서울고등법원 2012. 10. 19. 선고 2011나85903 판결

피고는, 원고들의 매주 휴일 근무시간 중 일부가 주 40시간을 초과한 근무시간에 해당한다고 할지라도, 토요일의 경우 4시간, 일요일의 경우 8시간을 각 초과하여 실제로 근무하지 않은 이상, 휴일근무수당 외에 시간외근무수당을 중복하여 지급할 필요가 없다고 주장하고, 을 제2호증에 나타나는 고용노동부의 해석도 이에 부합함을 알 수 있다.

그러나 다음과 같은 이유 및 제반 사정을 종합하여 보면, 피고는 원고들의 매주 휴일 근무시간 중 일부가 주 40시간을 초과한 근무시간에 해당할 경우 그에 대하여 휴일근무수당 외에 시간외근무수당을 중복하여 지급하여야 한다고 봄이 옳다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없고, 이 부분 제1심의 판단은 정당하다.

근로기준법 제50조 제1항은, 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다고 규정하고 있고, 제50조 제2항은, 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다고 규정함으로써, 1일 단위의 근로시간을 제한함과 동시에 1주 단위의 근로시간도 제한하고 있다. 즉 현행법상 연장근로의 제한은 2중으로 이루어지고 있다. 그리고 근로기준법 제56조는, 사용자는 연장근로(제53조, 제59조, 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로), 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로), 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 위와 같은 근로기준법의 규정, 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하고자 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정한 근로기준법의 입법 취지를 종합하여 보면, 근로기준법 제56조가 정하는 할증임금의 제도적 취지는, 연장·야간·휴일근로가 기준 근로시간 내에서 행하여지는 근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 가져오게 하고 근로자가 누릴 수 있는 생활상의 자유시간을 제한하는 것이 되므로 이에 상응하는 경제적 보상을 하려는 데에 있고(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결, 1992. 11. 24. 선고 92누9766 판결 등 참조), 사용자에게 가중된 금전적 부담을 가하여 연장·야간·휴일근로를 억제함으로써 근로자의 건강과 인간다운 생활을 보호하려는 측면도 있다.

그러므로 1일을 단위로 하는 경우 유급휴일 자체로 8시간을 초과하는 근로시간은 물론이고, 1주일을 단위로 하는 경우 유급휴일 근로시간 중 주 40시간을 초과하는 근로시간도 역시 주 40시간을 초과하여 근로를 제공한다는 점 및 휴일에 근로를 제공한다는 점에서 주 40시간 범위 내의 휴일근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 줄 수 있고, 따라서 근로자의 건강과 인간다운 생활을 위하여 그 억제의 필요성이 더욱 강하므로 중복할증을 인정하여야 한다. 이러한 해석은 근로자의 건강과 인간다운 생활을 위하여 사용자가 근로자의 추가고용 없이 기존 근로자들에게 할증임금 50%의 휴일근로를 연장하는 방법으로 장시간 근무하게 하는 것을 막는 데에도 그 의미가 있다. 그리고 연장근로와 휴일근로는 그 제한의 대상이 다르다는 점도 이러한 해석을 뒷받침한다.

또한 위 규정에서 말하는 '근로시간'이란 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간, 즉 '실근로시간'을 말하는 것이다(대법원 1992. 10. 9. 선고 91다14406 판결, 1992. 11. 24. 선고 92누9766 판결 등 참조). 여기에다가 앞서 본 입법 취지를 감안하여 보면, '실근로시간'에는 실제 근로를 제공한 연장근로나 휴일근로도 포함되는 것으로 해석함이 옳다. 그리고 '1주'란 역(曆)상 7일, 즉 연속하는 7일로 이해하는 것이 상식적이라는 점에서도 위와 같은 해석이 위 규정의 문언에 부합하는 자연스러운 해석임을 알 수 있다.

