서울고등법원 2009. 9. 18. 선고 2008누24011 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

"이 사건에 있어서 참가인이 원고들에 대하여 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자인지 여부에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면 ① 참가인은 D병원에서 일하기 전 D병원을 찾아가 간호팀장에게 이력서를 제출하기는 하였으나, D병원 운영자들인 원고들과 사이에 근로계약이나 고용계약 등의 약정을 체결하지 않았고, 직원 채용시에 일반적으로 요구되는 신원보증서 등의 서류제출을 한 바도 전혀 없으며, 원고들 또한 간병인 지원자들을 심사한다거나 사전교육을 하는 등 일반적인 직원 채용에 필요한 조치를 하지 않고 E 등 전문 직업소개소를 통하여 간병인을 소개받아 간병업무를 수행하도록 하여 온 점, ② 목욕, 식사, 체위 변경, 침상 정리, 식사량 확인, 체온 확인, 대소변량 및 색깔 확인 등 간병인의 업무 대부분은 원래 환자 또는 그 보호자가 하여야 할 일을 대신하는 것으로 병원이 입원한 환자들에게 당연히 제공하여야 하는 용역은 아니므로, 비록 D병원이 노인전문 병원으로 다른 병원에 비하여 간병인의 필요성이 크고, 간병인의 업무가 D병원의 업무와 밀접한 관련이 있다고 하더라도, 간병인이 병원 운영에 있어서 필요불가결한 인력이라고 볼 수는 없는 점, ③ 간병인은 환자에 대한 간병업무에 종사할 뿐 병원의 다른 업무에 배치된 바 없고, D병원의 채용·인사·승진·근무시간·보수·징계 등에 관한 취업규칙 또는 인사규정의 적용을 받지도 않으며, 간병인이 업무를 태만히 하거나 업무상 부정한 행위를 하더라도 원고들로서는 업무협약 제5조에 따라 F에게 요구하여 간병인을 교체하는 등의 조치를 취하도록 하는 것 외에 직접 D병원의 복무질서위배 등을 이유로 간병인에게 징계처분 등을 할 수는 없는 점, ④ D병원이 간병인의 근무 병실과 근무 시간을 지정하고, 출근부를 비치하여 출·퇴근, 교대시간 준수 여부를 확인하며, 간병과 관련한 업무를 지시하고 간병인을 관리하였다고는 하나, 개별 환자들과의 약정에 의하지 않고 병실을 이용하는 여러 명의 환자를 동시에 간병하는 다인 간병의 특성상 병원 운영자가 간병인이 근무할 병실 및 근무시간을 미리 지정하는 것은 불가피하다고 할 것이고, 간병인의 업무수행이 병원 안에서 병원의 고객들인 환자들을 대상으로 이루어지는데다가 병원의 의료행위와도 밀접한 관련이 있는 것이어서 병원 시설을 관리하고 의료용역을 제공하는 병원 운영자로서는 원활한 업무협조와 환자들의 편의 등을 위하여 간병인에 대한 일정한 규제를 하지 않을 수도 없으므로, 위와 같은 행위를 원고들이 간병인의 업무수행과정에서 그 업무의 수행방법이나 내용에 관하여 구체적이고 직접적인 지시를 하거나 명령을 한 것으로 보기는 어려운 점, ⑤ 원고들이 환자들로부터 직접 간병료를 진료비와 함께 수취하였고, 참가인은 간병료를 납부한 환자의 수와 금액에 관계없이 근무 일수에 따라 매월 정액의 간병료를 원고들로부터 수령하였음은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같은 간병료 수취 및 지급은 원고들과 E회사 F의 합의에 의하여 원고들이 간병인 또는 E의 업무를 대행하여 준 것이어서, 위 사실만으로 간병인이 지급받은 간병료가 원고들에게 제공한 근로에 대한 대가인 임금에 해당한다고 보기는 어렵고, 그 밖에 원고들이 간병인에게 간병료 이외에 임금의 성격을 가진 금품을 제공하였음을 인정할 자료는 전혀 없는 점(참가인은, 원고들이 환자들로부터 간병료 명목으로 수취한 금액과 E 및 참가인에게 지급한 금액의 차액을 취득하여 이익을 얻었다고 주장하는바, 원고들이 환자들로부터 수취한 간병료 명목의 금액과 참가인 및 F에게 지급한 금액이 일치하지 않는다고 하더라도, 그러한 사정만으로 참가인이 지급받은 간병료가 원고들에게 제공한 노무의 대가라고 단정할 수는 없다), ⑥ 원고들은 참가인에 대하여 직접 간병료를 지급한 경우에도 근로소득세를 원천징수하지 않았고, 간병인에 대하여 고용보험 등 이른바 4대 보험에 가입하지 않았으며, 간병인의 간병업무 수행과정에서 사고가 발생한 경우 원고들이 아닌 E 내지 간병인 본인이 실질적으로 그 책임을 부담하였던 점 등의 사정이 인정되는바, 이를 종합하여 보면, D병원에서 일하는 간병인인 참가인은 D병원 운영자인 원고들에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제2조에서 말하는 근로자에 해당한다고 볼 수 없다."

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심상철(재판장) 황병헌 김인택