서울고등법원 2013. 1. 18. 선고 2012나32333 판결

원고는 2008. 12. 15.경 피고와의 사이에 경기 가평군 D호텔펜션 신축공사(이하, '이 사건 공사'라고 한다)에 관하여 공사대금을 1,221,000,000원으로 하는 공사도급계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 피고는 공사대금 중 일부만을 지급한 후 나머지 공사대금을 지급하지 않고 있으므로 미지급 공사대금 중 250,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다{피고는 원고가 제1심 소송 진행 중 위와 같은 주장을 하다가 주식회사 C(이하 'C'이라고만 한다)로부터 공사대금 채권을 양수받았음을 전제로 양수금 청구로 소를 교환적으로 변경하였으므로, 이 부분 청구는 재소금지의 원칙에 위배되어 유지될 수 없다는 취지로 주장하나, 제1심 소송 진행 중 이루어진 위와 같은 교환적 변경에 따라 구소는 취하된 것으로 되어 그에 대한 종국판결이 행해지지 않았으므로 민사소송법 제267조 제2항에 따른 재소금지의 원칙에 반하지 않는다고 할 것이다}.

피고는 2008. 12. 15.경 C에게 이 사건 공사를 도급주었고, 원고는 C로부터 다시이 사건 공사 중 대부분을 하도급받는 형식으로 이 사건 공사를 직접 수행함으로써 시공부분에 대한 공사대금을 지급받기로 합의하였는데, 피고는 공사대금 중 상당부분을 지급하지 않고 있어 C은 피고에 대하여 잔존 공사대금 채권을 가지고 있고, 원고 또한 원고가 시공한 부분에 대하여 C에 대한 공사대금 채권을 가지고 있는바, C은 현재 무자력 상태이므로 원고는 C을 대위하여 피고에게 미지급 공사대금 중 250,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

피고는 2008. 12. 15.경 C에게 이 사건 공사를 도급주었고, 원고는 C로부터 다시이 사건 공사 중 대부분을 하도급받는 형식으로 이 사건 공사를 직접 수행함으로써 시공부분에 대한 공사대금을 지급받기로 합의하였으며, 피고는 하수급인들에게 공사대금을 직접 지급하여 왔는바, 그러한 하도급직불약정 또는 건설산업기본법 규정에 따라 원고는 피고에게 직접 공사대금의 지급을 구할 수 있다고 할 것이므로, 피고에게 미지급 공사대금 중 250,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

[인정 근거] 다툼없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제8호증의 5, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

[배척 증거] 갑 제3호증, 갑 제8호증의 1의 각 기재

따라서 이와 다른 전제에서 원고가 이 사건 공사계약의 직접 당사자임을 주장하는 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

공사대금 정산에 관한 과정 및 액수에 관하여, 원고는 골조공사를 비롯하여 이 사건 공사를 모두 완료하여 피고가 펜션영업을 하고 있으므로 원고가 이미 공사대금으로 지출한 비용 124,000,000원 및 피고가 공사대금을 지급하지 않음으로써 원고가 지급할 수 없었던 공사업자들에 대한 미수금 188,337,400원 상당을 피고가 원고에게 지급하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 공사 진행에 따라 공사를 시행한 업자들에게 직접 공사대금을 지급하였기 때문에 공사계약금액 이상의 비용을 지출하여 손해를 보기에 이르렀을 뿐 아니라, 채권양도나 금전대차에 따른 이자 등 지출한 금액을 공제하고 나면 원고에게 지급할 공사대금은 남아 있지 않다는 취지로 주장한다.

그런데 이 사건 공사에 실제로 참여한 자는 C이 아니라 원고이므로 피고가 C에게 지급하여야 할 공사대금을 산정함에 있어서도 결국 원고가 시공한 부분에 상응하는 대금이 얼마인지가 문제가 되는바, 이 사건 쟁점은 원고와 피고가 각자 이 사건 공사계약이 정한 기준에 따라 이 사건 공사 진행과 직접 관련하여 지출한 비용의 범위 및 공사대금에서 공제하여야 할 항목의 인정여부 및 액수 등의 문제로 귀결된다고 하겠다.

[인정 근거] 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제13호증의 1 내지 6, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제16, 17, 21, 22, 24호증, 을 제8호증, 을 제26 내지 28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 인정사실에 의하면, 원고가 시공한 부분에 상응하는 공사비용으로 지출한 금액은 위 ①, ③, ④, ⑤항 기재 금액 합계 210,840,000원(150,000,000원 + 44,000,000원 + 9,000,000 + 7,840,000원)에서 위 ③번과 같이 피고가 지급한 금액 7,858,000원을 뺀 202,982,000원이 된다.

원고는 이외에도 아래 주장과 같이 이 사건 공사에 관하여 비용을 지출하였다고 주장하나, 아래 표 판단란 기재와 같이 이는 원고가 지급받을 공사대금에 포함할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다.

피고는 E과의 양수금 소송에서 패소 판결을 받아 위 E에게 지급한 금액은 공사대금에서 공제해야 한다고 주장한다.

