서울고등법원 2005. 10. 12. 선고 2004나37128 판결

아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1,2호증의 각 1,2, 갑 제3 내지 6호증, 갑 제7호증의 1,2, 갑 제9호증, 갑제16호증, 을 제11 내지 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

위 인정사실에서 본 원고가 개인적인 추심행위를 한 경위, 영업사원의 관행, 횡령의사의 미약성, 이 사건 해고가 부당노동행위로 인정되는 점등에 비추어 보면, 이 사건 해고의 사유는 피고와 원고 사이의 근로계약관계를 지속케 하는 것이 현저히 부당하다고 인정될 정도의 중대한 귀책사유는 해당하지 않는다 할 것이므로, 결국 이 사건 해고는 징계재량권을 남용한 부당한 것으로서 무효라 할 것이다.

따라서, 원고는 위 징계해고 시행일 다음날인 1998. 10. 30.부터 원고가 원직복귀하기 전날인 2004. 7. 4.까지 68개월 5일(2075일) 동안 피고의 귀책사유 있는 수령지체(이 사건 부당해고)로 인하여 근로계약에 따른 근로를 제공하지 못하였으므로, 피고회사는 위 기간 동안 반대급부인 임금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

피고는, 2003. 10. 29.자로 원고를 복직조치하고 그 무렵부터 원고에게 임금을 지급하였는데 원고가 피고의 인사명령을 거부하고 복직하지 아니하지 아니한 것이므로, 2003. 10. 28.까지의 임금만을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 을 제11 내지 13호증, 을 제19호증의 각 기재만으로는 피고가 원고에게 원직복귀 명령을 하였다거나, 원직복귀에 상응하는 조치를 취하였음에도 불구하고 원고가 이를 거부하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나아가 임금액수에 관하여 보건대, 원고는 영업직 사원으로서 차량판매실적에 따라 판매수당을 받고 있었고 그 금액이 임금의 상당부분을 차지하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증, 을 제2호증의 1 내지 42의 각 기재에 의하면 징계해고를 당한 조합원은 재심중이라도 근무를 시키지 않는다는 단체협약의 규정(제52조 제6항)에 따라 원고가 1998. 5. 7. 이후에 영업활동을 중지당한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 받을 수 있었던 임금총액은 이 사건 해고전 1년을 기준으로 삼아 월 평균소득을 구하는 방식으로 계산함이 상당하다 할 것인바, 갑 제2호증의 1,2, 을 제2호증의 1 내지 42의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 1997. 5.부터 1998. 5.까지 근무기간 동안 받은 임금 총액은 38,198,347원(1997. 5. 25.자 임금 2,661,332원부터 1998. 5. 25.자 임금 2,544,180원까지를 합한 금액)이고, 그 이후에도 비슷한 임금을 받을 수 있었다고 추인되므로, 피고는 원고에게 원고의 월 평균소득 3,183,195원(=38,198,347원 ÷ 12개월, 원미만 버림, 이하 같다)을 기준으로 한 68개월 5일분의 임금 216,980,524원{3,183,195 × (68개월 + 12개월/365일 × 5일)}을 지급해야 할 것이다.

