일부만을 알선하여 주었을 뿐, 허위의 세금계산서 교부행위를 공모한 바 없다.

양형부당 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 D

사실오인 피고인은 직무에 관하여 제3자에게 금품을 공여하도록 요구한 바가 전혀 없음에도 신빙성이 없는 E과 L의 진술을 근거로 유죄를 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다.

양형부당 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 F 피고인은 원심 공동피고인 J, K와 뇌물수수를 공모한 바 없고, 관례적인 떡값으로알고 일정한 금원을 수수하였을 뿐임에도 일관성 없는 J, K의 진술을 근거로 뇌물수수의 점에 관하여 유죄를 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다.

검사

사실오인 또는 법리오해

피고인 A, B, C의 각 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점에 관하여 ; 주식회사의외부감사에관한법률 제2조는 반드시 독립된 외부의 감사인에 의한 회계감사를 받아야 할 대상으로 '직전 사업연도말의 자산총액이 70억원 이상인 주식회사'를 규정하고 있을 뿐, 이에 해당하지 아니한 주식회사가 스스로 외부감사를 받는 것을 제한하고 있지 않을 뿐만 아니라 처벌규정인 같은 법 제20조 제2항 제3호에서도 '반드시 외부감사를 받아야 할 법인'으로 처벌대상인 법인을 한정하고 있지 아니하므로 회계처리의 적정이라는 같은 법의 입법취지에 비추어 필요적 외부감사의 대상이 아니라 할지라도 자체적으로 외부감사를 의뢰하여 실시한 이상 허위의 회계자료 등을 제시하여 외부감사 업무를 방해하는 경우에는 위 처벌규정이 적용되어야 한다.

피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 ; 위 피고인들 및 L, M, (주)I 대표이사의 진술 등을 종합하면 위 피고인들이 인출한 5억원은 원래 (주)I에 지급할 외상대금으로 특정되어 회계장부상 이를 지급한 것으로 처리하였음에도 이와 달리 공소외 N에게 지급하였고, 나중에 이와 같은 유용사실이 발견되자 다른 방법으로 자금을 마련하여 (주)I에 대한 외상대금을 지급한 사실이 인정되는 점에 비추어, 위 N에게 교부한 5억원은 (주)G이 아닌 피고인 A가 개인적으로 대여한 것일 뿐이므로 용도가 특정된 회사자금을 임의로 사용한 것이 되어 횡령죄를 구성한다.

피고인 A, E의 2000. 8. 말경 상피고인 D에게 금품을 제공함으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점에 관하여 ; 상피고인 D는 2000. 8. 말경 피고인 E을 우연히 만난 사실을 인정하고 있고, 피고인 E 역시 일관되게 피고인 A의 지시를 받아 D에게 금품제공의 의사표시를 한 사실을 자백하고 있는 이상 유죄의 증거가 충분하다.

피고인 E의 2000. 8. 24.자 업무상횡령의 점에 관하여 ; 피고인이 애초부터 상피고인 D에게 전달할 의사 없이 사례비 명목으로 1억원을 인출하여 가져간 이상, 피고인 A로부터 사례비를 전달하여 달라는 취지로 교부받았음에도 이를 전달하지 아니하고 횡령하는 경우와는 사안을 달리하므로 횡령죄가 성립된다.

양형부당 피고인 A, B, C, E에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인 A에 대한 직권파기 사유 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 피고인 A가 2000. 1.경 허위로 매입채무를 처리하여 합계 2,079,364,700원 상당의 재산상 이익을 취득함으로써 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 범하였다는 부분에 관하여 위 피고인의 항소논지를 받아들여(이 점에 있어서 위 피고인의 이 부분 항소논지는 별도로 판단하지 아니한다) 공소사실의 별지4 중 (주)O와 (주)I 항목 금 700,000,000원 부분을 삭제한 나머지 합계 1,379,364,700원 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 공소장 변경신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하여 위 피고인에 대한 심판대상이 일부 달라지게 되었다 할 것이므로 원심판결 중 하나의 형으로 선고된 피고인 A의 원심 판시 제1 및 제4의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 별지2 가공매출내역 기재 및 별지3 가공매입내역 순번 1 내지 4 기재 각 조세범처벌법위반의 각 죄에 관한 부분은 파기를 면할 수 없게 되었다(이와 같은 직권파기 사유가 있다 하더라도 위 피고인의 각 사실오인 또는 법리오해의 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이라 할 것이므로 이에 관하여는 별도로 본다).

