서울고등법원 2011. 9. 22. 선고 2011노1397 판결

사실오인 내지 법리오해[특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점] 1) 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 B(이하 ‘B’이라고 한다)과 C 주식회사(이하 ‘C’이라고 한다)가 D 오피스텔 및 상가 등의 신축분양사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)과 관련하여 체결한 공동사업이행협약은 동업약정이 아니므로, B과 C이 조합을 구성한 사실이 없다. 따라서 B이 이 사건 사업과 관련하여 E, F, G, H, I, J(이하 ‘이 사건 수분양자들’이라고 한다)으로부터 받은 금원 및 세무서로부터 받은 부가가치세 환급금, 주식회사 K으로부터 받은 임대료, 주식회사 L로부터 받은 대관료는 B의 단독소유이지, B과 C의 합유가 아니므로, B이 위 각 금원(이하 ‘이 사건 금원’이라고 한다)을 C의 허락 없이 임의로 사용하였다고 하더라도, 이는 횡령죄를 구성하지 않는다.

그리고 설령 B과 C이 이 사건 사업과 관련하여 동업약정을 체결하고 조합을 구성하였다고 가정하더라도, B은 이 사건 수분양자들로부터 금원을 차용한 것으로서, B이 그들로부터 받은 금원은 이 사건 사업과 관련된 분양대금이 아니므로 조합재산이 아니다. 그리고 B이 환급받은 부가가치세 역시 법률적 성질상 부가가치세를 납부한 사업자인 B의 단독소유일 뿐 조합재산이 아니다.

그리고 B은 E으로부터 2억 원을, F으로부터 2억 2,000만 원을(항소이유서와 2010. 12. 29.자 변론요지서에서는 2억 2,000만 원이라고 주장하고 있으나, 2010. 10. 19.자 변호인의견서에서는 2억 2,150만 원이라고 하고 있다), G으로부터 3억 1,200만 원을, H으로부터 3억 1,400만 원을, I으로부터 5억 원을 각 교부받았을 뿐, 공소사실 기재와 같이 E으로부터 합계 2억 3,000만 원을, F으로부터 2억 2,150만 원을, G으로부터 4억 9,920만 원을, H으로부터 5억 240만 원을, I으로부터 5억 9,800만 원을 교부받은 것이 아니다(피고인은 항소이유서에서 이 사건의 경위를 설명하면서 위 E 등으로부터 받은 금원을 공소사실 기재와 다르게 주장하였으나 이를 명시적으로 항소이유로 삼지는 않았다. 그러나 피고인은 이후의 공판과정에서 변론요지서 등을 통하여 이를 명백히 다투고 있으므로, 위와 같은 점도 항소이유에 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하다).

나아가 이 사건 금원이 조합재산이라고 하더라도, 이 사건 금원은 용도가 엄격하게 정해진 금원이 아니고, 피고인은 이 사건 금원을 이 사건 사업을 위한 B과 C의 공동 운영계정에 입금하지 않았을 뿐 이를 이 사건 사업을 위하여 사용하였으므로, 피고인에게는 불법영득의사가 없었다.

그럼에도 B과 C이 이 사건 사업과 관련하여 동업약정을 체결하여 조합을 구성하였고, B이 이 사건 수분양자들로부터 받은 금원은 분양대금으로서 조합재산에 속하며, B이 환급받은 부가가치세 역시 조합재산에 속하고, 피고인이 이 사건 금원을 위 공동사업이행협약에 의한 공동 운영계정에 입금하지 아니한 채 사용함에 있어 피고인에게 불법영득의사도 있었음을 인정하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 횡령죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 원심의 형(징역 4년)이 너무 무거워 부당하다.

인정사실 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

이 사건 사업과 관련한 제반 약정 체결

공동사업이행협약의 체결 B과 C은 2003. 6. 4. 서울 강남구 M 외 8필지 지상에 이 사건 사업을 시행함에 있어 아래와 같은 내용을 주요 내용으로 하는 공동사업이행협약(이하 ‘이 사건 공동사업이행협약’이라고 한다)을 체결하였다. 제2조 사업규모 및 방식 1 위치: 서울 강남구 M 외 8필지 2 규모: 토지비 415억 원(토지: 1,319.3평, 단가: 약 31,456천 원/평) 3 방식: 공동개발사업 제4조 업무범위 제5조 부지매입 1 사업부지매입은 B과 C의 협력체제로 하여 계약업무를 수행토록 하여, 토지주와의 협의 및 매입관련 업무는 B이 주관하며, 계약서의 매수인은 B과 C의 공동명의로 하되 소유권이전은 B의 명의로 처리키로 한다. 2 C은 부지매입 체결시 계약금을 대여하고, 계약 후 2개월 내의 잔금지급일까지 금융권과의 Project financing을 통해 잔금을 납부토록 한다. 3 B은 잔금지급에 대하여 금융권(국내은행 또는 보험사, 보증보험 등)의 기한부 지급보장서류를 계약체결일로부터 10일 이내에 제출키로 한다. 단, C은 B이 요청한 경우 잔금지급에 대하여 지급보장 서류를 제공하기로 한다. 제6조 사업기획 및 설계업무 본 사업을 위한 사업기획 및 건축설계와 인테리어설계는 B과 C이 공동으로 협력하여 수행하며 감리업무는 B이 책임과 권한을 갖는다. ᆞ 제7조 대관 인 허가 업무 1 상업지역의 적용과 연계한 부분 필지 합병 및 분할에 대한 업무를 포함한 모든 대관업무는 B에서 책임을 지고 수행토록 하며, 이에 C은 적극적으로 업무협조 및 지원을 하여야 한다. 2 ᆞ 대관 인 허가의 문제로 인하여 사업이 중단되는 경우 이에 대한 모든 책임은 B에서 가지고, 그때까지 투입된 C의 투자비용은 정산하여 B이 C에게 보상토록 한다. 제8조 분양업무 1 모델하우스의 부지임차 및 건립, 운영, 관리는 B, C 공동으로 책임과 권한을 가지기로 한다. 2 ᆞ 광고 홍보 및 분양업무는 B과 C이 협의하여 공동 주관한다. 제9조 시공업무 1 시공은 B을 ‘시행사’로 하고 C을 ‘시공사’로 하는 별도의 시공도급계약을 체결하고, 모든 책임과 권한은 도급계약의 내용에 준하여 시행토록 한다. 제10조 자금운영 및 관리 B과 C은 Project financing 시 금융기관과 대출약정서를 체결하고 소유권이전 즉시 부동산 신탁을 하여야 하며, 별도 대리사무기관과 대리사무계약을 통하여 자금을 관리키로 한다. 제11조 사업이익분배 본 사업의 이익분배는 성공리에 사업을 완료한 시점에서 B이 55%, C이 45%로 한다. 단, B의 법인운영비는 추후 협의 결정키로 한다.

