서울고등법원 2011. 6. 17. 선고 2011노601 판결

업무상배임죄 중 원심판결의 범죄일람표(1) 순번 1, 4, 13, 14, 16, 17, 18은 피고인 C 또는 E이 집행한 것이고 피고인 A은 자금집행에 관여하지 않았다.

전환사채가 모두 주식으로 전환이 완료된 이상 F이 사채권자에게 전환사채 인수금 반환채무를 부담한다고 볼 수 없으므로 F에게는 아무런 손해가 발생하지 않았다. 따라서 전환사채권 발행행위에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 않는다. 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 업무상배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다.

전환사채의 인수과정에서 그 납입을 가장하였다고 하더라도 납입가장죄는 성립하지 않으므로 공정증서원본불실기재 및 동행사죄도 성립하지 않는다. 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다.

원심의 피고인 A에 대한 형(징역 4년)은 너무 무거워 부당하다.

피고인 B가 피고인 D을 통하여 받은 수표 28억 원은 채무상환으로 받은 것이 아니라 담보로 받은 것이다. 따라서 28억 원 전액에 대한 횡령죄가 아니라 담보로 제공된 기간 동안(2008. 9. 11.∼11. 5.)의 담보가치 상당액인 이자 상당액에 대하여만 횡령죄가 성립한다.

원심의 피고인 B에 대한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워 부당하다.

이 부분 지출은 피고인 C이 사전 결재를 하여 이루어진 것이 아니라 자금지출 결재권을 가지고 있는 피고인 A이 G에게 지시하여 사용한 것이다.

전환사채가 발행된 시점은 사채발행확인서를 작성하여 증권선물거래소에 접수한 2008. 9. 18. 17:00경이고, 피고인 A이 증권예탁결제원에서 전환사채권을 교부받은 날이 9. 23.경이며, 피고인 A이 소지하고 있던 전환사채권을 피고인 B에게 교부한 날이 10. 10.이다. 원심은 전환사채의 발행시점을 9. 23.로 오인하여 피고인 C이 가장납입된 사실을 알고 전환사채를 발행한 것으로 오인하였고, 그 결과 피고인 C이 전환사채를 발행함으로써 배임행위를 하였다는 잘못된 판단을 하였다.

피고인 C은 전환사채 대금이 반환되었다는 사실을 반환된 이후에야 피고인 A으로부터 전해 들었으므로 가장납입을 공모하지 않았음에도, 공모하였다고 판단한 원심판결에는 사실오인 및 공범에 관한 법리오해의 위법이 있다.

전환사채 발행당시에는 전화사채 대금이 반환되지 않았고 반환되는지도 몰랐으므로 배임의 고의가 없다.

원심의 피고인 C에 대한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 B의 지시에 따라 심부름한 것에 불과하므로 공모공동정범의 정범으로서의 요건을 결하였다. 즉 공동가공의 의사가 없고 단순한 사자에 불과하여 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 없다.

피고인 C의 검찰 제3회 피의자신문시의 진술 및 당시 대질하였던 피고인 A의 진술은 유죄의 증거가 됨에도, 원심은 이를 다른 유죄의 증거를 탄핵하는 증거로 사용하였다.

피고인 A, C이 H으로부터 직원급여자금으로 사용하기 위하여 돈을 빌린 원인은 회사운영자금으로 사용할 돈을 피고인 B에게 회사인수자금을 변제하기위해 사용하여 횡령하였기 때문이므로, H에 대한 위 차용금의 변제에 사용한 것도 횡령으로 처벌할 여지가 있다.

횡령죄로 인정될 여지가 있다.

전환사채권을 피고인 A이 가져간 행위는 전환사채권에 대한 업무상횡령죄가 성립한다.

원심의 피고인들에 대한 형은 너무 가벼워 부당하다.