1999. 11. 6. 25억원의 유상증자를 통한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 피고인 A의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 일반적으로 볼 때, 회사의 대표이사는 주주가 아닌 회사에 대하서만 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 있으나, 신주발행이라는 구체적인 업무에 있어서는 일반 주주들에 대하여서도 그들의 신주인수권 또는 기존 주식의 가치를 해하여서는 아니될 업무상 임무가 있다 할 것이고 회사의 대표이사가 신주발행에 있어서 일반 주주들의 주식 가치를 감소시키는 행위를 하였다면 업무상 임무에 위배되는 행위를 한 것으로 볼 수 있을 것이다. 다만, 그러한 경우라고 하더라도 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이고, 여기에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래하는 경우도 포함되는 것이기는 하나, 타인에게 재산상 손해를 발생시킬 위험 자체가 인정되지 않는 경우라면 배임죄를 구성할 여지가 없다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 1999. 11. 6. 신주발행 당시 주주들 중 P(30%), Q(15%), R(5%)의 주식은 모두 위 피고인으로부터 명의신탁받은 것이고, 나머지 실질적인 주주였던 S(10%), T(10%), U(5%)은 신주발행 당시 이미 신주인수를 포기하는의사표시를 하여 (주)G에 제출한 사실이 인정되므로{2001형제42588호의 수사기록 286쪽, 원심 공판기록 957쪽, 변호인이 당심에 제출한 주식및출자지분변동상황명세서(참고자료 1), 확인서(참고자료 2의1, 2, 3), 신주식인수포기서(참고자료 3의1 내지 6 및 원심 공판기록 1048~1054쪽) 참조}, 적어도 명의신탁된 주식에 관하여는 그 주주들에게 재산상 손해를 가할 위험성이 전혀 없어 배임죄를 구성할 여지가 없는 점은 변호인 주장과 같다. 나아가 신주인수권을 포기한 주주들에 대하여 볼 때, 그들이 가장납입에 의한 유상증자가 이루어지는 것을 명백히 알면서도 이를 포기하였다면 변호인 주장과 같이 재산상 손해를 가할 위험성이 없다고 볼 수 있는 여지도 있다. 그러나, 가장납입에 의한 유상증자가 이루어지는 것을 모르고 신주인수권을 포기한 주주들에 대하여 볼 때(가장 납입에 의한 허위의 유상증자가 이루어진다면 자기 주식의 가치가 현격하게 감소될텐데 과연 이러한 경우까지도 신주인수권을 포기할 실질적인 주주들이 있을런지는 의문이다), 대표이사의 위와 같은 업무상 임무에 위배되는 행위는 다른 주주들의 신주인수권 행사 여부에 대한 의사결정에 영향을 미쳤다고 할 것이고, 그와 같은 하자 있는 의사표시를 유발함으로써 결과적으로 다른 주주들의 주식 가치를 감소케 하는 재산상 손해를 가하였다고 볼 것인바, 아무리 기록을 살펴보아도 위 실질적인 주주들이 가장납입에 의한 유상증자가 행하여질 것이라는 점을 알면서도 신주인수권을 포기하였다는 자료를 찾아볼 수 없고, 나아가 피고인이 이미 투자한 기술연구비를 출자전환한 것인지 여부에 관하여는 아래 자항의 주식회사의외부감사에관한법률위반죄에 관하여 보는 바와 같이 이는 유상증자금을 가장납입한 사실을 숨기기 위하여 객관적인 가치평가를 받지 아니한 출원 중에 있는 특허권을 임의로 평가하여 (주)G이 피고인으로부터 양수한 것처럼 가장한 것일뿐이므로 이 부분 항소논지는 이유 없다(다만, 아래 라항에서 보는 바와 같이 직권으로 파기하는 부분을 제외한다).

