서울고등법원 2004. 10. 21. 선고 2003누18875 판결

이 법원이 이 판결에 설시할 이유 중 제4쪽 1행 "3. 평균임금에 대한 판단" 이하를 다음과 같이 고쳐쓰는 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『3. 평균임금에 대한 판단

평균임금에 관하여 C노동조합연맹과 석탄업계 대표간에 합의한 임금인상률을 초과하지 못한다고 규정한 지급규정 제8조 제2항은 상위법령의 위임 한계를 벗어난 무효의 규정이다.

법률이 일정한 사항의 구체적인 내용을 하위법령에 위임한 경우, 하위법령은 모법의 규정에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 이를 규정하여야 하고, 모법에 저촉되는 내용의 하위법령은 위임의 범위를 벗어난 것으로서 효력이 없다고 할 것이다.

법은 제39조의3 제1항과 제4항에서 '근로기준법 제19조의 규정에 의한 평균임금 1월분 해당액의 실직위로금과 기타 대통령령이 정하는 폐광대책비'를 광산의 퇴직근로자 등에게 지급하도록 규정하고 있고, 그 위임을 받은 법시행령은 제41조 제4항에서 '퇴직근로자의 근무연수에 따라 산업자원부장관이 정하여 고시하는 기준에 의하여 산정한 전업지원금'을 기타 대통령령이 정하는 폐광대책비 중의 하나로 규정하는 한편 제42조 제6항에서 "폐광대책비의 지급에 관하여 이 영에 규정된 것 외에 필요한 사항은 사업단이 산업자원부장관의 승인을 얻어 정한다."고 규정하고 있는데, 법시행령 제41조 제4항의 위임을 받아 산업자원부장관이 고시한 페광대책비지급기준(이하 '지급기준'이라 한다) 제6의 가항 단서는 전업지원금 산정기준이 되는 평균임금은 "근로기준법 제19조 제1항의 규정에 의한 평균임금으로 한다."고 명확히 규정하고 있으므로, 폐광대책비 산정의 기준이 되는 평균임금은 법시행령 제41조 제4항과 위 고시에 의하여 근로기준법 제19조 제1항에 의한 평균임금인 것으로 확정되었다 할 것이고, 따라서 법시행령 제42조 제6항에 의하여 피고가 산업자원부장관의 승인을 얻어 정할 수 있는 사항에는 근로기준법 제19조 제1항에서 정한 평균임금의 개념을 훼손하는 내용은 포함될 수 없다 할 것이다.

그렇다면, 근로기준법 제19조 제1항에 의하여 산정된 평균임금을 일정한 기준에 의하여 삭감할 수 있도록 한 지급규정 제8조 제2항은 상위법령의 위임 한계를 벗어난 무효의 규정이라 할 것이고, 따라서 폐광대책비 산정의 기초가 되는 원고의 평균임금은 임금인상률에 의하여 제한되지 아니한 본래의 평균임금인 123,695.47원이 된다 할 것이다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 있다.

법시행령 제41조 제4항 제1호에 의하면 "퇴직근로자의 근무연수"를 기준으로 전업지원금을 산정하도록 되어 있고, 위 근무연수는 퇴직근로자가 '탄광업체에서 근무한 총기간'을 의미하거나, 아니면 적어도 '퇴직한 특정 탄광업체에서의 근무연수 또는 근속기간'을 의미하는 것인데도, 위 지급규정 제2조 제3호에서 폐광대책비의 지급기준이 되는 근무연수를 "근로기준법 제34조 제1항, 제3항의 규정에 의한 계속근로연수를 말한다"라고 규정한 것은 법시행령 제41조 제4항에서 규정한 위임의 한계를 벗어난 것으로서 무효일 뿐만 아니라 위 지급규정 제2조 제3호의 근무연수에 관한 정의규정은 피고의 내무사무처리준칙에 불과하여 대외적인 구속력도 없다.