원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 A은 피고인 B로부터 차용한 F 인수자금에 대한 담보로 자신의 F 주식 740만주를 제공하는 한편, 위 인수자금 차용금의 일부를 우선 변제하기 위한 방법으로 2008. 9. 11. F의 계좌에서 출금한 28억 원 상당의 은행 발행 자기앞수표(액면금 1억 원권 자기앞수표 28매)를 피고인 D을 통하여 피고인 B에게 교부하되 피고인 B는 그 수표를 사용하지 않고 보관하고 있기로 한 사실, 피고인 B는 전주들과 함께 위 수표를 나누어 보관하다가 2008. 11. 5. 위 수표를 피고인 A에게 반환하고 피고인 A, C이 F의 주식회사 I(이하 ‘I’라 한다) 주식인수대금인 것처럼 허위로 회계처리를 하여 F 계좌에서 출금한 28억 원 상당의 수표를 다시 받은 사실이 인정된다.

자기앞수표는 거래상 별도의 환가절차를 거칠 필요 없이 현금과 동일하게 취급된다는 점, 그리고 일반적으로 기존채무와 관련하여 은행이 발행한 자기앞수표를 수수한 경우에는 기존채무의 ‘지급에 갈음하여’ 수수한 것으로 보는 점에 위와 같은 일련의 수표의 수수과정을 더하여 보면, 피고인 B, D, A 사이에 9. 11. 수수된 수표는 피고인 A의 피고인 B에 대한 F 인수자금 채무를 변제하기 위한 방법으로 지급된 것이고 다만 법적 문제를 피하기 위한 방편으로 일단 보관하기로 하였지만, 수표 자체는 이미 피고인 B 측에 교부되어 그에 대한 권리가 완전히 이전된 것이라고 할 수 있다. 따라서 위 수표를 일정기간 보관하기로 하였더라도 위 수표의 교부·이전 당시의 불법영득의사는 위 수표 자체, 따라서 위 수표의 액면 합계액에 대한 것이라고 할 것이므로, 위 수표의 교부로 인한 횡령액은 위 수표의 액면금 합계액인 28억 원이라고 볼 수 있다. 그 후 위 수표를 반환하고 다른 수표를 받았다고 하더라도 이는 이미 범죄가 기수에 이른 후의 사정에 지나지 않으므로 위 수표를 보관하고 있던 기간 동안(2008. 9. 11. ∼ 11. 5.)의 이자 상당액만이 횡령액이라고 볼 것은 아니다.

결국 피고인 B의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

이 부분은 항소이유서 제출기간이 도과된 후에 제기된 것이나 직권심판사항에 해당하므로 판단을 하기로 한다.

형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 J의 실제 경영자는 피고인 B이지만 피고인 D도 그 대표자로 사업자등록이 된 점, 피고인 D은 F의 감사로 선임되어 F의 재정상태를 감시하는 지위에 있었던 점, 2008. 9. 10. 임시주주총회가 끝나면 피고인 A으로부터 F의 시재에서 돈을 받아 피고인 B에게 전달하기로 하였으나 마감시간이 지나 돈을 인출하지 못하자 F의 법인통장과 도장을 받고 다음날 피고인 A으로부터 28억 원을 수표로 받아 피고인 B에게 전달하여 28억 원을 받는 데 주요 역할을 한 점을 종합하면, 피고인 D은 피고인 B와의 관계를 고려하더라도 피고인 B가 28억 원을 F의 자금으로 돌려받는다는 사정을 잘 알면서 그 자금을 돌려받는 데 주요 역할을 하여 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 업무상배임죄를 실행하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 D의 이 부분 주장은 이유 없다.

원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 A과 피고인 C은 F을 인수하기 위하여 주로 함께 자금을 차용하면서 피고인 A이 주채무자가 되고 피고인 C이 연대보증인이 된 사실, 2008. 9. 10. 주주총회를 통하여 피고인 A, C이 이사로 선임된 사실, 9. 11. 이사회에서 피고인 C이 대표이사로 선임되면서 피고인 A은 회장으로서 F의 자금관리 및 운영 등 자금결재 권한을 가지고 피고인 C은 대표이사로서 F의 총괄 운영 및 관리를 담당하기로 한 사실(증거기록 2021쪽), 피고인 A, C은 자금지출과 관련하여 품의서나 현금일보 등에 결재하는 등 두 사람이 협의하여 자금지출을 한 사실, 12. 31. 피고인 C의 제안에 따라 F의 이사회에서 피고인 A의 직무를 정지하는 결정을 하였으나 이러한 결정에도 불구하고 사실상 A의 위와 같은 역할이 완전히 배제된 것은 아닌 사실을 인정할 수 있다.