2000. 8. 24. 40억원의 유상증자를 통한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 피고인 A, B의 각 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인 B은 위 증자 당시 (주)G에서 부사장으로서 회사의 자금 및 기획 업무를 담당하였는데, 피고인 A로부터 가장납입의 방법으로 10만주를 유상증자하라는 지시를 받고 5만주에 관하여 피고인 B 명의를, 1만주에 관하여 처 명의를 각 대여하여 준 사실이 인정되는바, 이와 같은 위 피고인들의 (주)G에서의 지위 및 역할, 위 피고인들이 이 사건 유상증자에 관여하게 된 계기 및 관여 정도 등을 종합하면, 위 피고인들이 서로 공모하여 가장납입에 의한 유상증자를 함으로써 다른 주주들에 대한 이 사건 배임행위를 저지른 사실 및 불법영득의 의사를 비롯한 배임의 범의를 인정하기에 충분하므로 이 부분 항소논지도 이유 없다(다만, 아래 라항에서 보는 바와 같이 직권으로 파기하는 부분을 제외한다).

ᄀ 피고인 A의 1999. 11. 6.자 25억원의 유상증자, ᄂ 피고인 A, B의 2000. 8. 24.자 40억원의 유상증자를 통한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 직권판단 (주)G이 유상증자를 함에 있어서, ᄀ 피고인 A가 1999. 11. 6. (주)G의 주식 25만주를 1주당 1만원씩으로 하여 제3자 배정방식으로 25억원을 유상증자 하면서 주금 25억원을 성명불상자로부터 차용하여 은행에 입금하였다가 곧바로 인출하여 반환하는 방법으로 주금이 납입된 것처럼 가장하면서 신주 25만주를 모두 피고인 A에게 배정하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 주식을 배정받지 못한 다른 주주들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, ᄂ 피고인 A, B이 공모하여, 2000. 8. 24. 위 회사의 주식 10 만주를 1주당 4만원씩으로 하여 제3자 배정방식으로 40억원을 유상증자하면서 ᄀ과 같은 방법으로 주금이 납입된 것처럼 가장하면서 신주 10만주를 원심 판시 별지1 주식배분내역 기재와 같이 친분관계에 있는 자들에게 배정하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하거나 취득하게 하고, 위 주식을 배정받지 못한 다른 주주들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 각 공소사실에 관하여 원심은 피고인 A가 25억원 상당의, 피고인 A, B 등이 40억원 상당의 재산상 이익을 취득하거나 취득하게 하고 다른 주주들에게 각 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 단정하여 모두 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호를 적용하였다. 그러나 위 피고인들의 위와 같은 배임행위로 인한 다른 주주들의 손해는 가장납입에 의한 유상증자에 따라 각각의 소유 주식 비율이 감소된 가치 및 침탈당한 신주인수권의 가치에 한정되어야 할 것이므로 다른 주주들의 손해를 각 신주발행 가액의 합계인 25억원 혹은 40억원이라고 평가할 수는 없을 것이고, 뿐만 아니라 각 침해된 주주들 각자에 대하여 개별적인 배임죄가 성립될 뿐이지 각각의 주주들 손해를 모두 합산하여 포괄하여 일죄가 된다고 보기는 어려울 것이다. 그렇다면 위 피고인들의 위와 같은 업무상 배임행위로 인한 다른 주주들의 재산상 손해는 이를 인정할 수는 있으나 구체적으로 산정할 수는 없는 경우에 해당하므로 재산상 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없을 것인바, 이를 위 특별법에 의하여 가중 처벌한 원심은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 있어서 재산상 손해액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 따라서 원심판결 중 두 개의 형으로 나누어 선고된 피고인 A에 대한 모든 부분, 피고인 B에 대한 부분은 각 파기를 면할 수 없게 되었다.

조세범처벌법위반의 점에 관한 피고인 A, B, C의 각 사실오인 주장에 대한 판단위 증거들에 의하면, 매출 및 매입을 부풀려 외형이 큰 재무제표를 조성함으로써 코 스닥에 등록하거나 투자자를 유치할 목적으로 허위의 매출 및 매입을 만들라는 피고인 A의 지시에 따라 피고인 C은 매입쪽을, 피고인 B은 매출쪽을 각 담당하기로 하여 원심 판시와 같은 허위의 세금계산서를 작성, 교부한 사실이 인정되는바, 그렇다면 허위의 세금계산서 교부에 관하여 상호 공모하였다 할 것이므로 이 부분 항소논지도 이유 없다.