공사도급계약 체결 B과 C은 2003. 6. 4. 이 사건 공동사업이행협약을 체결하면서 이 사건 사업과 관련하여 별도로 B을 도급인, C을 수급인으로 하여 공사금액을 803억 원(부가가치세 포함)으로 하는 공사도급계약을 체결하였다.

프로젝트 파이낸싱 사업약정서 체결 N은행과 B, C은 2003. 7. 30. 이 사건 사업과 관련하여 P/F 대출 및 사업비 공동관리 등을 위하여 아래와 같은 내용을 주요내용으로 하는 사업약정(이하 ‘이 사건 P/F 사업약정’이라고 한다)을 체결하였다. 제2-1조 B에 대한 대출 1 N은행은 B에게 사업부지 양수와 관련하여 부동산매매계약에 따른 중도금 및/또는 잔금지급 목적 및 기타 목적으로 B에게 소요되는 금 이백오십억 원을 대출약정금으로 대출해 주기로 한다. 계약당사자는 위 대출상의 이자지급, 원금상환, 채무불이행 및 그 결과 기타 대출과 관련한 구체적인 사항을 대출약정서 소정의 내용에 따르기로 한다. 제2-2조 “N은행”을 수탁자로 한 관리처분신탁등기 1 B은 N은행과 사업부지를 신탁목적물로 하는 처분신탁계약을 체결하고, 당해 처분신탁계약에 따라 N은행이 대출약정금을 대출함과 동시에 사업부지를 목적물로 하여 N은행을 수탁자로 하는 관리처분신탁등기를 경료하여야 한다. 제3-1조 분양업무 1 B은 본 약정 체결 후 분양 대상물의 분양업무를 수행하며, 매월 1회 분양보고서를 N은행에 제출하여야 한다. 단, 분양대행자를 선정하는 경우 B과 C이 협의하여 결정하기로 하되, N은행에 통지한다. 2 B은 분양가 결정 및 분양계약서 작성시 C과 협의하고 그 내용을 N은행에 통지한다. 3 B 또는 분양대행자가 분양함에 있어 계약금의 수령을 포함한 기타 수령한 일체의 현금은 운영계정에 입금하도록 하고, 계약당사자는 운영계정에 입금한 분양신청자에 대한 분양만을 분양으로서 인정한다. 제3-2조 채무불이행시의 “분양대상물” 처분 1 B의 채무불이행 사유가 발생하는 경우 또는 사업 건물 준공시까지 잔존하는 N은행의 대출원리금이 있을 경우, B은 그때까지 분양되지 아니한 분양대상물을 목적물로 하는 분양, 임대 및 기타 처분에 관한 대리 또는 대행의 권한을 N은행에 부여하며, 본 약정의 다른 규정에 불구하고, 당해 처분대금은 N은행의 대출원리금의 상환에 최우선 사용하도록 한다. N은행은 본 조에 따른 권한을 제3자에게 위임할 수 있다. 제4-1조 “운영계정”의 운용 1 B이 조달한 납입자금, 분양계약자들이 납입하는 분양대금, 수분양자의 연체료, 금융기관의 이자수입, 부가가치세 환급금 등 본건 사업과 관련한 일체의 수입금은 “운영계정”에 입금하여야 한다. 2 “운영계정” 개설 금융기관인 “N은행”은 “운영계정” 통장 발급시 B 및 C 작성 및 N은행 부동산금융팀장의 확인인이 날인된 별지 2. 소정의 내용 및 형식에 따른 자금집행요청서가 제출되는 경우에 한하여 “운영계정”의 예치금이 인출될 수 있도록 전산입력 기타 조치를 하여야 하고, 계약당사자는 이에 동의한다. 3 계약당사자는 분양계약서상에 본조 제1항의 “운영계정”을 명시하고 “동 예금계좌로 입금하지 아니하는 어떠한 형태의 입금 및 납부도 이를 정당한 납부로 인정하지 아니한다”라는 조항을 명시하기로 한다. 제4-2조 사업비 집행방법 1 계약당사자는 다음의 순서에 따라 자금을 집행함을 원칙으로 하되, “본건 사업”의 자금을 관리함에 있어 선순위자금의 집행을 위하여 필요할 때에는 후순위자금의 집행을 보류할 수 있으며, 먼저 지급기일이 도래한 후순위자금 집행 항목에 대한 자금 집행시 나 중에 지급기일이 도래하는 선순위자금 집행항목의 집행이 어려울 것으로 예측되는 경우, N은행은 당해 후순위 자금 집행항목을 지급기일이 나중에 도래하는 선순위 자금집행항목에 대한 자금집행 이후에 집행할 수 있다. 본 항 기재 집행순서의 변경은 B, C 및 N은행의 합의하에서만 가능하다.