원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정한 그 판시 사정들에 위 인정사실을 보태어 보면 피고인 A이 피고인 C과 함께 혹은 피고인 A 단독으로 원심판결의 범죄일람표(1) 순번 1, 4, 13, 14, 16, 17, 18번 기재와 같이 F의 자금을 F 인수와 관련하여 피고인 A이 개인적으로 차용한 자금의 변제나 다른 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인 A의 이 부분 사실오인 주장은 받아들일 수 없다.

원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정한 그 판시 사정들에 위 인정사실을 보태어 보면 피고인 C은 피고인 A이 원심판결의 범죄일람표(1) 순번 3, 10과 같이 사용하는 데 동의하였고 E과 A의 요구에 따라 순번 13, 14, 17, 18과 같이 K에게 지급하게 함으로써 F의 자금을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인 C의 이 부분 사실오인 주장도 받아들일 수 없다.

피고인 C은 업무상횡령죄의 공범이 된다고 하더라도 F 내부적으로는 피고인 A에게만 자금결재권이 있고 자신에게는 자금결재권 없으므로 횡령죄로 벌하여야 한다고 주장하나, 위 인정사실과 같이 피고인 C도 F의 대표이사로서 자금지출과 관련한 업무를 담당하였으므로 업무상횡령죄로 벌할 수 있다. 따라서 피고인 C의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

위 인정사실과 같은 피고인 C, A의 F에서의 지위 및 담당업무와 함께, 원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정, 즉, 2008. 9. 11. H에게 F의 자금으로 변제한 3억 원은 F 인수자금과 관련하여 차용한 돈을 변제한 것으로 차용당시 피고인 A이 주채무자, 피고인 C이 연대보증인이 되어 차용하였고 피고인 C의 처의 아파트를 담보로 제공하기까지 한 사실, 이러한 차용경위에 비추어 이 돈을 회사 돈으로 변제하는 데 피고인 C도 피고인 A 못지않게 이해관계가 있는 점을 종합하면, 피고인 C이 피고인 A과 공모하여 3억 원을 위와 같은 개인적인 용도로 지급하여 횡령한 것으로 인정할 수 있다.

피고인 C의 기사 L의 ‘피고인 A의 지시에 따라 H에게 위 돈을 가져다주었다’는 취지의 원심 법정 진술이나 F의 부장 M의 ‘피고인 A의 지시로 자신이 인출하여 L을 통하여 H에게 지급하였다’는 취지의 사실확인서(증 다제16호증)는 그 직접 지시자가 A이라는 취지의 진술에 지나지 아니하여 피고인 C이 피고인 A과 공모하여 위와 같이 개인적 용도로 지급하여 횡령한 것이라는 점을 인정하는 데 방해가 되지 않는다.

그리고 원심이 다른 유죄의 증거를 탄핵하는 증거로 들고 있는 피고인 C의 검찰 제3회 피의자신문시의 진술과 당시 대질신문시의 피고인 A의 진술은 H으로부터 차용하게 된 경위에 관한 것으로서 오히려 피고인 C이 피고인 A과 공모하여 위와 같은 범행을 저질렀다는 점을 뒷받침할 만한 내용이지 다른 유죄의 증거를 탄핵하는 내용으로 보기 어렵다.

결국 이 부분을 무죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있으므로 이에 관한 검사의 주장은 이유 있다.

검사의 주장은 요컨대, 피고인 A, C이 H으로부터 직원급여자금으로 사용하기 위하여 돈을 빌린 원인이 회사운영자금으로 사용할 돈을 피고인 B에게 회사인수자금을 변제하기위해 사용하여 횡령하였기 때문이므로 H에 대한 위 차용금의 변제에 사용한 것도 횡령으로 처벌할 수 있다는 것이나, 위와 같은 간접적인 경제적 연유만으로 직접적인 사용처와 무관하게 불법영득의사를 인정할 수 없다. 이 부분 검사의 주장은 받아들일 수 없다.