2000. 1.경 허위의 매입채무 처리에 따른 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 피고인 A의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 피고인 주장과 같이 피고인이 보유하게 된 허위의 가수금채권의 대가로 피고인이 같은 금액 상당의 자기 자신의 금원을 회사에 입금하여 왔다는 것을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피고인 주장과 같이 금원을 입금하여 피해를 회복시켰다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이므로 이 부분 항소논지도 이유 없다.

뇌물공여 및 뇌물수수에 관한 피고인 A, F의 각 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 먼저, 피고인 F이 원심 공동피고인 J, K 등과 공모하여 피고인 A로부터 상피고인 B을 통하여 뇌물을 교부받았는지 여부에 관하여 본다. 위 증거들에 의하면, 위 K는 2000. 7. 중순경 위 B으로부터 V의 홍보비 명목으로 3,000만원을 교부받아 그 중 900만원은 위 J에게, 600만원은 피고인 F에게 각 전달하고, 500만원은 스스로 사용하고, 나머지 1,000만원은 W 공동경비조로 자신의 캐비닛에 보관하면서 사용하였으며, 같은 달 하순경 위 B으로부터 다시 1,000만원을 교부받아 그 중 500만원은 위 J에게, 230만원은 피고인 F에게 각 전달하고, 230만원은 스스로 사용하였으며 나머지 40만원은 W 회식비로 사용한 사실 및 위 K는 위 B으로부터 위 각 금원을 지급받은 직후 이를 위 J와 피고인 F에게 각 보고한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 피고인 F이 위 K로부터 뇌물수수 사실을 보고받고 그 중 일부 뇌물을 전달 받은 경위 등을 종합하면 피고인 F이 위 J, K와 공모하여 뇌물을 교부받은 사실을 인정하기에 부족함이 없으므로 이 부분 항소논지도 이유 없다(위 K는 수사기관에서는 위B으로부터 2회에 걸쳐 2,000만원씩 합계 4,000만원을 교부받아 각 위 J에게 500만원씩 1,000만원을, 피고인 F에게 1,000만원씩 2,000만원을 각 분배한 후 나머지 500만원씩 1,000만원은 스스로 사용하였다고 진술하였다가 원심 제1회 공판기일 이후 B으로부터 합계 4,000만원을 교부받은 사실은 인정하면서도 그 구체적인 금액 및 분배 내역에 관하여는 위에서 인정한 사실과 같이 진술을 달리하고 있다. 그러나, K는 위와 같이 진술을 번복하게 된 이유에 관하여 수사기관에서 진술하기를, 수수한 뇌물의 합계 금액이 4,000만원임을 인정한 이상 그 분배 내역 등은 별로 중요하지 않은 것으로 판단하여 대략적으로 진술하였으나, 원심 제1회 공판기일에 구속집행정지 상태에 있던 위 J가 뇌물수수의 모든 책임은 자신에게 미루는 듯한 취지로 거짓 진술을 하였고, 당시 피고인 F은 도피 중인 상태에 있었는바, 서로 입을 맞추어 모든 책임을 자기에게 전가할 염려가 있었으므로 진실을 수사기관에 미리 밝혀두는 것이 그들의 허위진술을 막을 수 있는 길이라고 판단되어 자진하여 숨김 없이 말한다면서 위 인정사실과 같이 밝히고 있는바, 이와 같은 진술 번복의 경위는 상당히 설득력이 있어 보이고, 번복된 진술은 위 B, J의 진술에 의해서도 뒷받침되고 있으므로 진술이 번복되었다는 이유만으로 K의 진술에 신빙성이 부족하다고 보기는 어렵다).

