서울고등법원 2014. 9. 19. 선고 2013나80957 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 다음과 같이 수정하는 외에는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재("1. 인정사실" 부분)와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

"나. 피고는 원고를 상대로 수원지방법원 평택지원 2010가합3331호로 미지급 급여를 청구하는 소를 제기하였고, 같은 지원은 2011. 5. 20. 원고는 피고에게 2010. 3. 25.부터 2010. 7. 15.까지의 급여로서 37,962,364원을 지급하라는 내용의 판결(이하 '이 사건 판결'이라 한다)을 선고하였으며, 위 판결은 항소심인 서울고등법원 2011나45882 사건에서 2012. 3. 16. 항소기각판결이 선고·확정됨으로써 2012. 4. 6. 그대로 확정되었다(피고는 위 돈에 대한 지연손해금은 포기하였다)."로 수정함

피고는 원고의 이사로 재직하던 중 원고 주식을 매수, 매도하는 과정에서 단기매매차익을 취득하였으므로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제172조 제1항에 기하여 그 단기매매차익 합계 33,368,686원을 지급할 의무가 있다.

자본시장법 제172조 제5항('이익을 취득한 날부터 2년 이내에 행사하지 아니한 경우에는 소멸한다'고 규정하고 있다)에 의하여 단기매매차익반환청구권은 2년의 제척기간 내에 행사하여야 하는바, 원고가 피고에게 내용증명을 발송하여 권리행사를 한 최초의 시점이 2012. 7. 5.이므로 그로부터 역산하여 2년이 되는 2010. 7. 6. 이전의 기간인 2010. 5. 7.부터 2010. 7. 5.까지의 단기매매차익 부분은 이미 제척기간이 도과하였다.

앞서 인정한 사실이나 이 법원의 금융감독원장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사실 및 사정, 즉, ① 금융감독원은 2012. 3. 16.부터 2012. 5. 31.까지의 기간 중 피고의 원고 발행 주식 관련 단기매매차익 취득 여부에 대한 조사를 하였는바, 2010. 5. 7. 매도분과 2010. 10. 18. 매수분의 매매차익부터 합산하여 단기매매차익을 산정한 점, ② 금융감독원장은 2012. 6. 28. 원고에게 '피고가 2010. 5. 7.부터 2011. 1. 14.까지 사이에 본인 명의 계좌 등을 이용하여 원고 발행 주식 233,920주를 매수, 매도하는 과정에서 합계 33,368,686원의 단기매매차익을 취득하였다'는 내용을 통보한 점, ③ 원고는 자본시장법 제172조 제5항에 따른 제척기간인이익을 취득한 날(위 ①항 기재 사실에 의하면, 금융감독원이 산정한 단기매매차익 합계 33,368,686원 중 최초 발생한 단기매매차익은 2010. 10. 18.에 발생한 것이다)부터 2년 이내인 2012. 7. 5. 위 단기매매차익반환청구권을 자동채권으로 하여 피고의 원고에 대한 보수청구권과 상계하겠다는 의사표시를 함으로써 위 권리를 행사한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고 발행의 주식 거래를 통하여 자본시장법 제172조 제1항 및같은 법 시행령 제195조 제1항 소정의 단기 매매차익 합계 33,368,686원을 취득한 사실을 인정할 수 있고(이는 피고가 원고 발행의 주식 거래를 통하여 손실과 이득을 통산한 결과 실제로 위 금액 상당의 경제적 이익을 얻었음을 요하지 아니한다), 이 사건 단기매매차익반환청구권에 관하여 제척기간이 도과하였다는 피고의 주장은 이유 없다.

피고는 또한, 원고가 위와 같이 단기매매차익반환청구권을 행사한 날부터 소급하여 2년이 되는 2010. 7. 5.부터 2012. 7. 4.까지의 주식거래에서 발생한 단기매매차익을 다시 산정하여야 한다는 취지로도 주장하나, 단기매매차익은 위 자본시장법 및 같은 법 시행령이 정한 바에 따라 선입선출법을 적용하여 해당 거래로부터 6개월 이내에 이루어진 매수·매도를 기계적으로 대응시켜 산정하는 것으로서, 실제 금융투자상품거래로 인한 손익과 일치하지 않는 점, 금융감독원의 조사 시점이나 권리자의 청구 시점 등에 따라 (2년의 제척기간을 고려하여) 임의의 어느 한 시점부터 기산하여 산정할 수밖에 없는 점(이와 같은 산정 방법은 입법기술상 피할 수 없으므로, 헌법상 재산권보장 규정에 위반된다는 피고의 주장 또한 이유 없다)이나 앞서 살핀 바와 같이 금융감독원이 산정하여 통보한 단기매매차익 합계 33,368,686원 중 단기매매차익 발생일로부터 2년이 도과한 부분은 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다.

따라서 피고는 원고에게 위 단기매매차익 33,368,686원을 반환할 의무가 있다.