검사는 이 부분에 대하여도 횡령죄로 인정할 여지가 있다고 주장하였으나, 구체적 이유를 제시하지 못하고 있을 뿐만 아니라 이 부분 공소사실을 전제로 하는 한 검사의 주장을 받아들일 근거가 없다.

F의 이사회에서 이 사건 전환사채의 발행을 결의하였고 피고인 A이 전환사채의 인수인으로 결정된 후 전환사채의 인수대금이 가장납입되었다고 하더라도 전환사채의 발행이 유효하다고 보는 이상, 전환사채권은 피고인 A의 소유이고, 따라서 피고인 A에게 전환사채권을 교부한 행위는 ‘전환사채권’ 자체에 대한 횡령죄를 구성하지 않는다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 전환사채권에 대한 횡령죄가 성립한다는 검사의 주장은 받아들일 수 없다.

피고인들은 공모하여, 피해자 F의 대주주로서 A회장으로 불리던 피고인 A과 F의 대표이사인 피고인 C은 F의 사무를 관리하는 자로서 F의 재정상태를 충실하게 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 2008. 9. 16. 이사회에서 피고인 A 앞으로 전환사채(액면 19억 9,900만 원)를 발행하기로 결의하고, 피고인 A, B, D은 2008. 9. 18. 피고인 A이 피고인 B로부터 빌린 차용금 19억 9,900만 원을 전환사채 인수대금 명목으로 F 명의의 기업은행 계좌에 입금하고, 피고인 A, C은 이를 근거로 F 명의의 사채발행확인서를 작성한 후 당일 입금한 돈을 인출하여 다시 피고인 B에게 되돌려주는 방법으로 이 사건 전환사채의 인수대금이 회사에 납입된 것인 양 외양을 창출한 다음, 2008. 9. 23. 이 사건 전환사채권을 발행하고, 피고인 B는 같은 날 이를 교부받음으로써, 19억 9,900만 원 상당의 재산상 이익을 취득하여, 피해자 F에게 동액 상당의 손해를 가하였다.

원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

주식회사가 유상증자를 함에 있어 회사의 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 가장납입행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없으므로 가장납입행위로 인하여 회사에게 그 신주인수대금 상당의 자본이 감소하는 등의 재산상 손해가 발생한 것으로는 보기 어렵다고 할 것이므로, 그 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005도1847 판결, 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 위 사실관계에 의하면, 이 사건 전환사채는 1개월 후 주식으로 전환될 것을 목적으로 발행되었고 실제로도 전환사채권이 발행된 약 한 달 후인 2008. 10. 20. 주식으로 전환되었다. 피고인들의 위와 같은 가장납입에 의한 전환사채권 발행행위는 주식발행을 목적으로 한 행위로 가장납입에 의한 전환사채권 발행행위와 전환청구에 의한 주식발행행위는 처음부터 계획된 것이므로 이를 전체적으로 보아 업무상배임죄를 구성하는지 평가함이 타당하고, 주식발행이라는 목적을 달성하기 위한 수단으로 한 가장납입에 의한 전환사채권 발행행위를 주식발행행위와 구분하여 따로 업무상배임죄를 구성하는지 평가할 것은 아니다. 그리고 피고인들이 가장납입에 의하여 전환사채권 발행한 후 전환청구에 의해 주식을 발행한 행위는 가장납입에 의한 전환사채권 발행이라는 행위가 개입되었다고 하더라도 가장납입에 의한 신주발행행위와 달리 볼 이유가 없다.