2005. 3. 23.자 합의서 체결 등 이후 B과 C은 오피스텔 분양률 저조와 B의 자금사정 악화로 P/F 대출금에 대하여 기한의 이익 상실 사유가 발생함에 따라, 2005. 3. 23. B과 C의 역할과 업무를 재분담하여 C이 분양업무를 책임지고 공동관리계좌의 명의를 C로 변경하는 등의 내용이 포함된 합의서를 작성하였다. 이후 2006. 6. 23.에도 B이 상가 및 오피스텔 분양을 C에 일임하기로 하는 내용이 포함된 합의서가 B과 C 사이에 재차 작성되었다. 이후 B과 C은 2006. 10. 9.자 D 사업약정 변경합의서에 따라, B이 운동시설 분양을 2006. 10. 말까지 300억 원 이상의 분양가격으로 계약을 완성할 것을 조건으로 분양업무 주관자를 다시 C에서 B으로 변경하기로 합의하였다.

토지 등 매입 B과 C은 이 사건 공동사업이행협약에 따라 2003. 6.경 서울 강남구 M 외 8필지 및 지상 부동산을 기존 소유자로부터 매입함에 있어, 매수인을 C과 B의 공동 명의로 하여 부동산매매계약서를 작성하였고, 위 부동산에 대한 소유권이전등기는 이 사건 공동사업이행협약에 따라 B 단독 명의로 마쳤다. 위 부동산 매입 당시 C은 B에 계약금 30억 원을 대여하였고, 잔금 385억 원은 이 사건 P/F 사업약정에 따른 P/F 대출금으로 지급되었다.

청담 T/F 팀 운용 등 이 사건 공동사업이행협약에 따라 C과 B은 2003. 8. 6.부터 2009. 8.경까지 B 및 C의 직원들로 구성된 청담 T/F 팀을 구성하여 사업기획, 분양관리, 홍보, 건축 및 인테리어 등의 업무를 공동으로 수행하였고, T/F 팀 직원들에 대한 급여는 C과 B의 공동 운영계정에서 지출되었다. 또한, 분양계약 시 분양계약서에는 시행사인 B과 시공사인 C이 매도인란에 공동으로 날인하도록 하였다.

프로젝트 파이낸싱 대출채무 인수 C은 B의 P/F 대출금 미변제로 인하여 이 사건 P/F 사업약정에 따라 차주인 B의 채무를 모두 인수하여 2008. 10. 22. P/F 대출금 1,200억 원을 모두 상환하였다.

이 사건 수분양자들로부터의 금원의 수령과 사용 B은 2003. 7. 22.부터 2006. 6. 18. 사이에 이 사건 수분양자들로부터 금원을 각 수령하여, 위 금원을 C과의 약정한 의한 공동 운영계정 또는 분양대금계정에 입금하지 아니한 채, C의 허락 없이 임의로 사용하였다.

부가가치세 환급금의 수령과 사용 B은 위 D 오피스텔의 분양과 관련하여 단독명의로 C과의 공동 운영계정에서 부가가치세를 납부하였고, 삼성세무서로부터 2006. 8. 23. 2006년도 1기분 부가가치세 환급금 106,870,620원을, 2007. 2. 23. 2006년도 2기분 부가가치세 환급금 1,372,880,960원을, 2007. 8. 23. 2007년도 1기분 부가가치세 환급금 2,957,574,020원을, 2008. 2. 25. 2007년도 2기분 부가가치세 환급금 319,462,640원 합계 4,756,788,240원을 받아 이를 다시 공동 운영계정에 입금하지 아니하고, C의 허락 없이 임의로 사용하였다.

대관료 등의 수령과 사용 B은 2008. 6. 25. 위 D 상가 건물의 일부를 주식회사 K에 일시 대여하여 임대료로 2,400만 원을 교부받았고, 같은 달 27.에는 위 D 상가 건물 일부를 주식회사 L에 일시 대여하고 대관료로 4,400만 원을 교부받아 이를 공동 운영계정에 입금하지 아니하고, C의 허락 없이 임의로 사용하였다.

B과 C이 조합을 구성하였는지 여부

민법상 조합은 2인 이상이 상호 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서(민법 제703조), 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 조합계약이라고 할 수 있다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 등 참조). 그리고 위 인정사실에서 본 바와 같이, B과 C 사이에 이 사건 사업과 관련하여 공사도급계약이 체결된 점은 인정되나, B과 C이 이 사건 사업과 관련하여 동업계약을 체결하고 조합을 구성하였는지 여부는 B과 C 사이에 이 사건 사업과 관련하여 체결된 약정의 구체적인 내용에 따라 결정되어야 할 것이다.

그런데, 위 인정사실에서 본 바와 같은 다음과 같은 사정들 즉, 1 이 사건 사업과 관련하여 B과 C 사이에 최초로 체결된 이 사건 공동사업이행협약에서 이 사건 사업을 공동개발사업이라고 명시하면서, B과 C의 업무범위를 명확히 규정하고 있는 점, 2 이 사건 공동사업이행협약에서 이 사건 사업 부지를 B과 C 공동명의로 매수하기로 하였을 뿐만 아니라, P/F 대출이 이루어져 이 사건 사업이 본격적으로 추진되면, 이 사건 사업 부지를 신탁하도록 하여 B이 임의로 처분할 수 없도록 한 사실로 미루어 볼 때, B과 C은 이 사건 부지의 소유권 내지는 처분권을 B이 단독으로 가지는 것이 아니라 동업체가 가지는 것으로 약정하였다고 봄이 상당한 점, 3 이 사건 공동사업이행협약에서 이 사건 사업의 경영과 관련하여 가장 중요한 업무인 분양업무를 B과 C이 공동 주관하고, 분양대행사의 선정과 분양가 결정 및 분양계약서 작성 시 B은 C과 협의를 하는 것으로 규정함으로써, B과 C이 이 사건 사업을 공동경영하기로 약정하였다고 봄이 상당한 점, 4 이 사건 공동사업이행협약에서 이 사건 사업과 관련된 자금을 B이나 C이 단독으로 관리하는 것이 아니라 별도로 대리사무기관과 대리사무계약을 통하여 관리하기로 함으로써 이 사건 사업을 B이나 C이 단독으로 경영하는 것이 아님을 명확히 한 점, 5 이 사건 공동사업이행협약을 구체화하는 약정인 이 사건 P/F 사업약정에서 이 사건 사업과 관련하여 B이 조달한 자금, 수분양자들이 납입한 분양대금 등 일체의 수입을 운영계정에 입금하도록 약정한 점, 6 실제에 있어서도 B과 C은 이 사건 사업을 위하여 B과 C의 직원들로 청담 T/F 팀을 구성한 다음 위 팀을 통하여 이 사건 사업의 사업기획, 분양관리, 홍보, 건축 및 인테리어 업무를 공동으로 수행한 점, 7 피고인은 C이 출자를 한 사실이 없기 때문에 B과 C이 조합을 구성하지 않은 것으로 보아야 한다고 주장하나, C은 이 사건 사업 부지의 매수를 위한 계약금 30억 원을 B에 대한 대여금의 형식으로 출자하였고, B의 이 사건 사업을 위한 P/F 대출금 상환채무에 대해 보증을 함과 동시에 B에 기한의 이익 상실의 사유가 발생하였을 때에는 B의 채무를 병존적으로 인수하기로 함으로써 상당한 재산상 이익을 출자하였을 뿐만 아니라, 자신의 직원들을 청담 T/F 팀에 파견하고 이 사건 사업과 관련된 업무를 공동으로 처리함으로써 노무를 출자한 것으로 봄이 상당한 점 등을 종합해 보면, B과 C은 이 사건 사업과 관련하여 동업계약을 체결함으로써 조합을 구성한 것으로 봄이 상당하다.