그런 의미에서 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다6545 판결은 휴일근로와 연장근로가 중복되는 경우에는 휴일근로에 대한 가산임금과 연장근로에 대한 가산임금을 중복하여 산정하여야 한다는 취지의 판시를 하고 있다. 위 판결의 사안을 보면 유급휴일의 실근로시간 중 8시간을 초과하는 부분에 대하여만 중복할증의 문제가 있음을 알 수 있지만, 이는 그 소송의 원고 청구 자체가 1일을 단위로 하여 8시간을 초과하는 부분에 한하여 중복할증의 청구를 하고 있기 때문으로 보일 뿐이다. 따라서 위 대법원판결이 판시하는 중복할증의 법리 자체는 그대로 유효한 것이고, 특히 유급휴일의 근로 전부가 1주일을 단위로 하여 40시간을 초과한 근로에 해당하는 경우, 피고의 주장과 같이 그 중 8시간을 초과하는 부분만 중복할증의 대상이 되고 8시간 부분은 휴일할증만 가능한 것으로 해석한다면, 위와 같은 중복할증의 법리는 사실상 적용의 범위가 너무 좁아져서 그 실효성이 없게 되는 불합리가 발생하며, 특히 위와 같은 해석은 연장근로의 2중 제한 중 1주 단위 제한을 배제한 채 1일 단위 제한만을 적용한 것과 다를 바 없다.

이러한 문제점은 월요일부터 일요일까지 1주일의 기간 중 유급휴일이 일요일이 아닌 경우를 상정하여 보면 쉽게 알 수 있다. 예컨대 어떤 근로자가 수요일이 유급휴일이고 일요일이 통상 근로일인 사업장에서 월요일부터 일요일까지 7일간 매일 8시간씩 근로를 제공하였다면, 그 근로자는 유급휴일인 수요일에는 휴일근로로 인하여 50%의 할증임금을 받고, 통상 근로일인 일요일에는 주당 40시간을 초과한 연장근로로 인하여 50%의 할증임금을 받게 된다. 그런데 위 사업장이 유급휴일을 수요일에서 일요일로 옮기고 수요일이 통상 근로일이 되었는데 위 근로자가 여전히 월요일부터 일요일까지 7일간 매일 8시간의 근로를 제공한 경우, 피고의 해석에 따르면 그 근로자는 통상 근로일인 수요일에는 아무런 할증임금을 받지 못하고, 유급휴일인 일요일에만 50%의 할증임금을 받게 될 것이다. 결국 위 근로자는 똑같이 월요일부터 일요일까지 7일간 매일 8시간씩 근로를 제공하였음에도 불구하고, 수요일과 일요일의 근로에 관한 한, 유급휴일이 수요일이면 100%의 할증임금을 받고 유급휴일이 일요일이면 50%의 할증임금만 받게 된다. 이러한 결론이 불합리한 것은 자명하고, 그 원인은 피고의 해석이 잘못되었기 때문이다.

나아가 위와 같은 법리를 부정하기 위해서는 '1주'의 의미를 파악함에 있어서 근로의무가 있는 날만을 기준으로 산정하고 거기에서 유급휴일이 제외된다고 해석하여야 하는데, 이는 앞서 본 바와 같이 '근로시간'이 '실근로기간'을 의미한다는 대법원의 확고한 판례에 반할 뿐만 아니라, 근로기준법 제56조가 정하는 할증임금 제도의 취지에도 부합하지 않는 것이다. 또한 유급휴일이 1주 동안의 소정근로를 개근한 자에게 주어진다는 점(근로기준법 시행령 제30조 참조)도 위와 같은 법리를 달리 볼 이유가 되지 못한다. 그 동안의 잘못된 해석은 바뀌어야 할 대상에 불과하지, 그것이 오히려 잘못된 해석을 유지할 이유가 될 수는 없다. 그리고 중복할증을 부정하는 견해는 유급휴일에 근로하는 경우 휴일근로로 분류되어 따로 보호되므로 휴일 근로시간은 '근로시간'에 포함될 수 없다고 하지만, 이는 야간에 근로하는 경우 야간근로로 분류되어 따로 보호됨에도 불구하고 야간 근로시간이 '근로시간'에 포함되는 것과 비교해 보아도 그 형평이 맞지 않는다. 나아가 무급휴일(토요일)의 근로시간이 주 40시간을 초과하는 것인 경우 50%의 할증임금이 적용되는데, 그 다음날인 유급휴일(일요일)의 연장근로시간에 50%의 할증임금만 적용된다면, 무급휴일과 유급휴일의 차이가 무의미해지는 불합리가 발생하기도 한다.