나아가 피고인 F 등이 교부받은 금품의 뇌물성 여부에 관하여 본다. 무릇, 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되는 것인바(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조), 위 증거들에 의하여 인정되는 피고인 F, 원심 공동피고인 K, J의 강남구청에서의 직책 및 각 직무의 내용, 그 W 직무와 이익제공자인 (주)G의 V 영업과의 상관관계, 시연회의 개최를 통한 (주)G의 홍보효과, 그들 쌍방 사이에 특수한 사적인 친분관계의 부존재, 금품이나 이익 수수의 경위와 시기 및 사용용도 등의 제반 사정을 종합하면 피고인 F 등이 교부받은 위 금원들은 그들 직무와의 대가성을 인정하기에 충분하고 이를 단순한 실비변상 차원의 제품홍보비라거나 사교적 의례의 범위에 속하는 것이라고는 볼 수 없으므로 이 부분 항소논지도 이유 없다.

피고인 D의 사실오인 주장에 대한 판단 피고인 D에 대한 이 사건 공소사실 중 2000. 8.경 금융기관임·직원으로서 금품을 요구하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)죄를 범하였다는 점의 요지는 '피고인 D는, 2000. 8.경 서울 강남구 X 소재 Y은행 삼성역지점 과장으로서 위 은행 대출업무를 담당하던 중 (주)G에 대한 대출을 취급하면서 위 회사 대표이사 상피고인 A의 지시를 받은 위 회사의 재무이사 상피고인 E으로부터 위 회사가 같은 해 6.경 부도처리된 사실 및 신용평가자료인 사업실적 및 계획이 과장되어 있는 부분을 눈감아주고 타은행의 대출가능금액 보다 10억원 이상을 상회하는 60억원을 대출하여 주면 사례하겠다는 제의를 받고 이를 승낙한 후, 같은 달 24.경 위 회사에 60억원을 대출하여 준 다음, 같은 달 말경 위 삼성역지점 건물 지하 상호불상 커피숍에서 위 E에게 위와 같이 부정한 청탁을 받고 대출해 준 것에 대한 사례금조로 위 은행 지점장 공소외 Z에게 3,000만원을 공여하라고 요구하여 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구하였다'는 것이다. 이에 대하여 피고인 D는 수사기관 이래 당심에 이르기까지 일관하여 그 범행을 부인하고 있는바, 이 부분 공소사실을 뒷받침할 만한 증거로는 상피고인 E의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술만이 있을 뿐이다. 그런데 위 E은 여러 차례에 걸친 신문과정에서 결국 자기 스스로 횡령한 사실을 인정함으로써 진술을 번복하기는 하였으나, 초기의 피고인 D와 관련된 진술에 있어서는 마치 피고인 D에게 대출 사례금 1억원을 지급하였던 것처럼 허위로 진술하였고, 그와 같은 허위 진술의 과정에서 피고인 D에게 1억원을 지급하기 전에 피고인 D가 "지점장의 성격을 잘 모르니 직접 3,000만원 정도를 준비해서 들어가 봐라. 그리고 결과를 알려 달라."고 이야기 하여 3,000만원을 현금으로 준비하여 지점장을 만났으나 거절당하였다고 진술한 바 있다. 그러나 3,000만원을 현금으로 지점장에게 공여하려고 하였다는 점은 위 E이 공여하려고 한 금액은 약 1,000만원 정도였다는 AA, Z의 수사기관에서의 각 진술에 배치될 뿐만 아니라, 위 E은 이 사건으로 검찰에서 조사를 받던 중 도주하였다가 체포되어 진술함에 있어서 피고인 D에게 대출 사례금 1억원을 지급하였다는 종전의 진술을 바로 잡으면서 본인의 유용 사실을 시인하였고, 대출이 이루어진 점에 관하여 '인사'를 하려고 하였더니 피고인 D는 이를 받으려고 하지 않으면서 '지점장은 잘 모르겠으니 직접 인사해보라'고 하여 본인의 금융기관 생활에서의 경험 등을 고려하여 현금으로 3,000만원을 준비하여 지점장을 찾아간 것이다라고 진술을 번복하였으며, 원심법정에서 증인으로 출석하여 진술함에 있어서는 피고인 D가 '인사'를 거절하여 지점장에게는 어떻게 했으면 좋겠냐고 물어보았으나 피고인 D는 자긴 모르겠으니 그건 알아서 하라는 취지로 답변하였다고 또다시 진술을 번복하였는바, 위와 같은 위 E 진술의 변천 과정을 보면 피고인 D에게 1억원을 지급하였다는 부분뿐만 아니라 피고인 D가 스스로는 금품을 교부받기를 거부하면서도 금액까지 3,000만원으로 특정하면서 지점장에게 이를 공여하여 보도록 요구하였다는 부분 역시 일관성과 합리성이 결여되어 신빙성이 부족하다고 아니할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 위 증거들에 의하여 위 공소사실에 부합할 정도의 최소한의 사실인정을 한다고 하더라도 지점장에게의 인사 여부에 대한 위 E의 물음에 대하여 피고인 D는 그건 알아서 하라는 취지로 답변한 사실만을 인정할 수 있을 뿐인바, 그렇다면 이와 같이 알아서 하라는 취지로 이야기한 사실만을 가지고는 제3자에게 금품 기타 이익을 공여하게 할 것을 요구하였다고 보기 어려울 것이다. 그럼에도 불구하고 위와 같은 신빙성이 박약한 위 E의 진술을 토대로 이 부분 공소사실을 유죄로 단정한 원심은 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법을 저질렀다고 할 것이어서 피고인 D의 항소논지는 이유 있고, 그에 따라 하나의 형이 선고된 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.

