서울고등법원 2006. 5. 12. 선고 2006노199 판결

피고인 A

사실오인 피고인 A은 자금난으로 어려움을 겪던 주식회사 P(이하 'P'이라고 한다)을 살리기 위하여 피고인 B 및 상피고인 Q(당심에서 분리)에게 위 회사에 대한 자신의 주식 및 경영권을 양도하는 과정에서 양수인 측의 요구에 따라 이 사건 공소사실과 같이 양수인 측에게 P이 발행인으로 된 약속어음들을 두 차례에 걸쳐 건네주었던 것일 뿐이지 위 약속어음들을 주식회사 R(이하 'R'라고 한다)를 위해 사용하도록 한 바 없고, 피고인 B 및 상피고인 Q과 위 약속어음들을 건네받아 사적으로 사용하는 것에 대하여 공모한 바도 없어 그들이 위 약속어음들을 사적으로 사용하리라는 사실을 알지도 못하였기에 자신에게는 횡령의 범의가 없다.

양형부당 이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면 피고인 A에게 징역 2년 6월을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다.

피고인 B

사실오인 및 법리오해

횡령의 점 1 법리오해 이 사건 약속어음들은 횡령죄의 객체인 재물이 아니며, 피고인 B 등이 R에서 시행하던 S지구 주상복합건물 신축사업(이하 'S 주상복합사업'이라고만 한다)의 자금조달을 위하여 R로 하여금 위 약속어음들을 사용하게 하였더라도 R가 위 약속어음들을 결제하기로 약속하였기 때문에 위 약속어음들은 신용공여의 수단으로 대여된 것에 지나지 않고, 이처럼 위 피고인 등이 위 약속어음들을 대여한 행위는 횡령죄에 해당되지 않는다. 2 사실오인 가 피고인 B는 P을 인수하는 과정에서 명의만을 빌려준 명목상 회장에 불과하며, 이 사건 횡령행위를 공모하거나 그 실행행위에 가담한 바 없다. 나 이 사건 약속어음들은 다음과 같은 약정 즉, 위 피고인 등이 이 사건 약속어음들을 R에 교부해주면 R가 이를 할인하여 200억 원 정도의 현금을 만들어 그 중 60억 원 내지 70억 원은 P이, 나머지는 R가 사용하되, 그 할인금에 상응하는 약속어음들을 각자 결제하고, R는 약속어음들을 빌려 사용한 대가로 추후 S 주상복합사업에 대한 프로젝트 파이낸싱(PF) 자금을 받아 P에 150억 원에서 200억 원을 투자하기로 하는 약정에 따라 R에 교부된 것이므로, 위 약속어음들은 횡령된 것이 아니라 P의 업무와 관련하여 사용된 것이며, 위와 같은 약정이 존재하는 이상 위 피고인에게 이 사건 어음들에 대한 횡령의 의사나 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다. 다 위 피고인 등이 이 사건 약속어음들을 사용한 행위가 배임에 해당한다고 하더라도, 위 피고인은 배임죄의 성립에 요구되는 타인의 사무를 처리하는 자라는 신분 즉 P의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하고, 위 약속어음들은 대부분 회수되어 P에게 재산상 손해가 없으며, 위 약속어음들을 교부할 당시 P이 처한 어려운 경제적 상황이나 후에 S 주상복합사업이 성공하였다는 점에서 P이 위 약속어음을 교부함으로 인하여 재산상 손해를 입을 위험이 있었다고 보기도 어렵고, 위 피고인이 위 약속어음들을 R에서 사용하도록 함으로써 어떠한 재산상 이득도 취득한 바 없기에 위 피고인에게 업무상 배임죄가 성립하지도 않는다.

각 무고의 점 1 피고인 B는 피고인 C 등과 어음 위·변조신고를 하기로 사전에 모의하거나 그 실행행위에 가담한 바 없다. 비록 위 피고인이 피고인 C과 사이에 P에서 어음 위·변조신고를 하면 R에서 민·형사상 책임을 부담하기로 약정하였으나, 이 약정은 어음이 위·변조되었다는 신고를 하자는 사전 모의가 아니라, R는 이 사건 약속어음들을 결제할 수 있을 정도로만 사용하고 만약 이를 초과하여 사용할 경우 형사책임도 부담한다는 의미의 약정에 불과하다. 2 위·변조신고된 약속어음들 중 원심 판시 별지 범죄일람표 (6)의 1번 어음은 T로부터 위 약속어음이 사취당했다는 고소를 해달라는 말에 따라 상피고인 Q이 고소하는 과정에서 법률지식의 부족으로 어음이 위·변조된 것이라고 잘못 신고한 것이고, 위 일람표 2, 3, 4, 6번 약속어음들은 백지보충권이 남용되어 보충된 것이므로 어음 위·변조에 해당하며, 위 일람표 5번 어음은 R가 사용하고서도 결제하지 못한 어음은 위·변조된 어음으로 하자는 R 측과의 합의에 따라 위·변조신고된 것이므로, 결국 위 각 약속어음들에 대한 위·변조신고는 허위 사실을 신고한 것이라고 볼 수 없다.

양형부당 이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면 피고인 B에게 징역 5년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다.

피고인 C

사실오인

횡령의 점 피고인 C은 피고인 B 등과 이 사건 업무상 횡령 행위를 공모한 바 없으며, 원심 상피고인 U에게 범행을 지시하는 등의 방법으로 그 실행행위에 가담한 바도 없다.

각 무고의 점 피고인 C은 이 사건 주식 및 경영권 양도계약의 체결 사실이나 그 내용의 하나인 만약의 경우 어음을 위·변조신고하자는 합의를 한 바 없고, 그 사실을 알지 못하였을 뿐 아니라, 위 U에게 위·변조신고를 하라고 지시한 바도 없다.

양형부당 이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면 피고인 C에게 징역 5년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다.