피고는 2009. 10. 15.부터 원고의 등기이사이자 상근임원으로 재직하여 원고의 자금을 관리하던 중 2009. 11. 30. 2억 원을 임의로 인출하여 사용하였으므로, 피고는 원고에게 2억 원 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다.

한편, 위 2억 원이 입출금된 경위에 관한 피고의 다음 2)항 기재 주장이 사실이라 하더라도, 이는 피고 스스로, F이 원고에 대하여 변제 명목으로 2억 원을 입금하는 것을 알면서도 F과 공모하여 원고에게 입금된 원고 소유의 자금 2억 원을 원고의 자금지 출과는 무관하게 임의로 인출하여 F 등의 개인적 용도로 사용하였다는 것을 인정하는 것이 될 뿐이므로, 어느 모로 보나 위와 같은 행위는 횡령에 해당한다.

피고가 인출한 2억 원은 F이 원고에 대한 손해배상으로 입금한 것이 아니라 보석허가신청을 위한 외관을 조성한 것일 뿐 손해배상과 전혀 무관한 돈으로서, F과 피고 사이의 다음과 같은 개인적 거래에 기한 것이었다.

그 후 F 등은 위 판결에 항소하였고, 항소심인 부산고등법원은 2010. 2. 2. F에 대하여 보석을 허가하는 내용의 결정을 한 후 2010. 7. 20. 2009노889호로 항소기각판결을 선고하였으며, 위 판결은 2011. 6. 30. 상고기각판결(대법원 같은 일자 선고 2010도10450 판결)로 확정되었다.

또한 피고 명의의 이 사건 계좌에 G를 입금자로 하여, 2009. 11. 23. 5,000만 원, 2009. 11. 25. 7,000만 원이 각 입금되었다(이하 G를 입금자로 하여 피고 명의의 위 계좌에 입금된 돈 합계 2억 원을 '이 사건 2억 원'이라 한다).

그런데 H은 2013. 9.경(H이 원고의 영업 담당 이사로 근무하던 때이다) 다시 'F이 회사에 끼친 손해를 배상하기 위하여 돈을 입금하고 싶다고 하여, 본인(H) 명의의 계좌를 개설하였고, 이에 F은 8,000만 원을 위 계좌로 입금하였다. 그런데 본인은 그 후 회사에서 위 계좌를 이용하여 자금을 처리하는 데 부담을 느껴 다른 사람 명의로 계좌를 개설할 것을 요청하였고, 이에 피고 명의로 계좌를 개설하게 되었다. 그래서(당시 구속 중이던) F이 본인 명의로 입금한 위 돈을 (G의 명의로) 두 번에 걸쳐 피고 명의 계좌로 입금하였다.'는 내용의 사실확인서(갑 제20호증)를 작성하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7, 19, 20, 24호증, 을 제2, 3, 4, 10, 15, 16, 23, 25호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정, 즉 ① G를 입금자로 하여 이 사건 2억 원과 비슷한 시기에 M 명의의 계좌에 입금된 5억 원에 관하여 M는 'F이(실제 원고에게 피해액을 변제할 의사에서 입금한 것이 아니라) 마치 피해액 중 일부를 변제한 것과 같은 외관을 작출하기 위하여 입금한 것'이라는 취지로 진술하였던 점, ② M는 피고에 대한 업무상횡령 사건에서 원고의 고소대리인의 자격으로 진술하면서 이 사건 2억 원의 용처에 관하여, D에 대항하여 원고의 경영권을 방어하기 위한 주식매입에 사용된 정황을 인정하였던 점, ③ 당초 원고 회사 자금을 관리하던 H 명의 계좌에 (F을 입금자로 하여) 입금된 8,000만 원을 피고 명의의 이 사건 계좌로 이체하면서 (실제로 돈이 인출·이체된 계좌의 명의인으로서 위 계좌를 관리하던 H이 아니라) 굳이 G를 입금자로 처리한 것은, (피해액 변제 여부에 관한 진의 여부는 별론으로 하더라도) F에 대한 보석허가청구 등을 앞두고 법원에 제출할 유리한 양형자료 마련을염두에 둔 것으로 보이는 점, ④ 실제로 F의 변호인은 2009. 11. 27. 보석허가 청구서를 작성·제출하면서, M 명의 계좌로 입금된 5억 원 및 이 사건 2억 원 모두가 F이 원고에 대한 피해 변제조로 입금한 것이라고 주장하였던바, 위 ①항 기재 M의 진술대로 위 5억 원이 실제로 원고에 대한 피해 변제 목적으로 입금된 것이 아니라면 그와 비슷한 시기에 입금된 이 사건 2억 원의 성격만을 달리 볼 만한 사정은 없는 점, ⑤ F은 구속된 상태에서 피고에게 'D 등에 맞서 원고 회사의 경영권을 지켜달라. 힘을 합쳐 주식을 사면 경영권을 방어할 수 있으니 애써 달라. (본인도) 최선을 다해 의결권 확보에 보탬이 되도록 하겠다. 재판부에서는 원고 법인 계좌로 피해액을 입금·변제하는 것을 요구하는 것으로 보인다. 지난 번 보석 때문에 집행된 2억 원(이 사건 2억 원을 의미하는 것으로 보인다)에 대해서 부탁한다. O에게 바로 반환하기로 했는데 너무 면목 없다. 변호사와도 상의하였는데 문제없다고 했으니 피고가 Q를 통해서 처리해주기를 부탁한다'는 등 이 사건 2억 원의 처리 및 주식 매입에 관하여 간곡히 부탁하였던바, 만약 위 2억 원이 원고에 대한 변제조로 지급된 것이라면 피고에게 누를 끼칠 것에 대비하여 변호사와 상의하거나 피고에게 별도로 그 처리에 관하여나 주식 매입 등과 연관지어 간곡히 부탁할 것으로는 보이지 않는 점, ⑥ 피고 명의의 이 사건 계좌로 위 2억 원이 입금되기 전에 F과 피고 사이에 '피고가 원고의 경영 전반을 관리하여 정상화시키고, F은 향후 경영권에 관하여 일체의 권한을 행사하지 않는다.'는 합의가 있었던 점, ⑦ H 또한 추후 그 내용을 번복하기는 하였으나, 이 사건 2억 원이 원고에 대한 피해 변제 목적으로 입금된 것이 아니라 양형자료나 보석허가를 위한 증빙자료 등으로 사용할 목적으로 입금된 것이고, 원고의 자금으로 회계처리를 하지도 않았다고 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 2억 원은 당초부터 F 또는 G가 (주식매입 등 다른 용도를 위하여) 피고 명의의 이 사건 계좌에 입금하고서도, F의 형사사건에서 유리한 양형자료로 사용하기 위하여 마치 원고에게 피해액 변제조로 지급하기 위하여 당시 원고 회사의 자금을 관리하던 피고 명의의 이 사건 계좌에 입금한 듯한 외관을 작출한 것으로 보이고, 이에 반하는 듯한 갑 제14호증의 기재는 선뜻 믿기 어렵다{G 작성의 사실확인서로서, 'F이 처인 G에게 최대한 돈을 구해서 회사에 입힌 피해를 변제해달라고 하여, 피고 명의의 계좌(당시 전무인 R에게 계좌번호를 물어, 위 R이 "채권자들이 회사 계좌를 압류하여 임시로 피고 명의의 계좌를 개설하여 회사에서 사용하고 있다."고 하여 피고 명의의 계좌로 2009. 11. 19. 3,000만 원, 2009. 11. 20. 5,000만 원, 2009. 11. 23. 5,000만 원, 2009. 11. 25. 7,000만 원 합계 2억 원을 입금하였다'는 내용인바, 이는 위 가)의 (3)항 기재 입금 경위(위 2억 원 중 8,000만 원은 당초 F을 입금자로 하여 H 명의 계좌로 입금되었다가 다시 위 계좌에서 G를 입금자로 하여 피고 명의의 이 사건 계좌로 이체된 것)와도 부합하지 않는 면이 있다}.