피고인 A, B, C의 각 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점에 관한 검사의 법리오해 주장에 대한 판단 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인 A는 (주)G의 대표이사, 피고인 B은 1999. 10. 1.부터 2000. 3. 말경까지 부사장으로 재직하던 자, 피고인 C은 감사였으므로 피고인들은 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사에 대하여 허위의 자료를 제시하여 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하여서는 아니됨에도 불구하고, 2000. 1.경 (주)G 사무실에서 원심 판시 조세범처벌법위반의 범죄사실 기재와 같이 AB 등 5개 업체에 6회에 걸쳐 합계 4,214,000,000원 상당의 물품을 매출하고, (주)H 등 5개 업체로부터 17회에 걸쳐 합계 2,230,427,454원 상당의 물품을 매입한 것처럼 작성한 서류와 원심 판시 범죄사실 제1, 2항 기재와 같이 유상증자금을 가장납입한 사실을 숨기기 위하여 객관적인 가치평가를 받지 아니한 출원 중에 있는 특허권 등을 (주)G이 피고인 A로부터 32억원에 양수한 것처럼 가장한 자료 등을 비롯하여 위 회사가 초창기 벤처기업이지만 1999년도에 이미 자산 규모가 6,499,391,670원에 이르고 약 42억원의 매출 실적을 올려 127,211,604원의 당기순이익을 실현한 유망한 기업인 것처럼 보이도록 하는 허위의 회계관련 자료들을 공인회계사인 AC에게 제출하여 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하였다'는 것이다. 이에 대하여 원심은 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제2항 제3호의 적용대상이 되는 주식회사는 법 제2조 및 시행령 제2조에 의하여 '직전 사업연도말의 자산총액이 70억원 이상인 주식회사'로 제한되어야 함에도 G이 '직전사업연도말의 자산총액 70억원 이상인 주식회사'라는 점을 인정할 수 있는 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 살피건대, 주식회사의외부감사에관한법률은 주식회사로부터 독립된 외부의 감사인이 그 주식회사에 대한 회계감사를 실시하여 회계처리의 적정을 기하게 함으로써 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하는 것으로(제1조), 그 목적을 달성하기 위하여 일정한 규모 이상의 주식회사에 대하여 외부감사인에 의한 회계감사를 실시하도록 강제하면서(제2조, 시행령 제2조), 회계분식을 근절하기 위하여 회사의 임·직원이 허위재무제표를 작성하여 회계분식을 하는 등의 경우에도 이를 처벌하도록 하고 있다(법 제20조 제2항 제3호). 그런데, 위 법은 그 정의 조항에서 위 법의 적용대상을 일반적으로 자산총액이 70억원 이상이 주식회사로 한정하고 있지 않으면서(만약 그와 같이 한정한다면 '정의' 항목 등에서 이 법에서 말하는 주식회사란 시행령이 정하는 일정한 기준에 도달하는 주식회사를 의미한다는 취지로 그 범위를 한정하였을 것이다) 단지 의무적인 외부회계감사가 필요한 주식회사로만 시행령이 정하는 요건을 규정하고 있는바, 일반적으로 자산총액에 관계 없이 증권거래소나 코스닥의 등록심사를 위하여 혹은 증권거래소 등에서 일반 투자자들에게 기업의 객관적이고 공정한 회계지표를 공시함으로써 투자를 유치하기 위하여 외부회계감사를 실시하고 있는 주식회사가 적지 아니한 현실{검사가 제출한 증거들에 의하면 이 사건 (주)G이 회부회계감사를 실 시한 이유도 코스닥에 등록할 목적으로 사전에 외부회계감사를 받아 견실한 기업이라는 이미지를 만들기 위한 데에 있었던 것으로 보인다}과 회계처리의 적정을 통한 이해관계인의 보호라는 위 법의 입법취지, 처벌규정인 위 법 제20조 제2항 제3호에서 '반드시 외부감사를 받아야 할 법인'으로 처벌대상인 법인을 한정하고 있지 아니한 법의 규정 등에 비추어 위 법의 적용대상을 일반적으로 의무적인 외부회계감사가 적용되는 주식회사에 한정하여 해석할 것은 아니고, 시행령이 정하는 규모에 미달하여 의무적인 외부회계감사를 받아야 할 필요가 없는 주식회사라 할지라도 일단 외부회계감사를 실시하는 이상은 위 법이 정하는 요건과 절차를 따라야 할 뿐만 아니라 위반시의 제재수단도 마찬가지로 적용되어야 한다고 해석하여야 할 것이다. 그렇다면 이와 견해를 달리하여 위 법의 적용대상을 일반적으로 한정하여 해석함으로써 무죄를 선고한 원심은 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법을 저질렀다 할 것이어서 이 부분 검사의 항소논지는 이유 있다.