이 사건에 돌아와 보건대, 원고들과 같은 환경미화원은 그 근무의 특성상 별도의 연장근로와 관계없이 근무일수에 따라 1일 2시간의 연장근로를 제공하는 것으로 평가된다. 이는 앞서 본 행정자치부의 환경미화원 예산편성 참고자료가 "그 근무장소가 분산되어 있고 작업준비와 마무리, 작업장소로의 이동시간 등 시간외근무가 상례화되어 있는 반면, 시간외근로시간의 확인이 곤란한 점 등 근무환경 특성을 감안하여"라고 설명하고 있는 점에서 알 수 있다. 즉 원고들과 같은 환경미화원은 통상근로의 경우 외견상 8시간의 근로만 제공하는 것으로 보이지만, 실제로 거기에는 작업준비에 필요한 시간, 점심시간을 이용한 작업장소 이동, 마무리에 필요한 시간 등의 연장근로가 포함되어 있기 때문에 실질적으로 매일 2시간의 연장근로를 제공하는 것으로 평가되고, 그 시간은 피고가 다툴 수 없다. 이러한 환경미화원의 경우에는 유급휴일인 일요일을 제외하고 평일에 4일만 근무를 해도 1일 10시간씩 40시간의 근로시간을 채우게 되므로, 그 이후의 근무는 모두 할증의 대상인 연장근로에 해당하고, 그 중 유급휴일인 일요일의 근로는 당연히 중복할증의 대상이 된다. 따라서 원고들의 경우 월요일부터 토요일까지 사이에 정상적인 8시간 근무 중 2일 이상 근로를 제공하지 않았다는 특별한 사정이 없는 한 유급휴일인 일요일의 근로는 휴일근로와 연장근로의 중복할증 대상이 되는 것이다.

원고들이 2008. 1. 1.부터 2008. 6. 30.까지 피고로부터 근속가산금을 지급받았음을 전제로 근속가산금을 포함시켜 그 기간 동안의 통상임금을 산정하는 것이 위법한지에 대하여 본다.

살피건대, 갑 제1, 3, 5호증, 을 제1, 3 내지 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고는 원고 D, E, F, G에게 이 사건 2007년도 지침에 따라 2008. 1.분부터 2008. 6.분까지의 근속가산금을 포함한 임금을 지급한 사실, 그런데 정근수당을 최고 연 100%로 변경하고, 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당의 기초가 되는 통상임금 산출방법과 시간외근무수당 산출방법을 변경하며, 근속가산금을 폐지하는 등을 내용으로 하는 '2008년도 환경미화원 인건비 예산편성 참고자료'가 시달되자, 2008. 6. 30. 이 사건 노동조합과 사이에, 위 참고자료를 준용하여 2008. 1. 1.부터 소급적용하기로 하는 내용의 단체협약을 체결한 사실, 피고는 2008. 8. 21. 위 단체협약에 따라 이미 지급된 2008. 1.분부터 2008. 6.분까지의 각종 수당을 정산하여 원고들에게 2008. 8.분 임금과 함께 지급한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금(상여금 포함)이나 퇴직금은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상, 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수는 없다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결 등 참조). 그리고 위 인정사실에 의하면, 근속가산금이 이미 원고들에게 지급되었으므로, 이 사건 노동조합이 원고들로부터 개별적인 동의나 수권을 받았음을 인정할 수 있는 증거가 없는 이상, 위 단체협약만으로 위 근속가산금의 소급적 폐지와 같은 처분행위가 원고들에 대한 관계에서 유효하다고 볼 수는 없다. 그리고 달리 위 단체협약이 체결되면 그에 따라 2008. 1.분부터 2008. 6.분까지의 근속가산금을 포함한 임금을 정산하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 피고와 원고들 사이에 있었음을 인정할 증거도 없다. 따라서 위 근속가산금의 소급적 폐지가 원고들에 대한 관계에서 유효함을 전제로 한 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.