피고는, 원고가 해고기간 중인 2000. 8. 5.부터 원직복귀시까지 신한생명보험주식회사에 근무하면서 받은 보수 중 같은 기간 동안 원고의 종전 월 평균소득의 70%를 넘는 부분은 원고의 받을 임금액에서 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 이 법원의 신한생명보험주식회사 지점장에 대한 사실조회결과에 의하면, 원고는 위 해고기간 중인 2000. 8. 5.부터 원직복귀 무렵까지 신한생명보험주식회사에 근무하면서 합계 196,961,157원의 보수를 받은 사실을 인정할 수 있고, 원고의 해고기간의 수입은 피고에 대한 근로제공을 하지 못함으로써 얻을 수 있었던 이익으로 피고로부터 지급받을 이익액에서 공제되어야 할 것이나, 근로기준법 제38조가 근로자의 기본적생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 이 규정에서의 "휴업"에는 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 근로를 제공할 수 없게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 최소한 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 범위내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 할 것인바, 위와 같이 원고가 신한생명보험주식회사에서 받은 보수 등의 수입은 원고의 종전 월 평균소득을 넘어서고 있고, 한편 피고 또한 원고의 종전 월 평균소득의 70%를 넘어서는 부분에 한하여 공제를 주장하고 있으므로, 원고가 신한생명보험주식회사에 근무를 시작한 2000. 8. 5.부터 원고가 원직복귀하기까지 47개월 동안 원고의 받을 임금에서 같은 기간 동안 원고의 종전 월 평균소득의 70%를 제외한 나머지인 44,883,049원(=3,183,195원×30%×47개월)을 공제하여야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.

따라서 피고가 지급하여야 할 해고기간의 임금은 216,980,524원이 되나, 을 제7, 9호증, 을 제10호증의 1 내지 9, 을 제21호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고에게 위 서울강남본부 복직발령 무렵 이 사건 해고기간 중의 임금으로 140,111,236원(퇴직전 3개월 평균임금을 기준으로 피고회사가 계산한 금액)을 지급하고, 2003. 10. 25.부터 2004. 3. 25.까지의 임금으로 25,060,890원, 2004. 4.부터 2004. 6.까지의 임금으로 6,452,385원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 해고기간의 임금에 해당하는 216,980,524원에서 기지급한 임금 상당의 금액 171,624,511원(140,111,236원 + 25,060,890원 + 6,452,385원) 및 2000. 8. 5.부터 원직복귀하기까지 원고의 월 평균소득의 70%를 초과하는 중간수입 44,883,049원 등 합계 216,507,560원(171,624,511원+44,883,049원)을 공제하면 피고가 원고에게 추가로 지급하여야 할 임금은 472,964원(216,980,524원-216,507,560원)이 된다.