따라서 B과 C은 이 사건 사업의 공동수행을 목적으로 한 동업관계에 있었으므로 위와 같은 동업관계로 인하여 발생한 수익금은 B과 C의 합유에 속하는 동업재산에 해당하고, B은 이를 동업체인 C을 위하여 보관하는 자의 지위에 있었다고 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

B이 수분양자들로부터 받은 금액에 대하여

E에 대하여

피고인에 대한 제3회 검찰피의자신문조서, 각 현금보관증(증거기록 493쪽, 494쪽), 입금표(증거기록 제492쪽), 분양계약서(증거기록 제866쪽)의 각 기재에 의하면, 1 피고인이 2003. 7. 22. E에게 B 명의로 2억 원의 현금보관증을 작성해 준 사실, 2 피고인이 2004. 5. 24. B 명의로 이 사건 사업으로 분양하게 된 D 오피스텔 O호에 대해 분양대금은 15억 2,000만 원으로 하여 E과 분양계약서를 작성하면서 다시 2억 원의 현금보관증과 3,000만 원의 입금표를 작성해 준 사실, 3 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 E으로부터 2003. 7. 22. 2억 원, 2004. 5. 24. 3,000만 원 합계 2억 3,000만 원을 받았다고 진술한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 증인 E은 당심에서 ‘피고인의 처인 P이 그녀에게 2억 원을 주면 B에서 짓고 있는 오피스텔의 좋은 층을 싸게 준다고 하여 2003. 7. 22. 피고인에게 2억 원을 지급하면서 피고인으로부터 B 명의의 위 2003. 7. 22.자 현금보관증을 받았고, 2004. 5. 24. 위 분양계약서를 작성하면서 피고인으로부터 B 명의의 위 2004. 5. 24.자 현금보관증과 위 3,000만 원의 입금표를 받았는데, 위 3,000만 원의 입금표는 분양대금 2억 원을 선납한 데 따른 이자 내지 할인금 명목으로 교부받은 것으로서 실제로 3,000만 원을 B에 지급하지는 않았다’는 취지로 진술하고 있는 점, 2 증인 E의 위와 같은 진술에 비추어 볼 때, 피고인은 실제 E으로부터 받은 금액을 확인하지 않은 채, 자신이 B 명의로 E에게 작성해 준 입금표만을 보고 위와 같이 진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 위 입금표 및 피고인의 위 진술 중 B이 2004. 5. 24. E으로부터 3,000만 원을 받았다는 부분은 이를 믿기 어렵다.

위와 같이 B이 2004. 5. 24. E으로부터 3,000만 원을 받았음에 부합하는 듯한 위 입금표 및 피고인의 검찰에서의 진술은 이를 믿기 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그럼에도 B이 2004. 5. 24. E으로부터 3,000만 원을 받은 사실을 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

F에 대하여 각 무통장입금증(증거기록 504쪽, 505쪽), 분양계약서(증거기록 871쪽)의 각 기재에 의하면, 피고인은 2005. 6. 1.자로 B 명의로 위 D 오피스텔 Q호에 대해 분양대금은 14억 9,000만 원으로 하여 F과 분양계약서를 작성하였고, 2005. 6. 9. F으로부터 합계 2억 2,150만 원을 받은 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