항소이유에 대한 판단

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점

피고인 A에 대한 부분 주식회사는 주주나 대표이사와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사가 업무상 임무에 위배하여 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 업무상 횡령죄의 죄책을 면할 수 없는 것이고(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 참조), 한편 횡령죄에 있어서도 횡령의 고의가 있어야 하나 이러한 인식은 미필적 고의로도 족하다고 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 참조). 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 채택한 각 증거에 증인 U, V, W의 이 법정에서의 각 진술을 종합하면, 1 P은 2003. 11. 7. 코스닥등록을 마친 통신기기제조업체로서 휴대전화기 완제품을 조립하여 이를 중국에 수출하는 일을 주업무로 하는 회사이며, 피고인 A은 위 회사의 대주주(2005. 3. 9. 기준 총 발행주식 12,654,383주 중 약 23% 소유)이자 대표이사였던 사실, 2 P은 2003. 4. 15. 화재로 공장이 전소되어 막대한 손실을 입은 바 있고, 2004년에는 수십억 원대의 적자를 내 생산직 직원들에 대하여는 2005. 3.경부터, 관리직 직원들에 대하여는 2005. 1.경부터 일부 임금을 지급하지 못할 정도로 회사의 자금 사정이 나빴던 사실, 3 피고인 A은 2004년 하반기부터 P의 매출이 감소하여 자금압박을 받게 되고, 중소기업체에 대한 대출을 축소하려는 금융권의 내부정책 때문에 신규 은행대출이나 기존의 금융권으로부터의 대출금 만기연장이 힘들어지자, 2004. 12.경 사채업자인 공소외 X에게 자신이 소유한 회사 주식 150만 주와 P 발행의 어음 3장을 담보로 제공함과 동시에 연대보증인이 되어 합계 26억 5,000만 원(월 이자 2.5%)을 차용하였는데, 얼마 후 X로부터 "당장 10억 원을 갚지 않으면, 담보로 제공된 주식을 모두 처분해버리겠다"는 말을 듣고도 이를 변제하지 못할 지경에 이르게 되자 위 회사에 대한 자신의 주식과 경영권을 매각하기로 한 사실, 4 피고인 A은 2005. 1.경 P의 전무이사인 Y의 추천으로 주식회사 Z의 대표이사인 공소외 AA을 소개받아 2005. 2. 10.경부터 AA과 P의 매각을 논의하던 중, 위 AA이 2005. 2. 18. 위 Y으로부터 P 발행의 백지 약속어음 1장(나중에 액면금 36억 원으로 기재됨)과 액면금 10억 원 약속어음 2장 등 합계 약 120억 원의 약속어음을 건네받고 그 중 위 3장의 어음(합계 56억 원)을 임의로 사용하는 바람에 회사 매각 논의가 중단된 사실, 5 피고인 A은 2005. 3. 11. 서울 강남구 AB에 있는 AC호텔 커피숍에서 위 AA의 소개로 P을 인수하기로 한 피고인 B를 만나 그와 회사 인수 협상을 한 사실, 6 피고인 B는 위 협상 장소에서 옆 테이블에서 기다리고 있던 상피고인 Q, U 및 공소외 AD 등과 의논한 끝에 P을 인수하기로 결정하고, 우선 당일 피고인 A과 함께 피고인 Q이 준비해온 수표 5억 원과 U이 준비해온 수표와 현금 합계 5억 원 총 합계 10억 원 상당을 가지고 위 X에게 가 사채 10억 원을 갚은 후, 위 장소로 되돌아와 즉석에서 '경영권 및 주식 양도계약서'(가계약서. 이하 위 계약을 '이 사건 가계약'이라고 한다)를 작성하였는데, 그 내용은 피고인 B와 상피고인 Q이 피고인 A으로부터 P에 대한 피고인 A의 주식 전부(위 가계약서에는 매각하는 주식수가 400만주로 기재되어 있다) 및 경영권을 총 55억 원에 양수하되, 그 매매대금 중 금 26억 5천만 원은 P의 위 X에 대한 사채를 인수하는 것으로, 금 15억 원은 P의 중소기업진흥공단에 대한 채무를 인수하는 것으로 그 지급에 갈음하며, 나머지 잔금 13억 5천만 원은 추후 지급하고, 피고인 A은 계약과 동시에 양수인인 피고인 B 등에게 회사 어음 등을 넘겨주기로 하는 것이었던 사실, 7 피고인 A은 이 사건 가계약을 체결한 직후 피고인 B, 상피고인 Q 및 위 AD을 P 사무실로 데리고 가 직원들에게 회사 인수팀으로 소개한 후 그 자리에서 회사 재무담당자들에게는 알리지도 않은 채 피고인 B, 상피고인 Q에게 회사가 가지고 있던 P이 발행인으로 기명날인된 외환은행 약속어음 22장을 전부 교부하였고, 피고인 B, 상피고인 Q은 건네받은 위 약속어음들을 곧바로 위 AD에게 건네주어 상피고인 U에게 전달하도록 하였으며, 위 U은 위 약속어음들을 건네받아 R를 위해 사용한 사실, 8 피고인 A은 2005. 3. 15.경 상피고인 Q, 피고인 B 및 P의 전무 Y, 재무실장 AE이 있는 자리에서 상피고인 Q으로부터, "이미 가져간 위 외환은행 약속어음이 할인이 잘 되지 않으니 어음계좌를 추가로 개설해 달라"는 부탁을 받고 2005. 3. 17. 제일은행 어음계좌를 추가로 개설하여 제일은행 약속어음 19장을 발급받아 가지고 있던 중, 2005. 4. 3. 피고인 B의 사무실에서 피고인 B, 상피고인 Q과 사이에 이 사건 가계약 내용을 일부 수정하여 경영권 및 주식 양도양수계약(본계약, 이하 '이 사건 본계약'이라고 한다)을 체결하고, 2005. 4. 5. 공소외 AF, AG을 통해 상피고인 Q에게 위 제일은행 약속어음 19장을 비롯하여 법인인감 및 재무회계에 관련된 일체의 서류를 교부하였으며, 상피고인 Q에게 교부된 제일은행 약속어음들은 모두 피고인 U을 통해 R로 건네져 사용된 사실, 9 피고인 A은 2005. 5. 19. P의 대표이사가 상피고인 Q으로 변경되기 전까지 위 회사의 대표이사로서 위 회사에 출근하면서 회사 업무를 보았고, 대표이사를 그 만둔 후에도 두 달가량 더 회사에 출근하기도 한 사실 등이 각 인정되는바, 위 인정사실과 같이 피고인 A이 P의 대표이사로서 회사의 약속어음을 보관하던 중 자신과 사적으로 주식 및 경영권 양도계약을 체결한 지위에 있을 뿐 P의 임직원도 아닌 피고인 B 등에게 위 어음들을 교부하여 R의 자금을 조달하기 위해 사용할 수 있도록 한 행위는 업무상 횡령행위에 해당함이 명백하다. 