서울고등법원 2012. 5. 4. 선고 2011나59294 판결

원고는 2003. 1. 1. 피고에 상무이사로 입사하여 근무하다가 2009. 9. 11. 전무이사로 퇴직하였다.

원고는 퇴직 당시 피고로부터, 월 평균임금 26,247,917원(월 평균 급여 21, 495,000원 + 월 평균 상여금 4,752,917원)에, 재임기간인 6년 8월 11일에 해당하는 지급률 13.393607을 곱한 351,554,293원(원 미만 버림, 정확한 액수는 '351,554,294원'이다)에서 세금(퇴직소득세 + 주민세) 합계 24,350,440원을 원천징수하고 남은 327,203,853원을 퇴직금으로 지급받았다.

당시 피고의 임원퇴직금지급규정 제4조는, 1년 이상 재임한 임원의 퇴직금은 퇴직 당시의 월 평균임금에 퇴직금 지급률(전무이사, 상무이사의 경우 재임 1년에 대하여 2)을 곱하여 산정한 금액으로 하고, 재임기간의 계산에 있어 재임연수에 1년 미만의 단수가 있을 경우에는 월할 계산하되, 월 미만의 단수는 1월로 계산한다고 규정하고 있었다.

원고는 매년 3월 피고로부터 정기적이고도 계속적으로 Long Term Incentive(이하 'LTI'라고 한다)를 지급받았으므로, 피고는 퇴직금 산정시 위 LTI를 월 평균임금에 산입하였어야 함에도, 산입하지 않았다.

그리고 임원퇴직금지급규정에 따라 원고의 재임기간 중 월 미만의 단수는 1월로 계산하였어야 함에도, 일할 계산하였다.

따라서 원고가 지급받았어야 할 퇴직금은, 원고가 2009. 3. 20.경 LTI로 지급받은 111,801,276원(주식 9,845주의 환가금 66,065,554원 + 현금 45,735,722원)의 1/12인월 평균 LTI 9,316,773원을 산입한 월 평균임금 35,564,690원에 재임기간인 6년 8월 11일에 해당하는 지급률 13.5{(6년 + 9월/12월) × 2}을 곱한 480,123,315원이다.

그러므로 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 128,569,022원(480,123,315원 - 351,554,293원, 원천징수할 세금을 공제하지 않은 금액임)을 지급할 의무가 있다.

원고가 근로기준법상의 근로자였는지 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 회사의 이사 등 임원의 경우에도 그 형식만을 따질 것이 아니라 위 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결 등 참조).

이 사건으로 돌아와 살피건대, 갑 제2, 11, 25호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고에 대한 고용계약서에, ㉮ 원고의 기본 업무 지역은 서울로 지정되어 있고, 한 달 내내 일하는 것을 전제로 연봉의 1/12을 월 급여로 매달 지급받으며, 매월 1일 이후에 업무를 개시하면 월 급여가 적절히 조정되고, 다 월요일부터 금요일까지 아침 9시에서 오후 6시까지 근무해야 한다고 기재되어 있는 점, ② 원고는 그 재직 기간 중인 2006. 1.12.부터 2008. 6. 24.까지 피고의 등기이사로 근무하였으나 별도의 위임계약은 체결되지 않은 점, ③ 피고는 매년 원고의 근로소득세를 원천징수하였던 점, ④ 원고의 퇴직 당시의 월 평균임금에 연장근로수당, 휴일근로수당, 식대 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 비록 피고의 임원으로 재직하였다고 할지라도 근로기준법상의 근로자였다고 봄이 옳다.

LTI를 평균임금에 산입하여야 하는지 여부

상여금이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 그 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2001다16722 판결 등 참조).