그렇다면, 피고인들이 가장납입에 의하여 전환사채권을 발행하고 그 전환사채권을 발행한 목적대로 곧 그 전환청구를 하여 주식을 발행함으로써 F은 전환사채대금 채무를 부담하지 않게 되었을 뿐만 아니라 발행된 주식대금 상당의 자본이 감소하였다고 볼 수도 없어 F에 재산상 손해가 발생한 것으로는 볼 수 없으므로 위 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 전환사채권의 전환으로 인한 주식발행행위까지를 함께 보지 않고 가장납입에 의한 전환사채권 발행행위만을 따로 떼어, 가장납입으로 인하여 실제로 전환사채대금이 납입되지 않았음에도 피고인 A에게 전환사채권을 발행하여 F에 전환사채대금 상당의 채무를 부담하게 하였다는 이유로, 업무상배임죄가 성립한다고 본 원심판결에는 사실을 오인하거나 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인 A, B의 주장은 이유 있다.

결국 피고인 A, B에 대한 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없고, 이 부분 원심판결이 더 이상 유지될 수 없는 사유는 피고인 C, D에게도 공통되므로 형사소송법 제364조의2에 따라 피고인 C, D에 대한 이 부분 원심판결도 마찬가지로 더 이상 유지될 수 없다(피고인 B, C의 나머지 주장은 가장납입에 의한 전환사채권 발행행위를 전환권행사에 따른 주식발행행위와 구분하여 따로 업무상배임죄를 구성한다는 점을 전제로 한 주장이므로 더 나아가 판단할 필요가 없다).

주금가장납입의 경우 현실적으로 주금액에 상당한 금원의 납입이라는 사실이 존재하는 것은 사실이나 그 납입은 오로지 증자에 즈음하여 등기를 하기 위한 편법에 지나지 아니하고 실질은 주금의 납입이 없는 것과 다름없는 가장납입으로서 이를 숨기고 마치 주식인수인에 의한 납입이 완료된 것처럼 등기공무원에 대하여 허위신고를 하여 증자를 한 취지의 등기신청을 함으로써 상업등기부의 원본에 그 기재를 하게끔 한 것이니 이에 대하여서는 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 성립한다(대법원 1986. 8. 19. 선고 85도2158 판결 등 참조).

원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, 이 사건 전환사채 인수대금이 가장납입된 사실 및 그럼에도 피고인 A, C이 공모하여 마치 이 사건 전환사채의 액면금 전액이 실제로 납입된 것처럼 전환사채 등기신청을 하여 그 등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다.

주금가장납입의 경우 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 성립한다는 위 법리에 비추어 볼 때, 전환사채 인수대금의 가장납입의 경우에도 실질적으로는 전환사채 인수대금이 납입되지 않은 것과 다름없으므로, 피고인 A, C이 공모하여 가장납입사실을 숨긴 채 등기공무원에 대하여 전환사채 등기를 신청을 함으로써 등기공무원으로 하여금 상업등기부에 그 기재를 하게하고 이 상업등기부가 비치되게 하였다면 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 성립한다고 볼 수 있다.

위와 같은 이유로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 성립하는 이상, 전환사채 인수대금이 가장납입되었더라도 납입가장죄는 성립하지 않는다고 하여 결론이 달라지는 것은 아니다.

그리고 위 사실관계에 의하면 피고인 C은 피고인 A이 피고인 B로부터 빌린 전환사채 인수대금이 당일 다시 반환된 것을 알고 난 이후에 전환사채 등기를 신청하였으므로, 피고인 C에게 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄의 고의가 있음을 충분히 추단할 수 있다.

그러므로 피고인 A, C의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다.

따라서 원심판결 중 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 부분 및 피고인 C에 대한 무죄부분 중 별지 범죄일람표(1) 순번 1번 기재 업무상횡령의 점에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없고, 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 이에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분은 전부 파기되어야 한다. 그러므로 피고인 A, B, C와 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 제364조의2에 따라 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분[전환사채권 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(주위적 공소사실)에 대한 이유 무죄부분 포함] 및 피고인 C에 대한 무죄부분 중 별지 범죄일람표(1) 순번 1번 기재 업무상횡령의 점에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

그리고 형사소송법 제364조 제4항에 따라 검사의 피고인 A, C에 대한 별지 범죄일람표(1) 순번 9, 11, 12, 15번 기재 각 업무상횡령의 점에 대한 항소를 기각한다.