한편 피고인 A은 회사 어음들은 건네준 이유가 피고인 B 등이 위 어음을 이용하여 회사를 정상화시키기 위하여 사용할 것이라고 생각했기 때문이라고 주장하면서 횡령의 범의를 부인하고 있지만, 위 인정사실들과 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 피고인 A은 위와 같이 자신의 주식 및 경영권을 양도하기로 계약을 체결하였다고 하더라도 이사회나 주주총회의 결의를 통하여 대표이사가 변경되기 전까지는 여전히 회사의 대표이사이므로 맡은 바 직무에 따라 성실하게 회사 재산을 관리하여야 함에도 불구하고 피고인 B, 상피고인 Q이 자신과 주식 등을 양수하기로 하는 계약을 체결하여 장차 회사의 경영권을 넘겨받게 될 가능성이 있다는 이유로 단지 이 사건 가계약이나 본계약만이 체결되었을 뿐 아직 대표이사가 변경되지도 아니하였고, 계약내용이 다 이행되지도 아니한 시점에 그들이 요구하는 대로 회사의 백지 약속어음이나 액면 기재 약속어음 수십여장을 모두 건네준 점, 2 피고인 A은 이 사건 가계약만을 체결하고 위 외환은행 약속어음들을 건네준 이유에 대하여 수사기관에서 "피고인 B 등이 이 사건 가계약서를 작성하면서 그렇게 요구했기에 그 약속어음들을 어디에 사용할지에 대하여 알지 못하면서도 그냥 건네준 것이다."(2005형제66591호 수사기록 1,061면) 또는 "위와 같이 건네준 약속어음들이 어디에 사용되는지 몰랐으나 아무튼 P 운영을 위하여 사용된 것은 아니라고 추측된다."(2005형제66591호 수사기록 591, 594면)라고 진술할 뿐 별달리 그 이유를 설명하지 못하였으며, 원심 법정에서는 "단순히 어음을 보관할 목적이면 어음에 발행인까지 찍어갈 필요가 없는데 피고인 B 등이 위 외환은행 약속어음들에 발행인까지 찍어가는 것을 보고 위 약속어음들이 P의 사업목적 외에 다른 곳에 사용될지도 모른다고 생각하면서도 어음을 주지 않으면 이 사건 가계약을 하지 않겠다고 하여 주었다."라고 진술하였던 점, 3 만약 피고인 A이 위 약속어음들이 회사 운영에 필요한 자금을 마련하기 위해 사용될 것으로 생각했다면 어느 정도의 어음으로 누구로부터 얼마의 자금을 조달할 것인지 등에 대하여 확인하고, 그 사실을 재무담당자로 하여금 회사 장부에 기재하도록 시켰어야 하며, 어음도 그에 필요한 만큼만을 교부하였어야 마땅할 것인데, 피고인 A은 피고인 B 등으로부터 어음의 사용용도에 대하여 아무런 설명도 듣지 못한 상태에서 피고인 B 등에게 회사가 가지고 있던 외환은행 약속어음 전체를 건네주었다고 진술하고 있으며, P의 전무이사로서 회계를 담당하던 Y 또한 이 사건 가계약 당일 피고인 A으로부터 위 가계약에 대하여 설명을 들으면서도 당일 위 약속어음들을 피고인 B 등에게 교부해주었다는 사실에 대하여는 전혀 듣지 못하였고, 만약 자신이 회사의 약속어음들을 모두 넘겨주었다는 사실을 알았다면 그것을 절대 허용하지 않았을 것이라고 진술하고 있는 점(2005형제66591호 수사기록 1,155면), 4 또한 피고인 A은 위 약속어음들을 건네주고 얼마 지나지 않아 사채업자로부터 R가 위 약속어음들을 할인하려 한다는 이야기를 들었고, 피고인 B로부터도 피고인 C을 소개받으면서 그가 위 약속어음들을 S 주상복합사업을 하는데 사용한다고 들었을 뿐 아니라(공판기록 551면), 2005. 3. 15.경에는 피고인 B, 상피고인 Q으로부터 "전에 가져간 외환은행 약속어음들을 R에서 할인해 사용하려고 하는데 잘 할인이 되지 않으니 어음계좌를 더 개설해 달라"는 부탁을 받았으므로(2005형제66591호 수사기록 1,064면) 적어도 그 무렵부터는 위 약속어음들이 P을 위해서가 아니라 R의 자금조달 용도로 사용되고 있다는 사실을 명확히 알게 되었다고 할 것인데, 이에 대하여 항의하거나 이미 교부한 외환은행 약속어음들을 회수하는 등의 조치를 취하지 않은 채 피고인 B 등의 요구에 따라 제일은행 어음계좌를 추가로 개설한 후 위 제일은행 약속어음들도 건네준 점, 5 피고인 A은 위 제일은행 약속어음들을 건네줄 당시 제일은행 백지 약속어음들에 허위로 금액을 기재하여 사본을 만들어 두기까지 할 정도로 상피고인 Q을 믿지 못하였다고 진술하고 있으므로 위와 같은 약속어음들의 교부로 인하여 회사가 손해를 입을 수도 있다는 사정을 충분히 인식하고 있었다고 보이는 점(2005형제66591호 수사기록 1,068면), 6 피고인 B는 수사기관에서 이 사건 가계약 당시 피고인 A과의 사이에도 P 명의의 어음들을 다른 곳에 대여하기로 약정한 바 있었고, 이 때문에 이 사건 가계약 직후 건네받은 위 외환은행 약속어음들을 즉석에서 동행한 R 직원 AD에게 건넨 것이라고 진술하고 있는 점(2005형제66591호 수사기록 661면) 등을 종합하면, 피고인 A은 P의 경영이 어려워지자 피고인 B 등에게 위 회사에 대한 자신의 주식과 경영권을 매각함으로써 기왕에 자신이 부담하고 있던 위 X에 대한 사채 등 채무를 해결하는 데만 급급하여 위 피고인 등에게 회사 약속어음들을 건네줄 경우 위 약속어음들이 회사의 업무와 관련하여 사용되지 않을 것이라는 사실을 알았거나(앞서 본 바에 의하면, 제일은행 어음들을 교부할 당시에는 그 사실을 확정적으로 알았음이 명백하다), 적어도 그러한 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 그로 인하여 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었음에도 피고인 B 등에게 위 약속어음들을 건네준 것이라고 인정된다. 따라서 이와 같은 취지로 피고인 A에 대하여 유죄를 선고한 원심 판단은 정당하다고 인정되며, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 위 피고인의 주장은 이유 없다.