피고인 A, B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 검사의 사실오인 주장에 대한 판단 이 부분 공소사실의 요지는 '위 피고인들은 공모하여, 2000. 9. 1. 서울 강남구 AD 소재 (주)G 사무실에서 피고인 B이 경리차장인 L로부터 (주)I에 대한 외상매입금 변제 명목으로 5억원을 교부받아 위 회사를 위하여 업무상 보관중, 그 시경 임의로 N에게 대여하여 줌으로써 이를 횡령하였다'는 것이다. 이에 대하여 피고인 A는 2000. 9. 1. 피고인 B이 (주)I에 대한 외상매입금 변제 명목으로 L로부터 교부받았던 5억원을 (주)I에 지급한 것으로 알고 있었을 뿐, 그가 같은 날 N에게 교부한 사실을 알지 못하였다고 주장하고, 피고인 B은 같은 날 (주)I에 대한 외상매입금 변제 명목으로 L로부터 5억원을

피고인 A, E의 2000. 8. 말경 D에게 금품 공여의 의사표시를 함으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점에 관한 검사의 사실오인 주장에 대한 판단 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인 A, E은 공모하여, 2000. 8. 말경 서울 강남구 X 소재 Y은행 삼성역지점 건물 지하에 있는 상호불상 커피숍에서 피고인 E이 Y은행 삼성역지점 차장 D에게 원심 판시 범죄사실 제10항 기재 와 같은 대출을 하여 주어 고맙다면서 사례금 명목으로 액수 불상의 금원을 제공하겠다고 말하여 금융기관 직원의 직무에 관하여 금품공여의 의사표시를 하였다'는 것인바, 원심이 판시한 바와 같이 이를 뒷받침하는 증거인 피고인 E의 진술은 사례금 공여의 의사표시를 하였다는 시간, 장소, 구체적인 대화 내용 등이 매우 모호할 뿐만 아니라 그 진술이 번복된 경위(처음에도 1억원을 상피고인 D에게 교부한 점에 초점을 맞추어 수사가 진행되었고 공소제기되었으나 피고인 E이 유용사실을 시인함에 따라 같은 피고인에 대한 횡령의 범죄사실을 추가하는 대신 상피고인 D를 만난 시점에 금품 공여의 의사표시를 한 것으로 공소장이 변경되었다), 사례금의 제안을 받았다는 상대방인 상피고인 D는 대출이 이루어지기 전인 8월 중순경 피고인 E을 만난 사실은 인정하고 있으나 대출이 이루어진 후인 8월 말경 공소사실 기재 장소에서 피고인 E을 만난 사실 자체가 없다고 일관되게 진술하고 있는 점 등에 비추어 보아도 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없어 무죄라 할 것이므로 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 이 부분 검사의 항소논지는 이유 없다.