설령 위 근무연수가 근로기준법 제34조 제1항, 제3항의 규정에 의한 "계속근로연수"를 의미한다고 하더라도, 원고의 중간퇴직은 비진의 의사표시 또는 통정한 허위표시에 해당하여 무효이고, 당시 원고에게 근로관계를 단절시키려는 의사가 없었으며, 퇴직으로 인하여 근로관계가 단절된 것도 아니어서 원고의 계속근로연수 역시 8년 5월 22일이다.

㈎ 위임의 유무

우선 전업지원금 산정기준이 되는 근무연수를 "근로기준법 제34조 제1항 및 제3항의 규정에 의한 계속근로연수"로 한정한 지급규정 제2조 제3호의 규정이 상위법령의 위임이 없는 것으로서 무효인지 여부에 대하여 보건대, 법시행령 제41조 제4항 제1호가 "퇴직근로자의 근무연수에 따라 산업자원부장관이 정하여 고시하는 기준에 의하여 산정한 전업지원금"이라고 규정하고 있을 뿐 근무연수의 개념에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 근무연수는 전업지원금의 산정기준에 해당하는 것으로서 위 규정만으로는 근무연수의 내용이 불명확하여 보다 구체적인 특정이 요구되고 따라서 위 규정에 따라 전업지원금 산정기준에 관한 사항을 정할 것을 위임받은 고시에 의하여 보충되거나 구체화될 수 있다고 할 것인 점, 위 지급규정은 법시행령 제41조 제4항 제1호의 위임에 따른 고시인 폐광대책비지급기준(2001. 1. 9. 산업자원부 고시 제2001-1호, 이하 '지급기준'이라 한다) 제8의 나항에 따라 마련된 것인 점 등에 비추어 보면, 지급명령 제2조 제3호는 상위법령에 그 위임의 근거가 있다 할 것이다.

㈏ 위임한계 일탈 여부

나아가 지급규정 제2조 제3호의 규정이 상위법령의 위임한계를 벗어난 것으로서 무효인지 여부에 관하여 살피건대, 우선 근무연수를 근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의한 '계속근로연수'로 한정하는 것은 근무연수의 일반적 · 통상적인 개념을 훼손하지 않는 것으로 보이는 점, 전업지원금의 지급에 있어서 한 직장에서 퇴직함이 없이 계속하여 근무한 근로자와 퇴직하였다가 재입사한 근로자를 차등하여 취급하는 데에 어느 정도 합리적인 이유가 있다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 지급규정 제2조 제3호 중 근무연수를 '근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의한 계속근로연수'로 한정한 부분은 상위법령의 위임한계를 벗어난 것으로 보기는 어렵다 할 것이다.

그러나, 근로기준법 제34조 제3항의 규정에 의한 계속근로연수는 퇴직금을 중간 정산한 근로자의 중간정산 이후의 근로연수를 말하는 것인바, 이는 퇴직금을 중간정산받은 후의 퇴직금을 산정하기 위한 기준일 뿐, 근무연수의 일반적 · 통상적인 개념과 맞지 아니할 뿐 아니라 전업지원금의 지급에 있어서 계속근로관계의 단절 없이 다만 퇴직금을 중간에 정산받은 자와 그렇지 아니한 자를 차등하여 취급할 합리적인 이유가 없다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 지급규정 제2조 제3호 중 근무연수를 '근로기준법 제34조 제3항의 규정에 의한 계속근로연수'로 한정한 부분은 상위법령의 위임의 범위를 벗어난 것으로서 무효라 할 것이다.

그렇다면, 폐광대책비 중 법시행령 제41조 제4항 제1호 소정의 전업지원금의 산정기준이 되는 근무연수는 퇴직금의 중간정산 여부에 관계없이 근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의한 계속근로연수 중 폐광되는 당해 광산에서의 근무연수를 의미한다 할 것이다.