피고인 B에 대한 부분 1 약속어음의 대여행위는 횡령행위가 아니라는 주장 횡령죄의 객체인 타인의 재물이라 함은 부동산, 동산은 물론 유가증권 등을 포함하는 개념인바, 약속어음의 발행인이 유통시킬 의사로 어음상에 발행인의 기명날인까지 마쳐 어음으로서의 외관을 갖춘 경우 위와 같은 약속어음은 횡령죄의 객체인 재물에 해당한다고 할 것이고, 한편 위와 같은 약속어음을 업무상의 임무에 위배하여 제3자에게 대여하거나 할인 목적으로 사용하도록 하는 행위 또는 제3자가 금전을 차용하는데 대한 담보로 제공하는 행위는 모두 횡령행위에 해당하며(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1456 판결 참조), 일단 업무상 횡령죄가 성립한 이상 위 약속어음을 반환하거나 그 어음금 채무를 변제하였다고 하여 업무상 횡령죄의 성립에 영향이 있는 것은 아니다. 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 채택한 각 증거에 의하면, 피고인 A은 피고인 B나 상피고인 Q에게 이 사건 약속어음들을 건네기 전에 위 약속어음 용지의 발행인란에 P의 기명날인을 한 다음 일부 약속어음들은 권면액이 기재된 채로, 일부 약속어음들은 권면액이 백지인 채로 교부한 사실이 인정되며, 한편 피고인 A이 업무상의 입무에 위배하여 피고인 B 등으로 하여금 위 약속어음들을 사용하도록 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같은 약속어음 교부행위는 횡령행위에 해당하고, 위와 같이 교부된 약속어음들을 추후에 R가 결재하기로 약정하였다고 하여 그 죄의 성립이 부정되는 것은 아니라고 할 것인바, 피고인 B의 위 부분 주장은 이유 없다. 2 범행을 공모하거나 실행행위를 분담한 바 없다는 주장 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계는 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 면할 수 없다고 할 것이다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 2002. 12. 6. 선고 2002도4473 판결 등 참조). 그러므로 살피건대, 피고인 B가 이 사건 가계약 뿐 아니라 본계약의 계약 당사자 중 1인으로서 상피고인 Q과 함께 피고인 A으로부터 이 사건 외환은행 약속어음들을 건네받은 사실 등은 앞서 본 바와 같고, 한편 원심이 적법하게 채택한 각 증거에 의하면, 피고인 B는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 P을 인수하기로 가계약을 체결하기 전에 피고인 C과 사이에 P을 인수하여 그 회사 어음들을 R에 빌려주기로 약정한 후, 위 약정에 따라 P을 인수하고 피고인 A으로부터 위 회사 약속어음들을 건네받아 R 측에게 건네주었다고 진술하고 있으며, 이 점에서 상피고인 Q, U의 진술이 모두 일치하고 있으므로, 피고인 B는 피고인 C, 상피고인 Q 등과 이 사건 약속어음의 횡령행위를 공모하고, 위 가계약 또는 본계약의 당사자 중 1인으로서 피고인 A에게 이 사건 약속어음들을 상피고인 Q 등에게 넘겨주도록 요구하고 일부는 직접 건네받는 등의 방법으로 그 실행행위의 주요한 부분을 분담함으로써 위 범행에 가담하였다고 할 것이다. 따라서 피고인 B는 위 횡령죄의 공동정범의 책임을 면할 수 없다고 할 것이므로, 이 부분에 대한 위 피고인의 주장은 이유 없다. 3 임무에 위배한 횡령행위가 없었으며, 이에 대한 인식도 없었다는 주장 가 피고인 B는 앞서 본 항소이유에서와 같이 이 사건 약속어음들을 피고인 A으로부터 건네받아 R에 제공한 이유가 R 회장인 피고인 C과 사이에 위 약속어음들을 할인하여 그 중 60억 원에서 70억 원을 P의 운영자금에 사용하고, 나머지는 R가 사용하도록 해주되 추후 R가 프로젝트 파이낸싱 자금을 받으면 150억 원에서 200억 원을 P에 역투자하기로 하는 약정 때문이었다면서, 결국 위 약속어음들은 P을 위하여 사용된 것이므로 그 사용이 횡령행위에 해당하지 않는다고 주장하나, 피고인들의 횡령죄는 이 사건 약속어음들의 보관자인 피고인 A이 위 약속어음들을 피고인 B와 상피고인 Q에게 건넴으로써 성립하는 것인데, 피고인 A이 위와 같은 약정의 존재 여부에 대하여는 알지도 못한 채 사적으로 위 약속어음들을 피고인 B와 상피고인 Q에게 건넸기에 그 교부행위 자체가 횡령행위에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같고, 비록 피고인 B가 주장하는 것과 같은 약정이 존재하였다고 하더라도 앞서 본 바처럼 피고인 A이 그 약정 사실을 알고 그 때문에 위 약속어음들을 교부한 것이 아닌 이상 위 약정의 존재 여부는 횡령행위의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 할 것이어서 피고인 B의 위 주장은 이유 없다. 나 피고인 B는 나아가 자신은 위와 같은 약정에 따라 P을 위한 자금 마련과 향후 투자 유치를 위한다는 생각으로 위 약속어음들을 피고인 A으로부터 교부받아 상피고인 U 등에게 건넨 것이므로, 자신에게는 P을 위한다는 의사만이 있었을 뿐이고 횡령의 범의는 없었다고 주장한다. 무릇, 횡령죄나 업무상 횡령죄가 성립하려면 주관적 구성요건으로서 불법영득의 의사 즉 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것같이 처분하려는 의사가 있어야 하므로, 만약 피고인이 재물을 위탁의 취지에 맞게 본인을 위한다는 의사로 처분하였다면 횡령의 범의 즉 불법영득의 의사를 인정할 수는 없다고 할 것이나, 비록 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 자기 또는 제3자의 이익을 위한 의사가 주된 것임이 판명되면 횡령죄의 고의가 있었다고 보아야 할 것이다. 한편 피고인이 위탁자 본인의 이익을 위하여 문제된 행위를 하였다고 주장하면서 횡령죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 횡령죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다고 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 참조). 