먼저 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, E이 C로부터 이 사건 공사와 관련한 공사대금채권을 양수받았다고 주장하면서 제기한 소송에서 피고는 E에게 68,630,000원 및 이에 대한 2009. 12. 12.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실, 피고는 위 판결에 따라 68,630,000원 및 지연손해금에 해당하는 금액을 E에게 지급한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 이 사건 공사계약의 총 계약금액이 971,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고 원고는 그 중 자신이 직접 또는 하도급을 주어 시공한 부분에 상응하는 공사대금을 청구하고 있는 한편, 피고 자신도 이 사건 공사 진행 과정에서 피고가 직접 공사하거나 공사업자에게 공사대금을 지급하기도 하였다고 주장하나 그 부분이 위 총 계약금액에서 차지하는 범위를 확정할 수 없는 이 사건에 있어, 피고에게 정산이 남아 있는 부분이 원고가 시공한 부분에 상응한 위 공사대금만이라고 볼 수는 없는바, 그렇다면 위 E에게 지급된 공사대금 부분은 이 사건 공사 중 원고가 시공한 부분과 별개라고 봄이 타당하고, 달리 그 부분이 원고와 관련이 있다거나 이중 지급이 된다는 점에 관한 증거가 없는 이상 이를 원고에게 지급할 공사대금에서 바로 공제할 수는 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 이 사건 공사에 필요한 자금 마련을 위하여 T, U, V로부터 금원을 차용하면서 그 이자는 원고가 부담하기로 합의하였는데, 피고가 그 이자로 2009. 6. 17.부터 2010. 10.경까지 U에게 15,000,000원, T에게 92,000,000원, V에게 72,000,000원을 지급하였으므로, 위 금원은 공제하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제8호증의 5, 을 제9 내지 12호증의 기재(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고는 이 사건 공사를 진행시키기 위한 자금이 부족하자 피고의 지인들로부터 금원을 차용하여 공사대금에 충당한 후 원고가 피고로부터 공사대금을 지급받으면 그 이자에 우선 충당하기로 한 사실, 이에 피고는 2009. 2.경 U로부터 25,000,000원을 차용하고, 2009. 6.경 T으로부터 200,000,000원을 월 3% 이율로 차용하였으며, 2009. 9.경 V로부터 200,000,000원을 월 3% 이율로 차용한 사실을 인정할 수 있는바, 자금 부족을 극복하기 위해 타인으로부터 금원을 차용하기에 이른 사정, 공사를 시공하는 자는 원고이므로 차용금을 원고가 지급받아 공사를 진행시키되 그로 인한 발생 이자를 책임지기로 한 것으로 보이는 점, 다만 그 이자 등 비용은 피고로부터 받을 공사대금으로 지급하는 방법을 택하고 있는 점 등 위 인정사실에서 알 수 있는 제반 사정에 비추어 볼 때, 원고와 피고 사이의 위 합의는 자금 차용으로 인해 발생하는 이자를 원고가 부담하기로 하되 공사대금은 공사 완료시에는 지급되어야 하는 것이라는 점을 감안할 때 그 이자의 부담 기간은 최대한으로 보아 이 사건 공사가 완료되기까지인 것으로 해석함이 타당하다.

그런데 이 사건 공사로 인한 신축건물에 대하여 피고 명의의 소유권 보존등기가 경료된 날이 2010. 4. 8.임은 앞서 본 바와 같고, 한편 위 증거들에 의하면, 피고는 위와 같은 차용일 이후 2010. 4. 8.까지 사이에 이자조로 2009. 6. 17. T에 대하여 선이자 18,000,000원, 2009. 9. 15. V에 대하여 12,000,000원, 2010. 1. 26. T에 대하여 10,000,000원, 2010. 3. 15. V에 대하여 24,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 이자로서 이 사건에서 공제되어야 할 금액은 위 2010. 4. 8.까지 원고가 부담하여야 함에도 피고가 대신 지급한 것으로 볼 수 있는 위 지급금액 합계 64,000,000원(18,000,000원 + 12,000,000원 + 10,000,000원 + 24,000,000원)이 된다.

따라서 피고의 위 주장은 위와 같은 부분에 한하여 이유 있다.

피고는 이 사건 공사 현장에 상주하면서 공사를 관리하고 직접 공사를 지휘한 W에게 지급한 비용도 공제되어야 한다는 취지로 주장하나, 을 제26 내지 29호증의 각 기재만으로는 피고가 W에게 지급한 비용이 이 사건 공사에 관한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없을 뿐 아니라, 가사 W이 이 사건 공사 중 일부를 수행하였다고 하더라도, 이 사건 공사 진행 과정에서 피고가 직접 공사하거나 공사업자에게 공사대금을 직접 지급하기도 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건 공사계약 금액에는 원고가 시공한 범위에 해당하는 공사대금 정산과 별개로 피고가 수행한 공사내역에 따른 비용이 양립할 수 있는 것으로서, 위 양립가능한 모든 비용을 합하여 이 사건 공사계약 금액을 초과한다는 점을 인정할 충분한 증거도 없는 이 사건에 있어서 이 부분 비용을 원고가 지급받을 공사대금에서 공제할 성질의 것이라고 볼 수도 없다.

그렇다면 피고의 주장에 따라 공제되어야 할 금액은 64,000,000원이 된다.

피고는 원고에게 공사대금 정산금으로 138,982,000원(=202,982,000원 - 64,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2011. 3. 31.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 기간인 당심 판결 선고일 2013. 1. 18.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김광태(재판장) 홍기찬 김정민