이 사건으로 돌아와 살피건대, 갑 제4 내지 10호증에 각 기재에 의하면, 원고가 입사 후 3년이 경과한 2006.부터 2009.까지 매년 3. 20.경 피고로부터 LTI 명목의 금원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위 증거 및 갑 제11 내지 25호증, 을 제1 내지 5, 9호증(각 가지 번호 포함)의 각 기재에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고에 대한 고용계약서에, LTI는 일반적인 취업조건과 완전히 다른 사안이고, 고용계약의 일부가 아니며, 회사가 원고에게 그에 참여하도록 제안할 계약상의 의무를 지지 않는다고 기재되어 있는 점, ② 원고가 피고로부터 받은 이메일에는 LTI는 고용계약조건을 구성하지 않고, 그 내용을 기밀로 유지하지 않으면 배당 자격을 상실한다고 기재되어 있는 점, ③ 피고는 임원으로 4년 이상 근무한 임원 모두에게 4년째부터 일정액의 LTI를 매년 연속으로 지급하는 것이 아니라 피고의 회계성과에 따라 그 대상자와 지급액을 달리하는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 앞서 본 사정만으로는 LTI가 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다고 단정하기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

설령 LTI가 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있는 임금의 성질을 가진다고 할지라도, 어느 사업장의 퇴직급여규정과 보수규정 등에서 정하고 있는 '평균임금'이 근로기준법상의 평균임금인지의 여부는 위 규정의 객관적 해석에 의하여 가려질 것이나 그 해석에 있어서는 위 규정들에 근거한 당해 사업장의 지급관행 및 위 규정들의 개정 경위와 그 내용 등 여러 사정을 종합적으로 살펴 그 뜻을 헤아려 보아야 하는데(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다25095 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같은 고용계약서 및 이메일의 내용, LTI를 월 평균임금에 산입하여 산정한 퇴직금을 지급받은 임원은 현재까지 전혀 없었다는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 점, LTI를 월 평균임금에 산입하지 않고 퇴직금을 산정하더라도 그 지급률이 2배인 관계로 LTI를 포함시켜 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항의 기준에 따라 산정한 퇴직금보다 그 액수가 큰 점 등에 비추어 보면, 피고의 임원퇴직금지급규정 제4조상의 '평균임금'은 근로기준법상의 '평균임금'과 다르고, 거기에 LTI는 포함되지 않는다고 해석함이 옳으므로, 원고의 이 부분 주장이 이유 없기는 마찬가지이다.

정당한 퇴직금 액수

앞서 본 바와 같이 임원퇴직금지급규정에 의하면 원고의 재임기간 중 월 미만의 단수는 1월로 계산하여야 하므로, 원고의 재임기간인 6년 8월 11일에 해당하는 지급률은 13.5{(6년 + 9월/12월) × 2}이다.

그러므로 정당한 퇴직금은 354,346,879원(월 평균임금 26,247,917원 X 13.5, 원 미만 버림)이고, 여기에서 원천징수할 세금 24,620,777원(퇴직소득세 22,382,525원+ 주민세 2,238,252원, 원 미만 버림)을 공제하면, 329,726,102원이 되나, 피고가 329,726, 110원임을 자인하고 있으므로 그 금액으로 한다.

원천징수할 세금의 공제 여부

원고가 원천징수할 세금을 공제하지 않은 퇴직금을 구하고 있음은 앞서 본 바와 같다.

살피건대, 소득의 수급자의 원천납세의무가 성립하기 위해서는 소득세의 과세 대상인 소득이 발생하여야 할 것인데 여기에서 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현될 것까지는 필요 없다 하더라도 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되어야 하고, 소득의 지급자와 수급자 사이에 채권의 존부 또는 그 범위에 관하여 다툼이 있어 소송으로 나아간 경우에는 그와 같은 분쟁이 사안의 성질상 명백히 부당하다고 할 수 없는 경우라면 그 수익이 확정되었다고 할 수 없어 원천납세의무가 성립하거나 원천징수의무가 발생하였다고 할 수 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 등 참조)