피고인 E의 2000. 8. 24.자 업무상횡령의 점에 관한 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인 E은 2000. 8. 24.경 위 (주)G 사무실에서 원심 판시 범죄사실 제10항 기재와 같이 60억원을 대출하여 준 데 대하여 Y은행 삼성역지점 관계자들에게 추가로 사례한다는 명목으로 1억원을 인출하여 위 회사를 위하여 보관 중 그 시경 임의로 소비하여 횡령하였다'는 것이다. 살피건대, 민법 제746조에서 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 것인바, 피고인 E이 위 회사 혹은 대표이사 상피고인 A로부터 1억원을 교부받은 경위를 기록에 의하여 보건대, 위 A로부터 60억원의 대출에 대한 사례금조로 지급할 돈을 인출하라는 지시를 받고 2000. 8. 22. 및 8. 24. 각 1억원씩을 인출하여 피고인 E에게 교부하였다는 위 회사의 경리차장 L의 진술(2001 형제49959, 53798호의 수사기록 403쪽)이 피고인 E으로부터 위 대출에 관련하여 은행 관계자들에게 약 3% 정도의 인사를 하여야 한다는 말을 듣고 알아서 처리하도록 하였다는 위 A의 진술 또는 피고인 E의 진술과 약간의 차이를 보이고 있기는 하나, 어떠한 진술에 의하더라도 위 회사나 대표이사 A로서는 그 무렵 2회에 걸쳐 인출된 금원들이 모두 부정한 목적인 60억원의 대출 사례금조로 전달되리라는 정을 알고 있었다 할 것이다. 그렇다면 위 회사나 위 A가 이를 전달하지 않고 임의로 소비한 피고인 E에게 그 반환을 청구하는 것은 민법 제746조에 따라 허용될 수 없다 할 것이고, 이는 피고인 E이 애초부터 은행 관계자들에게 전달할 의사 없이 기망적인 방법에 의하여 위 금원을 인출하여 유용하려고 하는 내심을 가지고 있었다 하더라도 그 결과에 있어서는 차이가 없다 할 것이니, 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고 이 부분 검사의 항소결지도 이유 없다.

피고인 E에 대한 직권파기 사유 원심은 피고인 E이 2000. 8. 초순경 대출사례금 명목으로 500만원을 제공하고, 2000. 8. 말경 같은 명목으로 3,000만원을 제공하여 각 금융기관 임·직원의 직무에 관하여 금품 공여의 의사표시를 함으로써 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄를 범하였다는 공소사실을 각 유죄로 인정하면서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항, 제2항, 제6조 제1항을 적용하여 피고인 E으로부터 금품 공여의 의사표시를한 가액 합계 3,500만원을 추징하였다. 그러나 위 법 규정들을 살펴보면, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄에 있어서 몰수나 추징의 대상은 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익에 한정될 뿐이므로 금품 공여의 의사표시를 한 자로부터 그 의사표시를 한 금액 상당액을 몰수하거나 추징할 수는 없다고 할 것이다(중간 전달자를 통하여 금품 공여의 의사표시를 하였다가 중간 전달자로부터 금품을 다시 돌려 받은 경우에 위 규정에 따라 그러한 의사표시를 한 자로부터 위 금품을 몰수나 추징할 수 있는지는 별론이나 이 사건에 있어서 피고인 E은 누구로부터이든지 공여의 의사표시를 한 금품을 돌려 받은 바는 없다). 그럼에도 불구하고 원심은 단순히 금품공여의 의사표시를 한 피고인 E으로부터 그 금액 상당액을 추징하고 말았으니 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법을 저질렀다 할 것이다.