㈎ 원고가 생산팀장으로 근무하던 1999. 5. 6. 위 광업소 생산팀 기계과 소속 덱킹공 D이 실수로 광차를 케이지에 밀어 넣지 아니하고 케이지가 운행하는 통로인 수직갱도로 그냥 밀어넣는 바람에 위 광차가 수직갱도 하부로 추락하는 사고가 발생하였으나 그로 인하여 광차가 손상되는 경미한 피해가 발생하였을 뿐 인적 피해는 없었다. ㈏ E광업소장 F는 관련자를 문책하여 직원들의 기강을 세울 필요가 있다고 판단하고, D에 대하여는 정직 1월, 수직갱도 기계반장인 G에 대하여는 감봉의 징계를 하는 한편, 생산팀장인 원고와 안전팀장인 H를 각 면직시키려고 하였으나 간부직원들이 위 안전사고의 경우 덱킹공의 단순 우발적인 실수로 발생한 것으로서 인사사고도 아니고 광업소에 재산상 손해를 많이 끼치거나 업무에 지장을 주지도 않는 등 안전팀장과 생산팀장을 면직시킬 만한 중대사고가 아니고, 광업소내 유일한 화약류관리보안책임자인 원고를 면직시키는 경우에는 광업소의 생산업무가 중지될 수밖에 없으며, 원고 정도의 지식과 경험을 가진 자를 생산팀장으로 새로이 채용하기가 쉽지 않다는 등의 이유로 면직에 반대하여 그 뜻을 관철하지 못하게 되자, 그 대신 위 H에 대하여는 퇴직금 외에 별도의 위로금을 주고 E광업소의 하청업체에 취업을 알선하여 하청업체 직원으로서 계속 E광업소에서 근무하는 조건으로, 원고에 대하여는 E광업소 화약계에서 촉탁직으로 일정기간 근무한 후 생산팀장으로 복귀하는 조건으로 각 사직을 권유하였다. ㈐ 원고는 처음에는 강하게 반발하다가 위 광업소장, 부소장의 거듭된 설득으로 결국 위 제의를 수용하고, 1999. 5. 12. I에 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한 다음 1999. 5. 13.부터 1999. 7. 14.까지 E광업소 화약계에서 촉탁직으로 근무하다가 1999. 7. 15. 사원번호를 새로 부여받는 등 재입사 형식으로 복귀하였다.

㈑ 원고는 I으로부터 1999. 5.분 급여 1,760,394원, 1999. 6.분 급여 1,923,584원, 1999. 7.분 급여 2,000,000원, 1999. 8.분 급여 1,865,184원을 각 지급받았고, 생산팀장으로 복귀하면서 종전 호봉과 동일한 1급 을2호를 부여받았으며, 2000. 4. 1. 생산부장 서리로, 2001. 4. 1. 생산부장으로 각 승진하였다.

㈒ 또한, 광산보안법 제13조 제1항 및 제3항의 규정에 의하면 광업권자 또는 조광권자는 산업자원부령이 정하는 바에 의하여 광산보안관리직원을 선임하고, 광산보안관리직원을 선임 또는 해임한 때에는 이를 산업자원부장관에게 신고하도록 되어 있는데, I은 화약류관리보안책임자 1급 자격증 소지자로서 E광업소의 유일한 화약류관리보안책임자인 원고가 사직서를 제출한 후에도 광산보안사무소장에게 원고에 대한 해임신고를 하지 아니 하였다.

㈓ 한편, 위 안전사고로 인하여 원고가 면직의 징계처분을 받은 사실이 없음에도 불구하고, 폐광이 확정되고 폐광 준비작업을 하던 중, 원고가 위 안전사고로 1999. 5. 12. 사직서를 내고 그 때까지의 퇴직금을 수령한 관계로, I에 입사한 1993. 5. 10.부터 사직서를 제출한 1999. 5. 12.까지의 근속기간에 대하여 폐광대책비를 수령할 수 없게 되는 것으로 잘못 알고, 원고가 촉탁직으로 근무한 기간을 징계처분을 받은 것으로 하여 원고를 구제해 주기로 하여 원고에 대하여 위 안전사고를 이유로 면직의 징계처분을 하고 이에 대하여 원고가 재심청구를 하고 재심이 받아들여져 정직처분을 받은 듯한 외관을 연출하기 위하여 사후에 관리팀장 J의 주도로 징계의결서, 징계처분서 및 정직의결서(을10호증, 을11호증, 을15호증) 등을 만들었다.