이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고의 퇴직금 산정에 있어 지급률로 13.5를 적용하였어야 함에도 13.393607을 적용한 것은 명백한 착오로 보이고, 피고가 그 잘못을 인정하고 뒤에서 보는 바와 같이 지급률을 잘못 적용하여 미지급된 퇴직금 부분을 2011. 11. 9.과 그해 12. 8. 원고에게 지급하기까지 한 이상, 원고의 퇴직소득은 퇴직 당시 이미 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되었고, 따라서 그 때 이미 원천납세의무가 성립하거나 원천징수의무가 발생하였다고 봄이 옳으므로, 미지급 퇴직금 중 원천징수할 세금은 공제되어야 한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

지연손해금의 비율

따라서 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 미지급 퇴직금 2,522, 257원(329,726, 110원 - 327,203,853원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나아가 위 미지급 퇴직금에 대한 지연손해금의 비율에 관하여 살피건대, 원고의 이 사건 청구는 피고가 착오에 의하여 지급률을 잘못 적용하여 퇴직금을 산정함으로써 미지급된 위 2,522,257원과 피고가 LTI는 월 평균임금에 포함되지 않는다고 보아 LTI를 월 평균임금에서 제외하여 퇴직금을 산정함으로써 미지급된 부분을 합한 청구이고, 위 미지급 퇴직금 2,522,257원에 대하여는 제1심이 간과하였을 뿐이며, 피고조차도 당심에서 지급률 적용에 있어서의 잘못을 인정하고 뒤에서 보는 바와 같이 2011. 11.9.과 그해 12. 8. 각 일부 금원을 지급하기까지 하였으므로, 위 2,522,257원에 대하여는 원고의 퇴직일 후로서 원고가 구하는 2009. 9. 26.부터 당심에 이르기까지 피고가 다투는 것이 적절하다고 평가할 수 없다.

따라서 위 2,522,257원에 대하여는 근로기준법 제37조에 따라 그 지급 사유가 발생한 날로부터 14일이 지난 2009. 9. 26.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금이 가산되어야 한다.

당심 소송과정에서 지급한 금원의 공제

을 제6, 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고는 2011. 11. 9. 원고에게 위 미지급 퇴직금에 해당하는 2,522,257원을 지급하였으나 이에 대한 2009. 9.26.부터 그때까지의 지연손해금은 지급하지 않은 사실, 그러자 피고는 2011. 12. 8. 원고에게 위와 같이 지급한 2,522,257원 중 296,474원이 그 지연손해금에 해당하는 것으로 계산하여 우선 지급한 것으로 보고 미지급된 원금을 296,474원과 이에 대한 2011.11. 10.부터 그때까지의 지연손해금을 803원으로 계산하여 합계 297,277원을 추가로 지급한 사실을 인정할 수 있다.

그러므로 민법 제479조의 변제충당 순서 및 피고의 의사에 따라 피고가 지급한 금액을 위 미지급 퇴직금의 지연손해금, 원금 순서로 충당하면, ① 위 미지금 퇴직금 2,522,257원에 대한 2009. 9. 26.부터 2011. 11. 9.까지의 지연손해금은 1,071,095원(2,522,257 원 x 0.2 x 775/365, 원 미만 버림)이므로, 피고가 2011. 11. 9. 지급한 2,522, 257원 중 1,071,095원을 그때까지의 지연손해금에 우선 충당하면, 원금 1, 451, 162원과 이에 대한 2011. 11. 10.부터의 지연손해금은 여전히 남게 되고, ② 위 1, 451, 162원에 대한 2011. 11. 10.부터 2011. 12. 8.까지의 지연손해금은 23,059원(1,451, 162원 × 0.2 × 29/365, 원 미만 버림)이므로, 피고가 2011. 12. 8. 지급한 297,277원 중 23,059원을 그때까지의 지연손해금에 우선 충당하면, 원금 1,176,944원(1,451,162원 - (297,277원 - 23,059원)과 이에 대한 2011. 12. 9.부터의 지연손해금은 여전히 남게 된다.