G, H에 대하여

피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서, 각 영수증(증거기록 506쪽, 507쪽, 509쪽, 510쪽), 각 분양계약서(증거기록 870쪽, 872쪽)의 각 기재에 의하면, 1 피고인은 2005. 7. 6.자로 B 명의로 위 D 오피스텔 R호에 대해 분양대금을 15억 6,000만 원으로 하여 G과 분양계약서를 작성하고, 2005. 7. 8. G에게 B 명의로 3억 1,200만 원의 영수증과 1억 8,720만 원의 영수증을 각 작성해 준 사실, 2 피고인은 2005. 7. 6.자로 B 명의로 위 D 오피스텔 S호에 대해 분양대금을 15억 7,000만 원으로 하여 H과 분양계약서를 작성하고, 2005. 7. 8. H에게 B 명의로 3억 1,400만 원의 영수증과 1억 8,840만 원의 영수증을 각 작성해 준 사실, 3 피고인은 검찰에서 2005. 7. 8. H으로부터 5억 240만 원을, G으로부터 4억 9,920만 원[피고인에 대한 제3회 검찰피의자신문조서(증거기록 540쪽)에는 피고인이 G으로부터 5억 240만 원을 받았다고 진술한 것으로 기재되어 있으나, 이는 오기로 보인다]을 각 받았다고 진술한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 통장사본(증거기록 1180쪽), 답변서(증 제141호)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 G은 2005. 7. 8. B 명의의 계좌에 4회에 걸쳐 3억 1,200만 원을 입금한 점, 2 H은 같은 날 B에 자기앞수표로 1억 4,000만 원을 지급한 점, 3 C이 G, H을 상대로 분양대금의 지급을 구하는 소송을 제기하였는데, 위 소송에서 G, H은 답변서를 통하여, ᄀ G은 2005. 7. 8. B에 잔금 3억 1,200만 원을 계좌이체로 지급하고, 4차 중도금 중 1억 8,720만 원을 잔금에 대한 이자로 감액 받고 B으로부터 위 1억 8,720만 원의 영수증을 받았으며, ᄂ H은 2005. 7. 8. B에 잔금 3억 1,400만 원을 수표로 지급하고, 4차 중도금 중 1억 8,840만 원을 잔금에 대한 이자로 감액 받고 B으로부터 위 1억 8,840만 원의 영수증을 받았다고 주장한 점, 4 위와 같은 사실로 미루어 볼 때, 피고인은 실제 G, H으로부터 받은 금액을 확인하지 않은 채, 자신이 B 명의로 E과 H에게 작성해 준 영수증만을 보고 위와 같이 진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 위 1억 8,720만 원과 1억 8,840만 원의 각 영수증 및 피고인의 위 진술 중 B이 2005. 7. 8. G으로부터 3억 1,200만 원을 초과하여 받았다는 부분과 H으로부터 3억 1,400만 원을 초과하여 받았다는 부분은 이를 각 믿기 어렵다.

위와 같이 B이 2005. 7. 8. G으로부터 피고인이 인정하고 있는 3억 1,200만 원 이외에 추가로 1억 8,700만 원을 받았고, H으로부터 피고인이 인정하고 있는 3억 1,400만 원 이외에 추가로 1억 8,840만 원을 받았음에 부합하는 듯한 위 각 영수증 및 피고인의 검찰에서의 진술은 이를 믿기 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그럼에도 B이 2005. 7. 8. G으로부터 3억 1,200만 원 이외에 추가로 1억 8,700만 원을 받았고, H으로부터 3억 1,400만 원 이외에 추가로 1억 8,840만 원을 받은 사실을 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

I에 대하여

피고인에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서, 각 영수증(증거기록 512쪽), 분양계약서(증거기록 864쪽, 865쪽)의 각 기재에 의하면, 1 피고인은 2006. 1. 9.자로 B 명의로 위 D 오피스텔 T호에 대해 분양대금을은 14억 6,000만 원으로 하여, 위 D 오피스텔 U호에 대해 분양대금을 15억 3,000만 원으로 하여 I과 분양계약서를 각 작성한 사실, 2 피고인은 같은 날 I에게 B 명의로 5억 9,800만 원의 영수증을 작성해 준 사실, 3 피고인은 검찰에서 2006. 1. 9. I으로부터 5억 9,800만 원을 받았다고 진술한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 1 위에서 본 바와 같은 증인 E의 당심 법정에서의 진술, 위 답변서의 기재로 미루어 볼 때, 피고인이 위 D 오피스텔의 수분양자들로부터 분양대금 명목의 금원을 선급 받고 영수증을 작성해 줌에 있어 이자 상당에 해당하는 금액의 할인액을 포함하여 영수증의 금액을 기재해주었을 가능성을 배제할 수 없는 것으로 보이는 점, 2 피고인은 실제 I으로부터 받은 금액을 확인하지 않은 채, 자신이 B 명의로 I에게 작성해 준 영수증만을 보고 위와 같이 진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 위 영수증 및 피고인의 검찰에서의 위 진술은 믿기 어렵다.

위와 같이 B이 2006. 1. 9. I으로부터 피고인이 인정하고 있는 5억 원 이외에 추가로 9,800만 원을 받았음에 부합하는 듯한 위 영수증 및 피고인의 검찰에서의 진술은 이를 믿기 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그럼에도 B이 2006. 1. 9. I으로부터 5억 원 이외에 추가로 9,800만 원을 받은 사실을 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

B이 이 사건 수분양자들부터 받은 금원이 분양대금인지 여부

피고인은 B이 이 사건 수분양자들로부터 받은 금원은 위 D 오피스텔의 분양대금으로 받은 것이 아니라 B의 운영자금으로 차용한 것으로서, B이 이후에 이 사건 수분양자들로부터 받은 차용금 전액을 그들을 대신하여 위 D 오피스텔의 분양대금을 납부하는 방법으로 변제하기로 한 것이라는 취지로 주장하고 있다. 그리고 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 1 이 사건 수분양자들이 분양계약서에 기재된 B과 C이 분양대금을 입금하기로 약정한 계좌가 아닌 B의 계좌나 현금으로 지급한 사실, 2 B과 C은 2004. 3.경 위 D 오피스텔의 분양을 시작하였는데, E은 그 이전인 2003. 7. 22.에 B에 2억 원을 지급한 사실, 3 J은 2006. 6. 18. B에 3억 800만 원을 지급하였는데, J과 B 사이의 분양계약서(증거기록 863쪽)는 그 이후인 2007. 1. 3.에야 작성된 사실, 4 F과 E의 명의로 작성된 각 사실확인서가 2009. 3. 10.경 수사기관에 제출되었는데(증거기록 1224쪽, 1226쪽), 위 각 사실확인서의 내용이 F과 E이 B에게 각 지급한 금원은 대여금이라는 취지인 사실은 인정된다.