[인정근거] 갑2, 3호증, 갑11호증의 1 내지 3, 갑12호증의 1, 2, 갑13호증, 갑14호증의 1 내지 4, 갑16호증의 1, 2, 갑17호증, 갑18호증, 갑19호증, 을10호증, 을11호증, 을 15호증, 을17호증의 각 기재, 1심 증인 K, 당심 증인 L의 각 증언, 변론 전체의 취지

근로자가 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하고 회사가 이를 받아들여 퇴직처리를 하였다가 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써 근로자가 그 퇴직 전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절이 없이 계속 근무하였다면 그 사직원제출은 근로자가 퇴직을 할 의사 없이 퇴직의사를 표시한 것으로서 비진의의사표시에 해당하고 재입사를 전제로 사직원을 제출케 한 회사 또한 그와 같은 진의 아님을 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 사직원제출과 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 생기지 아니한다(대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카2578 판결 등).

이 사건에서 보건대, 위 인정된 사실관계에 의하면, 원고가 징계를 피하려 사직서를 제출했다기보다는 I의 경영방침에 따라 사직서를 제출하였던 것이라고 보이고, 퇴직금을 정산을 받았다고 하더라도 I의 경영방침에 따라 복직을 전제로 사직한 다음 그로부터 2개월 후에 다시 재입사의 형식으로 복직한 점, 복직 후의 직책이나 업무내용이 사직서 제출 전의 그것과 동일한 점, 원고가 촉탁직으로 근무한 기간 동안 I으로부터 계속 급여를 받았고, 복직 이후에도 호봉부여 및 그 승급에 관하여 종전 근로관계가 그대로 계속된 것으로 인정하여 그에 따른 보수를 지급받아 왔으며, 이후 두 차례에 걸쳐 상위 직위로 승진한 점, 원고의 사직서 제출과 이후 복직하는 일련의 과정에서도 E광업소의 화약류관리보안책임자로서 원고의 지위에는 아무런 변동이 없었던 점 등을 종합하여 보면, 원고의 근로관계는 사직서의 제출이나 퇴직금의 중간정산에 의하여 단절되지 않고 처음 입사 때부터 마지막 퇴직할 때까지 계속 이어져 왔다고 보아야 할 것이다.

그렇다면, 전업지원금 산정의 기준이 되는 원고의 근무연수는 8년 5개월 22일(1999. 5. 10.부터 2001. 11. 1.까지)이 된다고 할 것이어서 원고의 위 주장은 이유 있고, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

근로기준법 제19조에 따라 계산한 원고의 1일 평균임금이 123,695.47원이고, 원고의 근속기간이 7년을 초과함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 정당한 폐광대책비는 별지 제2 계산서 기재와 같이 그 종류별로 실직위로금 3,710,864원, 전업준비금 44,530,369원, 특별위로금 70,216,970원이고, 여기에서 원고가 이미 지급받은 실직위로금 3,681,050원, 전업준비금 25,767,370원, 특별위로금 18,872,750원, 합계 48,321,170원을 차감하면 원고가 추가로 받아야 할 폐광대책비는 같은 계산서 기재와 같이 합계 70,137,033원이 된다.

그렇다면 피고는 원고에게 70,137,033원 및 이에 대하여 2002. 2. 15.(폐광대책비 지급신청일인 2002. 1. 14.로부터 30일이 경과한 낱 이후로서 원고가 구하는 날)부터 피고가 그 이행의무의 존부에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 2003. 9. 24.(1심 판결 선고일)까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 낱까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%(원고는 소장송달일 다음낱부터 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항이 2003. 5. 10. 법률 제6868호로, 소송촉진등에관한특례법제3조제1항의법정이율에관한규정이 2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 각 개정되었으므로 그 개정 법령에 따라 연 20%만 인정한다)의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다.』

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오세빈(재판장) 김소영 김재호