그러므로 피고인 B가 이 사건 약속어음들을 P 본인을 위한 의사로 피고인 A으로부터 건네받아 사용하였는지 여부에 대하여 살피건대, 위 약속어음들의 보관자 신분을 가진 피고인 A은 피고인 B나 상피고인 Q에게 이 사건 약속어음들을 교부할 당시 피고인 B가 주장하는 바와 같은 투자 약정이 있었는지에 대하여 모른 채 피고인 B 등에게 위 약속어음들을 건네준 사실 등은 앞서 본 바와 같을 뿐 아니라, 원심이 채택한 각 증거 및 이 법정에서의 증인 U, V, W의 각 진술을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ᄀ S 주상복합사업을 추진하던 R 회장 피고인 C은 각종 대출 등의 방법을 동원하여 약 20,000여 평의 사업부지 중 절반 정도는 매수하였으나 나머지 사업부지를 자금 부족으로 매수하지 못한 채 부도 위기를 수차례 넘기는 등 재정난에 시달려 오다가, 공소외 AH나 AI 등으로부터 "상장회사(코스닥등록회사를 포함하는 의미이다) 발행 어음을 가져와 이를 공시하면 어음을 할인해주거나 위 어음으로 부지를 매입해주겠다"는 제의를 받고, 2005. 2.경 P을 인수하려던 공소외 AA과 사이에 "AA이 P 어음을 가져오면 C이 이를 할인하여 R와 주식회사 Z(위 AA이 운영하는 투자전문회사)이 절반씩 사용하자"고 합의한 후 위 AA으로부터 P 발행의 약속어음 120여억 원 상당을 교부받아 이를 AH에게 건네주어 어음할인을 부탁하였으나, 자신도 모르게 어음이 발행된 사실을 안 피고인 A으로부터 심한 항의를 받고 결국 어음을 P에 되돌려준바 있었던 점, ᄂ 피고인 B는 2005. 2.경부터 C을 도와 R의 자금조달업무를 도와주던 중(2005형제66591호 수사기록 658면, 1089면, 2005형제71102호 수사기록 2,015면) 2005. 3. 초경 위 AA으로부터 P을 인수하라는 제의를 받고, 같은 달 10. C과 사이에 피고인 B가 P을 인수하여 그 회사의 어음을 R에서 사용하게 해주기로 사전 약정한 점, ᄃ 피고인 B는 2005. 3. 11. 피고인 A과의 인수협상 자리에 인수자금을 조달하기로 한 상피고인 Q 외에도 인수계약의 직접 당사자도 아닌 R의 부회장인 상피고인 U과 AD을 데리고 나갔고, 인수협상 과정을 그들과 상의하였을 뿐 아니라, 당일 지급해야 할 계약금 10억 원 중 모자라는 5억 원은 상피고인 U이 급히 마련한 돈으로 충당하였던 점(위 돈은 이후 제대로 상환되지도 아니하였다.), ᄅ 피고인 B는 이 사건 가계약을 체결하는 자리에서 피고인 A에게 P의 약속어음 전부를 건네달라고 요구하였고, 당일 위 Q, AD과 함께 P의 사무실까지 찾아가 위 약속어음 전부를 건네받아 곧바로 위 AD에게 건네준 점. ᄆ 상피고인 U은 위 AD으로부터 건네받은 위 약속어음들을 사용하면서 할인이 여의치 않자 피고인 B 등에게 이 사실을 알렸고, 피고인 B와 상피고인 Q 등은 이미 건네진 약속어음들을 회수하지도 않은 채 2005. 3. 15.경 피고인 A에게 그 사실을 알리면서 어음계좌를 추가로 개설하도록 시켰으며, 2005. 4. 5. 피고인 A으로부터 추가로 발급된 제일은행 약속어음 19장을 건네받아 모두 피고인 U에게 넘겨준 점, ᄇ 위와 같이 건네진 P의 약속어음들은 모두 R의 토지대금 지급이나 자금조달을 위하여 사용되었고 P의 운영자금 마련을 위하여 사용된 것은 없는 점, ᄉ 피고인 B의 주장처럼 위 약속어음들이 주로 P의 운영자금 마련을 위하여 건네진 것이라면, 피고인 B로서는 P의 대표이사이던 피고인 A에게 그 사실을 알리고, 어음할인 업무를 맡은 상피고인 U에게는 할인에 필요한 범위 내의 어음 정도만 제공하는 것이 당연한데도, 피고인 A에게는 그 사실을 알리지도 않은 채 R의 자금조달 업무를 담당하던 상피고인 U에게 1차로 액면금 합계가 115억 원에 이르는 액면 기재 약속어음 6장과 백지 약속어음 16장을 모두 건네주었고, 그 할인대금이 전혀 입금되지 않은 상태에서 또다시 2차로 액면금 합계가 30억 원에 이르는 액면 기재 약속어음 2장과 백지 약속어음 17장을 모두 건네주었던 점, ᄋ 또한 피고인 B가 위 약속어음들을 P의 운영자금 마련을 위하여 R 측에 제공한 것이었다면 형사처벌을 면하기 위해서라도 수사 초기부터 그러한 주장을 하는 것이 당연한데, 피고인 B나 상피고인 Q, U 모두 수사 초기에는 그러한 주장을 하지 않았던 점, ᄌ 피고인 B는 이 사건 약속어음들을 R에 빌려주는 대가로 추후 R로부터 150억 원에서 200억 원에 이르는 자금을 투자받기로 하였다지만, P의 장부나 내부 서류에 그와 같은 약정이 존재한다는 사실은 전혀 남아있지 않을 뿐 아니라, 피고인 B의 주선으로 R의 S 주상복합사업을 인수한 주식회사 AJ의 대표인 공소외 AK은 자신들은 P에 대한 어음금 채무를 포함한 R의 모든 채무를 인수하였을 뿐 P에 투자하여야 할 아무런 이유가 없으며, 그에 관한 논의도 없었다고 진술하고 있어 위와 같은 투자약정이 있었는지 의심스러울 뿐 아니라, 만약 그러한 약정이 있었다고 하더라도 그 투자금이 피고인 B나 상피고인 Q 개인을 위한 것이 아니라 P을 위한 것 즉 P의 회계로 귀속되는 것이었다고 보기 어려운 점, ᄎ 자기가 발행한 약속어음들이 어떻게 사용되는지에 대하여 회계장부를 작성하여야 하는 P이 그 어음의 사용 내역에 대한 어떠한 자료도 가지고 있지 않았고, 회사 재무담당자들도 그 사실을 몰랐던 점, ᄏ 피고인 B, 상피고인 Q이 P을 인수하여 정상적으로 경영하고자 위 회사를 인수한 것이었다면 회사의 인수 전에 충분한 사전 조사를 하고 회사 인수 후에는 회사의 운영실태, 자금 상황 등을 정확히 파악하기 위해 상당 기간 종전의 회사 재무담당자들의 도움을 받아야 할 것인데도, 피고인 B 등은 이 사건 가계약 체결 이전은 물론 이 사건 가계약 체결 이후 본계약 당시까지도 P의 생산, 영업, 제무상태를 파악하는 등 회사의 실태를 파악하고자 하는 노력을 별달리 하지도 아니하다가 이 사건 본계약을 체결하자마자 회사 재무 책임자인 AE 재무실장, AL 경영관리본부장을 해고시키고, 이후 5월 말경까지 재무담당 직원들을 모두 해고한 다음 자신들이 아는 사람으로 대체하였던 점(2005형제66591호 수사기록 574면), ᄐ 피고인 B, 상피고인 Q은 P을 인수하여 운영할 만한 자금도 없는 상태에서 위 회사를 인수하였고(2005형제66591호 수사기록 662면), 이 사건 본계약 체결 이후 자금난에 빠진 P에 자금을 투입하려는 노력은 보이지 않은 채 유상증자를 통하여 얻은 약 9,400만 원, 케이티에프티(KTFT)로부터 지급받은 임가공비 2억 2,000여만 원, 법인세환급금 7억 5,000여만 원 등의 회사 자금을 본래 약속된 용도와