그러나 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 위 사실확인서가 수사기관에 제출된 직후인 2009. 3. 18. 검찰수사관과의 통화에서, ᄀ E은 ‘B에서 사실확인서를 보여주면서 어차피 분양을 받은 후에 소유권을 이전받은 상황에서 특별한 문제가 없을 것이라고 하여 도장을 날인한 것으로서, 분명하게 분양잔

그러나 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 위 사실확인서가 수사기관에 제출된 직후인 2009. 3. 18. 검찰수사관과의 통화에서, ᄀ E은 ‘B에서 사실확인서를 보여주면서 어차피 분양을 받은 후에 소유권을 이전받은 상황에서 특별한 문제가 없을 것이라고 하여 도장을 날인한 것으로서, 분명하게 분양잔금을 미리 납부하여 달라는 B의 요청으로 납부를 한 것이다’라는 취지로, ᄂ F은 ‘자신은 사실확인서를 작성해 주지 않았고, 중도금으로 납부한 것이다’라는 취지로 각 진술하였는바, E과 F의 위와 같은 진술로 미루어 볼 때, 위 각 사실확인서의 기재는 믿기 어려운 점, 2 증인 E이 당심 법정에서 ‘피고인의 처인 P이 미리 분양대금을 납부하면 위 오피스텔의 좋은 층을 싸게 해 주겠다고 하여, 2003. 7. 22. B에 분양대금으로 2억 원을 지급한 것이다’는 취지로 명확히 진술하고 있는 점, 3 H의 아버지인 V 역시 2009. 3. 18. 검찰수사관과의 통화에서 ‘피고인을 알지 못하고 분양잔금으로 납부한 것이다’라고 진술하고 있는 점, 4 J도 2009. 3. 27. 검찰 수사관과의 통화에서 ‘피고인이나 위 P은 전혀 모르는 사람이고, 공인중개사 사무실을 통하여 오피스텔을 매입하게 된 것이다’라는 취지로 진술하고 있는 점, 5 I이 2009. 2. 25.경 C에 자신은 분양대금을 모두 납부하였다는 취지의 통고서(증거기록 1303쪽)를 보낸 점, 6 G도 2009. 2. 9.경 C에 자신은 분양대금을 모두 납부하였다는 취지의 내용증명(증거기록 1308쪽)을 보낸 점, 7 C이 G, H을 상대로 분양대금의 지급을 구하는 소송을 제기하였고, 위 소송과정에서 G, H은 B에 분양대금으로 3억 1,200만 원과 3억 1,400만 원을 각 지급하였다는 내용의 답변서를 제출하였는바, 위 답변서에는 G, H은 실제로 1억 8,700만 원과 1억 8,840만 원을 B에 지급하지는 않았다는 그들에게 불리한 내용도 포함되어 있어, 위 답변서의 기재는 신빙성이 있는 점, 8 E이 비록 분양이 시작되기 전에 금원을 지급하였으나, 분양이 개시된 직후인 2004. 5. 24. B과 E 사이의 분양계약서가 작성되었을 뿐만 아니라 B은 같은 날 E에게 새로이 현금보관증을 작성해 주었는바, 이는 E이 B에 분양계약과 관련하여 금원을 지급하였음을 명확히 하기 위한 것으로 보이는 점, 9 E 뿐만 아니라, F, G, H, I, J과 B 사이에 모두 호수와 분양대금을 특정한 분양계약서가 작성된 점, 10 E 등과 B 사이에 작성된 분양계약서의 제1조에 의하면, 수분양자는 중도금 및 잔금을 B과 C이 분양대금을 받기로 약정한 N은행 W 지점의 계좌(계좌번호 1 생략)로 납부하는 것으로 되어 있으나, 한편 위 분양계약서 제6조 제1항에 의하면, 중도금 잔금의 납부 장소는 B이 지정, 통보하는 은행으로 하여야 하므로, 분양대행사가 아닌 분양자인 B과 직접 분양계약을 체결한 이 사건 수분양자들이 B의 요구에 따라 위 N은행 계좌로 금원을 입금하지 않았다 하더라도, 이 사건 수분양자들이 B에 지급한 위 금원을 분양대금이 아닌 대여금으로 보기 어려운 점, 11 피고인이 B의 대표이사로서 F, G, H, I, J에게 영수증을 작성하여 교부하면서 각 영수증에 그들로부터 받은 금원이 분양대금 선수금임을 명시한 점, 12 이 사건 수분양자들이 B에 지급한 금원이 대여금이고, 단지 변제의 방법으로 B이 분양대금을 이 사건 수분양자들을 대신하여 납부하기로 한 것이라면, B과 이 사건 수분양자들 사이에 분양계약서 뿐만이 아니라, 대여원금과 이자, 변제기 등을 명시한 차용증이 작성되는 것이 일반적이라고 할 것인데, B과 이 사건 수분양자들 사이에 차용증이 작성되지도 않았을 뿐만 아니라, 변제기나 이자 등에 대해서도 따로 약정을 하지 않은 것으로 보이는 점, 13 이 사건 수분양자들이 B에 지급한 금원이 대여금이라고 한다면, 이 사건 수분양자들은 이후 B이 실제로 분양대금을 납부하지 않았을 때의 위험에 대비하여 담보나 다른 변제방법을 강구하였을 것인데, 이 사건 수분양자들이 B의 변제를 담보하기 위한 어떠한 조치도 취하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, B에게 E이 2003. 7. 22. 지급한 2억 원, F이 2005. 6. 9.에 지급한 2억 2,150만 원, G이 2005. 7. 8.에 지급한 3억 1,200만 원, H이 2005. 7. 8.에 지급한 3억 1,400만 원, I이 2006. 1. 9. 지급한 5억 원, J이 2006. 6. 18.에 지급한 3억 800만 원은 대여금이 아니라 위 D 오피스텔의 분양대금이라고 봄이 상당하다.