원고가 피고로부터 징계해고 되었다가 그 해고가 부당하다는 법원의 판결에 의하여 복직한 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 갑 제3호증의 기재에 의하면, 피고회사의 1996년도 단체협약 제54조 제1항에서 '해고가 노동위원회 또는 법원의 판결에 의해 부당징계 또는 부당노동행위로 판명되었을 때는 회사는 즉시 원직으로 복귀시키며 임금미지급분에 대해서는 출근시 당연히 받았을 임금은 물론 평균임금의 200%를 추가 가산하여 보상해야 한다'고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 단체협약 규정의 형식, 취지 등에 비추어 위 규정에서 말하는 가산보상금의 내용인 '평균임금의 200%'는 회사의 부당해고 및 원직복귀의무의 해태에 대한 위약벌을 의미한다고 할 것이고, 위 가산보상금의 기준이 되는 '평균임금'은 해고기간 동안의 지급받지 못한 임금 전액이라고 할 것이니, 피고회사는 원고에게 가산보상금으로서 위 해고기간 2,075일에 해당하는 평균임금의 200%를 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고가 고객의 할부대금을 횡령하였다가 징계에 이른 것인 만큼 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 적정한 범위내로 감액되어야 하고, 그렇지 않다 하더라도 이 사건 해고에 대한 노동위원회와 법원의 판단이 엇갈리어 피고로서는 당장 원고를 복직시킬 수 없는 상황이었음에도 불구하고, 위 규정상의 가산보상금 전액을 원고에게 지급하라고 하는 것은 그 액수가 부당하게 과다하여 신의칙에 위반되므로 적정한 범위 내로 감액되어야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 위 가산보상금은 부당해고를 억제하고 해고가 부당하다고 판명되었을 때에는 신속히 원직복귀를 시키도록 피고에게 제재를 가하는 의미에서 만들어진 부당해고 및 원직복귀의무의 해태에 대한 위약벌로 보아야 할 것이고, 따라서 위와 같은 위약벌은 그 액수가 부당히 과다하는 이유로 감액할 수는 없는 것이며, 피고에게 노동위원회와 법원의 판단이 엇갈리는 등 원고를 원직복귀 시키지 못할 사정이 있었다고 하더라도 위와 같은 사정만으로는 가산보상금을 감액하지 아니하는 것이 신의칙에 위반된다고 볼 수도 없을 뿐더러, 이 사건에서 감액할 만한 사정도 보이지 않으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 위 단체협약 제54조 제1항에서 '임금 미지급분에 대해서는' 평균임금의 200%를 추가하여 보상하도록 규정하고 있으므로 '임금을 지급하지 않은 기간'까지만 가산보상금을 지급하도록 하여야 할 것인바, 피고는 2003. 10. 29.부터는 원고에게 임금을 지급하였으므로, 적어도 이때부터는 가산보상금을 지급할 의무가 없다고 주장하나, 위 규정에서 말하는 가산보상금의 내용인 '평균임금의 200%'는 회사의 부당해고 및 원직복귀의무의 해태에 대한 징벌적 배상을 의미하는 이상 해고 당시부터 원직복귀에 이르기까지 전기간에 걸쳐 가산보상금을 지급하여야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고의 이 사건 해고 당시 평균임금의 액수에 관하여 살피건대, 갑 제3호증, 갑 제8호증, 을 제4호증의 1 내지 42의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하면, 피고회사의 1996. 10. 15.자 단체협약에 따라, 피고회사의 임금은 ① 기본금 ② 판매수당 및 제수당 ③ 시간외 근무수당, 휴일근로수당 및 야간근로수당, ④ 상여금, ⑤ 복리후생비, ⑥ 임시로 지급하는 임금, ⑦ 퇴직금으로 구성되고(단체협약 제73조), 피고회사는 매월 25일에 임금을 통장으로 지급하며(제74조), 상여금은 통상임금의 700%를 지급하되 그 지급시기는 2, 4, 6, 8, 10월 말일에 각 100%씩 지급하고, 12월 말일에는 200%를 지급하며(제77조), 설날귀성여비는 35만원, 추석귀성여비는 통상임금의 50%, 연중휴가비는 35만원(단 연중휴가비는 7월말에 지급한다)을 지급하고(제78조), 영업직 기본급 표는 1998. 2. 7. 당시 원고(과장)의 기본급은 894,180원이고, 수금수당은 매월 5만원, 직위수 당은 매월 7만원이며, 급여는 '기본급+수금수당+직위수당+시간외 수당'로 계산하고, 시간외 수당은 (기본급+수금수당+직위수당)×14.44%로 계산한다고 규정하고 있는 사실, 원고가 별지 평균임금 계산표와 같이 1998. 2. 7.부터 1998. 5. 6.까지 기본급, 수금수당, 직위수당, 시간외 수당, 판매수당, 특별시상금, 교통비, 현금식대, 설귀성여비 등을 지급받은 사실을 인정할 수 있는데, 이러한 금원은 정기적·일률적 급여로서 모두 임금에 해당한다.

따라서, 위 인정사실을 토대로 별지 평균임금 계산표와 같이 이 사건 해고 전 3개월간 (1998. 2. 7. - 1998. 5. 6.) 평균임금을 계산하면 원고의 평균임금은 77,994원이므로, 피고는 원고에게 323,675,100원(=해고기간 2,075일 × 평균임금의 200%인 155,988원)을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 피고는 원고에게 위 임금과 가산보상금 등 합계 324,148,064원(472,964원+323,675,100원)및 이에 대하여 위 원직복귀일인 2004. 7. 5.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2005. 10. 12.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로, 당심에서 변경된 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 원고의 당심에서의 청구변경에 의하여 제1심 판결은 이와 결론을 달리하게 되었으므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최병덕(재판장) 조휴옥 장준현