피고인 C에 대한 부분 피고인 C은 이 사건 약속어음들의 횡령행위를 공모하거나 그 실행행위에 가담한 바 없다고 변명하지만, 앞서 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 C은 P의 약속어음들을 이용하여 자신이 회장으로 있는 R의 부족한 자금을 조달하고자 직접 P을 인수하려고 하였다가 당시 R의 자금조달 업무를 돕던 피고인 B가 이미 위 회사의 인수를 검토하고 있다는 말을 전해 듣고, 위 피고인과 사이에 위 피고인이 P을 인수한 후 회사의 약속어음들을 R에 제공함으로써 R가 위 약속어음들로 부족한 자금을 조달할 수 있도록 하기로 사전 협의를 마친 점, 피고인 B 등은 위 사전 협의에 따라 R의 자금조달을 위한 목적으로 P을 인수하는 내용의 이 사건 가계약 및 본계약을 체결하였으며, 피고인 C은 위 가계약 체결 장소에 R 부회장인 U과 직원인 AD을 보내 가계약 체결에 관하여 피고인 B와 협의하도록 한 점, 피고인 C은 이 사건 가계약 체결 당시 위 U으로 하여금 피고인 B 등에게 부족한 인수대금 5억 원을 빌려주도록 하였고, 그 중 3억 원은 자신이 직접 AM으로부터 빌려 조달하기도 하였던 점, 피고인 B가 건네받은 P의 약속어음들은 모두 그 직후에 위 U에게 전달되어 R를 위하여 사용되어진 점, 위 U은 위 약속어음들을 사용하면서 사전 또는 사후에 회장인 피고인 C에게 그 사용 내역에 대하여 보고했다고 진술하고 있는 점 등에 비추어보면, 피고인 C 또한 이 사건 횡령행위를 사전에 모의하고, 인수대금 조달 등의 방법으로 그 실행행위의 주요한 부분을 분담하였다고 인정되므로 위 피고인의 이 부분에 대한 주장은 이유 없다.