따라서 E 등이 위와 같이 B에 지급한 금원은 이 사건 사업으로 인한 위 D 오피스텔의 분양대금으로서 B과 C의 동업재산 즉 합유재산인 사실을 인정한 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

부가가치세 환급금이 조합재산인지 여부 위 인정사실 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 B이 단독 명의로 부가가치세를 납부하였으나, 이는 위에서 본 바와 같이 B과 C이 조합을 구성하여 공동으로 경영하고 있던 이 사건 사업과 관련하여 납부하는 것이므로, 실질적으로는 B과 C이 공동으로 납부하는 것인 점, 2 B이 C과의 공동 운영계정에서 부가가치세를 납부하였으므로, 그 환급금 역시 다시 공동 운영계정에 입금되어야 할 것인 점, 3 B과 C이 이 사건 P/F 사업약정 제4-1조에서 부가가치세 환급금은 이 사건 사업과 관련된 수입금으로서 공동 운영계정에 입금되어야 한다고 명확히 규정하고 있는 점 등을 종합해보면, B이 위 인정사실에서 본 바와 같이 삼성세무서로부터 받은 부가가치세 환급금 합계 4,756,788,240원은 B과 C의 조합재산이라고 봄이 상당하다. 따라서 위 부가가치세 환급금이 B과 C의 동업재산 즉 합유재산인 사실을 인정한 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고인에게 불법영득의 의사가 있었는지 여부

이 사건 금원이 용도가 엄격히 제한된 자금인지 여부

횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 다만, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 등 참조).

위에서 본 바와 같이 용도가 엄격히 제한된 자금의 경우에는 그 사용이 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립하는 것이므로, 이와 관련된 사안에서 횡령죄의 성부를 판단할 때에는 어떠한 경우에 어떠한 범위에서 위에서 말하는 용도가 엄격히 제한된 자금에 해당하는지를 결정하는 것이 중요하다. 위탁 취지에 반하여 임의로 소유권자로서 처분행위를 하는 경우에 성립하는 횡령죄의 본질상 소유자 또는 위탁자를 위하는 측면이 있는 경우에도 횡령죄를 인정하기 위해서는 정해진 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 그 자체로 불법영득의 의사를 실현한 것으로 볼 수 있을 정도에 이르러야 할 것이고, 따라서 관련 법령에 의하여 사용 가능한 용도가 특정되어 있거나 자금의 성격상 사용 가능 용도가 매우 엄격하게 한정되어 있는 경우, 예를 들어 회계가 엄격하게 분리되어 있는 교비회계자금(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도3742 판결 등 참조), 용도가 엄격하게 정해져 위탁된 정부출연금(대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결 참조), 법원의 감독을 받는 정리회사의 자금(대법원 1997. 4. 22. 선고 96도8 판결 참조) 등으로 그 인정범위를 좁게 보아야 할 것이다. 이 사건 금원의 경우 이 사건 공동사업이행협약 및 이 사건 P/F 사업약정에서 이 사건 금원의 관리방법과 사용절차를, 사업비 용도와 관련하여 그 항목과 집행순서를 명시하고 있긴 하나, 동업재산으로서 이 사건 사업을 수행하는 데 필요한 비용 등에 대한 재원이 되는 이 사건 금원의 성격과 위와 같은 약정에서도 최후 순위 집행 항목으로 기타 비용을 규정하고 있는 점을 종합해 볼 때, 이 사건 금원이 위와 같은 약정에서 정한 항목을 벗어나 사용되었다면 이 사건 사업 수행에 필요한 용도인지 여부를 묻지 않고 횡령죄의 성립을 인정할 수 있을 정도로 용도가 엄격히 제한된 자금이라고 볼 수는 없다. 따라서 아래에서는 피고인이 이 사건 금원을 사용하였다고 주장하는 사용처가 과연 이 사건 사업을 수행하는 데 필요한 것으로 위탁된 취지에 부합하는 것인지 여부를 살펴보기로 한다.

이 사건 금원의 사용처에 따른 불법영득의사 인정 여부

횡령하였다는 돈이 용도가 엄격히 제한된 자금이 아닌 때에는 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 특별한 사정이 인정되지 않는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 한편 불법영득의사를 실현하는 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없겠으나, 피고인이 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조).

피고인은 이 사건 금원에서 이 사건 사업 진행을 위하여 사용된 사무실에 대한 임대료로 576,374,691원, 이 사건 사업을 담당한 직원들에 대한 급여로 3,421,686,075원, 이 사건 사업 진행을 위하여 사용된 운영자금에 대한 대출이자로 931,003,518원 합계 4,929,064,284원을 지출하였으므로, 위 금원에 대하여는 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 주장한다. 따라서 과연 위와 같은 지출이 이 사건 사업수행에 필요한 것으로 동업재산으로서의 사용 용도를 벗어난 것은 아닌지 아래에서 항목별로 나누어 살펴본다.

임대료 명목 지출 부분 피고인이 지출하였다는 임대료는 2003. 12. 5.부터 2008. 8. 5.까지 모두 X(대표 Y)에 지급된 것인데, 피고인이 제출한 임대차계약서 및 추가약정서(증 제53호증의 1, 2)에 의하면 피고인과 X은 2000. 11. 9. 피고인이 서울 강남구 Z빌딩 2층과 3층을 임대차기간 2002. 11. 28.부터 2004. 11. 27.까지로 정하여 X로부터 임차하기로 하는 임대차계약을 체결하였다가, 2005. 4. 30. 위 빌딩 3층을 제외한 2층만을 임차하기로 하는 추가약정을 체결한 사실을 인정할 수 있다. 위 임대차계약 체결일과 이 사건 공동사업이행협약 체결일이 2003. 6. 4.인 점을 고려해 보면, 위 Z빌딩 2, 3층은 이 사건 사업과 무관하게 그 이전에 이미 피고인이 운영해 온 사업을 위한 사무실인 것으로 보인다. 다만, 이 사건 사업이 진행된 이후 위 빌딩 2, 3층이 이 사건 사업 진행을 위한 사무실로 일부 사용되었을 가능성은 있으나, 이 사건 공동사업이행협약에서 B의 법인운영비는 추후 협의하여 결정하기로 함에 따라 2003. 8.경부터 B의 자금집행요청에 의하여 매달 법인운영비 1억 원, T/F 운영경비 등이 운영계좌인 B 명의 N은행 (계좌번호 2 생략) 계좌에서 B으로 지급된 점(이 법원의 N은행에 대한 금융거래정보제공 요구에 대한 회신서)에 비추어 볼 때, 위 기간 동안의 임대료 중 이 사건 사업을 위한 부분이 있었다면 위와 같은 법인운영경비에서 충당되었을 것으로 보인다. 또한 2007. 6. 15.부터는 B과 C의 공동사무실로 서울 강남구 AA빌딩 4층을 임차하게 되었고, 이로 인한 임대차보증금 2억 원은 B의 자금집행요청에 의하여 운영계좌에서 지급되기도 하였다(증거기록 244쪽 이하, 259쪽 이하). 이러한 사정을 종합해 보면, 피고인이 X에 지급하였다는 임대료는 B의 운영(B은 위 기간 동안 이 사건 사업 외에도 안경 및 넥타이 수입 사업, AB 시행사업 등을 진행 중이었다)에 필요한 것이었을 뿐 이 사건 사업을 진행하는 데 필요한 것은 아니었던 것으로 보인다.

급여 명목 지출 부분 이 사건 공동사업이행협약서, 2006. 10. 9.자 D 사업약정변경 합의서, C 명의 AC은행계좌(계좌번호 3 생략) 거래내역, 이 법원의 N은행에 대한 금융거래정보제공요구에 대한 회신서에 의하면, 이 사건 공동사업이행협약에서 B의 법인운영비는 추후 협의하여 결정하기로 함에 따라 2003. 8.경부터 B의 자금집행요청에 의하여 매달 법인 운영비 1억 원, T/F 운영경비 등이 운영계좌인 B 명의 N은행 (계좌번호 2 생략) 계좌에서 B으로 지급된 사실, 그러던 중 2006. 10. 9. D 사업약정변경 합의를 통하여 이 사건 사업관리를 위하여 별도의 공동관리팀을 구성하여 운영할 수 있으며 팀 운영비용은 프로젝트 비용에서 지급할 수 있도록 함에 따라 B의 지금집행 요청에 의하여 직원들의 급여가 B 직원의 급여와 C 직원의 급여를 구별하여 운영계좌인 C 명의 AC은행 계좌(계좌번호 3 생략)에서 지급된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 2006. 10. 이전의 이 사건 사업과 관련된 B 직원의 급여는 매달 운영계좌에서 지급되던 법인운영경비, T/F 운영경비 등으로 충당되었고, 그 이후 B 직원의 급여는 B의 자금집행 요청에 의하여 운영계좌인 위 C 명의 AC은행계좌에서 지급되었음을 알 수 있다. 이와 같이 이 사건 사업과 관련된 B 직원의 급여는 모두 이 사건 사업 운영계좌에서 지급된 것이므로, 피고인이 직원의 급여 명목으로 지급하였다는 금원은 B이 당시 시행 중이던 이 사건 사업과 무관한 다른 사업과 관련된 직원의 급여일 뿐 이 사건 사업과 관련한 직원의 급여라고 할 수는 없다.

대출이자 명목 지출 부분 우선, 이 사건 사업을 진행하는 데 필요함이 명백한 N은행 P/F 대출이자 지급과 관련하여서는, 피고인이 이자로 지급하였다고 주장하면서 제출한 계정별원장(증거기록 1,482쪽 이하)에는 위와 같은 대출이자가 마치 B의 계산으로 지급된 것처럼 기재되어 있으나, 이 법원의 N은행에 대한 금융거래정보제공 요구에 대한 회신서((계좌번호 2 생략) 부분)에 의하면, 이 사건 사업 운영계좌인 위 계좌에서 위 계정별원장에 기재된 날짜에 그 금액과 동일한 금액이 지급된 사실을 인정할 수 있으므로, N은행 P/F 대출이자는 모두 운영계좌에 있던 자금으로 지급되었음을 알 수 있다(피고인도 N은행 P/F 대출이자를 B 또는 피고인의 자금으로 지급하였다고 주장하고 있지는 않다). 피고인이 이 사건 사업 진행을 위하여 사용된 운영자금에 대한 대출이자로 지급하였다고 주장하는 부분은 AD저축은행, AC은행, AE은행, AF저축은행, AG저축은행 등으로부터 받은 대출에 대한 이자 명목으로 지급된 것인데, 이와 같은 대출이 이 사건 사업을 진행하는 데 필요한 것이라는 점을 알아볼 수 있을 만한 별다른 자료가 없는 점, 2003. 6.경부터 2003. 12.경 사이에 B이 운영자금 명목으로 여러 차례에 걸쳐 C로부터 자금을 차용한 점(원심 증인 AH의 진술), 이 사건 사업과 관련한 B과 C 사이의 여러 차례에 걸친 약정 내용에 비추어 볼 때, 위와 같은 대출이자까지 이 사건 사업에 필요한 비용으로 하기로 한 것으로 보기는 어려운 점 등을 종합해 보면, 피고인이 주장하는 위와 같은 대출이자 지급은 이 사건과 무관한 B 자신의 사업에 대한 운영자금 마련에 필요한 것일 뿐, 이 이 사건 사업을 진행하는 데 필요한 비용이라고 할 수는 없다.

결국 피고인은 동업재산이라고 할 수 있는 이 사건 금원을 공동의 운영계좌에 입금하여 상호 협의 하에 집행하기로 한 C과의 약정과 달리 B 또는 피고인 명의의 계좌에 입금하여 자신의 운영자금으로 사용한 것으로, 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 지출 부분이 이 사건 사업에 필요한 것이었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고(이 법원에서의 증인 AI, AJ의 진술을 보태어 보아도 마찬가지이다), 오히려 안경과 넥타이 수입사업 등 이 사건과 무관한 용도에 사용하였다는 점에 대한 자료가 있을 뿐이므로, 피고인이 이 사건 금원을 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 추단할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.