각 무고의 점

피고인 B, C에 대한 공동정범의 성립 여부 1 법리 앞서 본 바와 같이 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계는 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 피할 수 없다고 할 것이다. 2 원심 판결 별지 범죄일람표 (6)의 2번을 제외한 나머지 각 부분 그러므로 피고인 B, C이 위 각 무고 범행을 공모하거나 위 범행에 가담하였는지 여부에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 채택한 각 증거에 의하면 별지 범죄일람표 (6) 기재 2번을 제외한 나머지 각 위·변조신고는 공소외 AN이 상피고인 Q의 지시를 받고 한 사실이 인정되며, 한편 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 위와 같이 위·변조 신고를 한 경위에 대하여, 피고인 B는 수사기관에서 "2005. 3. 10. 피고인 C과 사이에 P의 어음들을 R에서 사용하도록 해주되 그 어음들을 R에서 책임지고 회수하기로 하고, 만약 R가 위 어음들을 사용하고 결제하지 못할 경우 P의 부도를 막고 시간을 벌기 위해 위·변조신고를 하기로 약정하였으며, 이 약정 내용을 잘 알고 있는 Q이 어음 위·변조신고를 담당하였고, 피고인 Q이 구속된 이후에는 자신이 AF을 시켜 5억 원짜리 어음(외환은행 AO)에 대하여 위·변조신고를 하도록 지시한 바도 있다"라고 진술하고 있는 점(2005형제66591호 수사기록 1,132면~1,134면), 2 피고인 Q도 수사기관에서 "피고인 C, 상피고인 U이 어음을 막을 수 없다면서 위·변조신고를 해달라고 할 때마다 본인이 AN에게 위·변조신고를 지시하였다"고 진술한 점(2005형제66591호 수사기록 1195면), 3 피고인 U은 "상피고인 Q이나 피고인 B가 약속어음이 은행에 들어가면 자기나 피고인 C에게 연락하는데, 이때 자기나 피고인 C이 결재할 능력이 없다고 하면 위·변조신고를 하겠다고 하여 이에 동의하였다. 이처럼 위·변조신고된 내용은 모두 피고인 C에게 보고하였고, 당시 피고소인을 AP으로 한 이유는 피고인 B의 지시에 따른 것이었다. 사실 상피고인 Q은 본인에게 백지 약속어음을 건네줄 때마다 일단 백지금액란에 연필로 액면금을 기재하여 복사한 뒤 그 연필 기재 부분을 지우고 건네주었는데, 이에 대하여 피고인 Q은 그렇게 해야 위·변조신고를 해서 P의 부도를 막을 수 있다고 말하였다."고 진술한 점(2005형제71102호 수사기록 2,026~2,027면), 4 피고인 C 또한 수사기관에서는 자신이 P 어음에 대하여 위·변조신고를 하게 한 사실이 있다고 자백하고 있는 점(2005형제71102호 수사기록 1859면) 등에 비추어보면, 피고인 B, C은 2005. 3. 10. P 발행 약속어음들을 R에서 사용하기로 약정하면서 그 어음금이 결제되지 못할 때에는 해당 약속어음들에 대하여 위·변조 신고를 하기로 사전에 모의한 후 위 약속어음들을 사용하다가 지급기일에 이를 결제할 수 없다고 보이는 경우 피고인 C이나 원심 상피고인 U이 그 사실을 상피고인 Q에게 통지하여 위 Q으로 하여금 어음 위·변조 신고 및 허위의 고소장을 제출하도록 한 사실이 인정되는바, 사정이 이러하다면 위 피고인 B, C은 모두 이 사건 무고 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사적 책임을 면하기 어렵다고 할 것이다. 3 원심 판결 별지 범죄일람표 (6)의 2번 부분 피고인들에 대한 위 부분 공소사실의 요지는 상피고인 Q이 2005. 5. 31.경 피고인 Q이 정을 모르는 공소외 AN을 시켜 공소외 X를 피고소인으로 하여 액면 금액 5억 원의 약속어음(어음번호 : 외환은행 O)에 대하여 허위로 한 어음 위·변조신고의 무고범행에 대하여, 피고인 B, C도 앞서 본 2005. 3. 10.자 어음 위·변조신고 약정에 의하여 이를 공모하고, 위 Q에게 위·변조 신고를 지시하는 방법으로 위 범행에 가담하였으므로 공동정범에 해당한다는 것이다. 그러므로 살피건대, 피고인 B, C이 위 무고 범행에 공모하였다거나 지시하는 등의 방법으로 가담하였다는 증거로는 상피고인 Q, 원심 상피고인 U의 검찰 및 법원에서의 각 일부 진술을 기재한 진술조서와 공판조서가 있으나, 위 진술들은 모두 앞서 본 바와 같이 P의 약속어음들을 R가 가져다가 사용하기로 하면서 체결한 피고인 B, C 사이의 사전 어음 위·변조신고 약정에 따라 R가 사용하고서도 결제하지 못하게 되는 약속어음들이 있는 경우 피고인 B나 위 Q이 위 U, 피고인 C 등과 의사소 통하여 R가 사용하고 결제하지 못한 약속어음들에 대하여 어음 위·변조 신고를 하였다는 내용을 진술하면서 검사가 제시하는 원심판결 범죄일람표 (6) 기재와 같거나 유사한 별지에 기재된 어음들이 모두 위 약정에 따라 허위로 위·변조 신고한 경우에 해당된다고 시인한 것에 불과한데, 검사 작성의 AQ, V에 대한 각 진술조서의 진술기재에 의하면, 위 2번 약속어음의 경우 이 사건 가계약에 따라 피고인 B 등을 통해 R에 건네진 약속어음이 아니라 피고인 A이 공소외 X로부터 자금을 차용하면서 주식회사 세일엠티인베스트 앞으로 발행한 어음으로서, 상피고인 Q은 그 지급기일(지급기일이 2005. 4. 19.이었다가 2005. 5. 19.로 연장되었다)이 돌아오자 위 AN으로 하여금 위 약속어음에 대하여 위·변조신고를 하도록 지시한 사실이 인정될 뿐인바, R 측이 사용한 어음이 아닌 위 2번 약속어음은 피고인 B, C 사이의 위 사전 어음 위·변조 신고 약정의 대상이었다고 볼 수 없을 뿐 아니라 피고인 C 또는 상피고인 U이 자신들이 사용하지도 아니한 위 약속어음에 대하여 위·변조 신고를 지시하였다고 보기도 어렵다고 할 것이어서 위 Q, U의 위 진술들은 별지에 기재된 허위 위·변조 신고 항목들을 개별적으로 확인하지 못한 상태에서 착오로 진술한 것으로 볼 여지가 많아 믿을 수 없고, 달리 피고인 B, C이 위 Q의 이 부분 무고 범행에 공모하였다거나 그 실행행위의 일부를 분담하였다고 볼 증거가 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하였어야 할 것인데도 원심은 이를 유죄로 인정하였는바, 이 부분에 대한 원심 판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

고소내용이 허위인지 여부(피고인 B의 주장) 1 원심 판결 범죄일람표 (6)의 1번 어음 부분 피고인 B는 위 1번 어음의 경우 T로부터 어음을 사취당했다며 고소해달라는 이야기를 들은 상피고인 Q이 고소를 하면서 법률지식 부족으로 피사취 신고가 아니라 어음이 위·변조되었다는 신고를 한 것이므로 그러한 고소는 허위고소라고 볼 수 없다고 주장하나, 원심이 적법하게 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 가 피고인 U은 "위 어음은 AR를 경영하던 AS, T로부터 어음을 빌려달라는 요청을 받은 피고인 C이 건네준 것인데, 나중에 그 사람들이 결재를 못하여 위·변조신고를 한 것이다"라고 진술하고 있고(2005형제71102호 수사기록 2,023면), R 경리 직원인 V 또한 같은 취지로 진술(2005형제66591호 수사기록 1,801면)하고 있어 위 어음은 위·변조된 것이 아니었던 점, 나 앞서 본 바와 같이 피고인 B와 피고인 C 사이에 사전에 어음 위·변조신고 약정이 있었던 점, 다 원심 상피고인 U은 이 법정에서 "결재할 수 없는 어음들에 대하여 사취신고를 하려면 공탁금이 있어야 하는데 공탁금이 없어서 부득이 위·변조신고를 하였다"고 증언하고 있는 점, 라 상피고인 Q은 수사기관에서 피고인 C이나 상피고인 U으로부터 약속어음을 결재할 수 없으니 위·변조신고를 하라는 말을 듣고 위·변조신고를 한 것이라고 진술한 바 있을 뿐 아니라, 피고인 B를 도와 P을 관리하면서 위 1번 약속어음 외에 결제가 안 될 다른 약속어음들에 대하여도 위·변조신고를 지시하여 왔기에 위·변조신고와 피사취신고가 다르다는 사실을 잘 알고 있었다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 상피고인 Q은 위 약속어음과 관련된 고소를 하면서 법률지식 부족 때문에 착오로 위·변조신고를 한 것이 아니라 일부러 어음 위·변조 신고를 하였다고 인정되는바, 피고인 B의 위 주장은 이유 없다. 2 원심 판결 범죄일람표 (6)의 3, 4, 6번 어음 부분 피고인 B는 위 일람표 3, 4, 6번 백지 약속어음들의 경우 백지보충권이 남용되어 보충된 것이므로 위·변조된 어음이 맞다면서 위 각 약속어음에 대한 고소는 허위 사실의 고소로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 피고인 B, 상피고인 Q은 P의 약속어음들을 R에서 사용하도록 하기 위해 P을 인수한 후 P 발행의 액면이 기재된 약속어음들 뿐 아니라 백지 약속어음들까지도 피고인 C과 상피고인 U에게 모두 넘겨주었으며, R가 그 약속어음들을 사용한 후 결재하도록 약정한 사실 등은 앞서 본 바와 같고, 원심 상피고인 U은 이 법정에서 위 백지 약속어음들을 건네받으면서 보충할 액면금액에 대하여 제한을 두기로 약정한 것이 아니라 R가 자율적으로 액면금액을 보충하여 사용하도록 하였다는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인 B는 물론 상피고인 Q도 수사기관에서 위 약속어음들을 결재할 수 없게 되어 허위로 위·변조신고를 한 것이라고 진술하였을 뿐 R 측이 보충권을 남용하였기 때문에 위·변조신고를 한 것이라고 변명하지 아니하였던 점, 상피고인 Q은 백지 약속어음에 연필로 액면금액을 기재하고 이를 복사한 후 그 액면 금액은 지우고 원심 상피고인 U에게 건네준 사실이 있으나, 위 U은 위 Q이 위와 같이 연필로 액면을 기재한 이유는 보충권을 제한하고자 한 것이 아니라 추후 어음 위·변조신고를 하기 위해서 또는 감사 등에 대비한 장부정리를 위해서라고 들었다고 진술하고 있는 점, 피고인 B나 상피고인 Q이 R의 자금조달을 위하여 P의 어음들을 모두 교부하면서 개별 백지 약속어음들에 대하여 보충권을 제한하였다고 볼 별다른 근거가 없을 뿐 아니라 결제가 이루어진 다른 백지 약속어음들에 대하여는 어음 위·변조신고를 하거나 보충권이 남용되었다는 주장을 하지 아니한 점 등에 비추어보면, 위 약속어음들은 처음부터 그 보충권의 한도가 일정한 금액 등으로 제한되어 있지 않았고, R 측에서 이를 보충하여 사용하는 데 있어서도 특별한 제한이 없었다고 인정되므로, 피고인 B의 위 주장 또한 이유 없다. 3 원심 판결 범죄일람표 (6)의 5번 어음 부분 피고인 B는 R와 사이에 R가 결재하지 못하는 어음은 위·변조 어음으로 신고하기로 약정하였는데, 위 일람표 5번 어음의 경우 R가 결재하지 못하였기에 위 약정에 따라 위·변조된 어음으로 신고한 것이므로 위 고소는 허위 사실의 고소로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이고, 당사자 사이의 허위로 신고하기로 한 약정이 있었다고 하여 그 책임을 면할 수는 없다고 할 것인데, 앞서 채택한 각 증거에 의하면, R 직원인 AP이 위 어음을 위·변조한 사실이 없음이 명백하므로 비록 피고인 B 등이 피고인 C 등과 사이에 위 주장과 같이 위·변조신고를 하기로 약정한 바 있다고 하더라도 무고죄의 성립에는 지장이 없다고 할 것이어서 피고인 B의 위 주장 또한 이유 없다.

직권판단 피고인들의 양형부당에 대한 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 원심은 이 사건 업무상 횡령행위의 피해액을 산정함에 있어 백지 약속어음들이 보충되어 사용된 금액을 포함함으로써 총 57,953,849,315원을 횡령액으로 인정하고 있으나, 타인의 재물을 보관하는 사람이 업무상의 임무에 위배하여 위탁물을 제3자의 이익을 위하여 제공하는 경우 그 제공 시점에 횡령행위의 기수가 되며, 그 기수시점에 재산상 손해가 발생한다고 할 것인데, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 업무상 횡령 행위는 피고인 A이 P의 약속어음 41장을 업무상 보관하다가 이를 피고인 B 등에게 사용하도록 교부하여 횡령한 것이므로, 피고인 A이 위 약속어음들을 피고인 B 등에게 제공한 시점에 위 횡령행위는 기수가 되었다고 할 것이고, 그로 인한 재산상 손해는 액면이 기재된 약속어음 8장의 경우 그 액면금액(총 합계액은 145억 원이다)이 된다고 할 것이나, 나머지 백지 약속어음들의 경우 그 횡령 당시 그 권면액이 보충되어 있었다고 인정할 증거가 없어 위 백지 약속어음들의 경제적 가치를 금전으로 확정할 수 없으며, 나중에 위 백지 약속어음들에 보충된 액면금을 횡령액으로 산정할 수도 없다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 업무상 횡령의 피해액은 위 액면 기재 어음들의 액면금 합계액인 145억 원에 한정되고, 이를 초과한 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였어야 할 것인데도 원심은 원심 상피고인 U 등이 위 백지 약속어음들에 보충한 금액을 횡령액 산정에 포함하여 그 금액 전체에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하였는바, 원심은 이 점에 있어 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 한편 검사는 당심 제4회 공판기일에 이르러 피고인들에 대한 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 대한 공소사실을 그대로 유지하면서 예비적으로, 죄명을 "특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)"으로, 적용법조를 "특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조"로, 공소사실은 "피고인들이 상피고인 Q, 원심 상피고인 U과 공모하여, P 대표이사 A은 회사 업무에 사용하여야 할 P 어음 총 41장을 그 업무상 임무에 위배하여 피고인 B, 위 Q 및 공소외 AF을 통하여 피고인 C과 위 Q, U에게 교부하고, 피고인 C과 위 Q, U은 위 어음 중 39장을 이용하여 원심판결 별지 범죄일람표 (5) 기재와 같이 액면 합계 금 57,953,849,315원 상당을 사용하여 동액 상당의 재산상 이득을 취하고 위 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다."라는 취지로 공소장변경신청을 하였고, 당원은 이를 허가함으로써 당심에서 피고인들에 대한 위 부분의 심판대상이 바뀌기도 하였다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 부분에 대한 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었고, 피고인들에 대한 나머지 각 죄는 위와 같이 파기되는 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 앞서 항소이유에 대한 판단 부분에서 본 바와 같이 파기되는 일부 무고죄와 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 나머지 유죄 부분 또한 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.