결국 F 또는 G가 피고 또는 H 등과의 상호 이해 하에 (주식매입자금 용도 등으로) 이 사건 2억 원을 피고 명의의 이 사건 계좌에 입금(위 2억 원 중 8,000만 원은 H의 계좌를 거쳐 피고 명의의 계좌로 입금)한 것이 곧 원고에 대한 피해액 변제에 해당한다고 보기는 어렵고, 그 밖에 F 및 그 변호인이 자신의 형사사건에서 '원고 회사의 자금을 관리하던 피고 명의의 이 사건 계좌에 피해액 2억 원을 입금함으로써, 원고에게 동액 상당을 변제하였다'는 취지로 담당 재판부를 속이려 하였다는 사정만으로 당초부터 다른 용도로 피고 명의의 계좌에 입금된 이 사건 2억 원이 곧 원고에 대한 변제로서, 위 금액 상당의 예금채권이 원고에게 귀속된다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 2억 원 상당의 예금채권이 실질적으로 원고에게 귀속됨을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

피고는 원고의 등기이사이자 상근임원으로 재직하면서 원고의 자금관리업무를 담당하던 중 그 임무를 해태하여 2010. 4. 1. D(당시 그 직무집행이 정지되어 있던 전 대표이사)이 무단으로 1억 5,000만 원을 인출하는 것을 막지 않은 잘못이 있으므로, 이를 배상할 책임이 있다.

즉, 피고는 2010. 4. 당시 '상근사장'이라는 업무담당이사의 지위에 있었으므로 고도의 주의의무를 다하여 자금관리업무를 철저히 처리하여야 하고, 다른 이사의 업무집행을 감시하여 그 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있을 경우 사전에 원고의 직원들에 대한 관리·감독을 철저히 하는 등 이를 방지할 의무가 있음에도 불구하고, D의 불법행위가 우려되는 상황에서 손쉽게 취할 수 있는 조치를 취하지 않음으로써 원고의 경리직원인 V이 원고의 우리은행 계좌(원고가 자금을 관리하기 위하여 개설한 E계좌로서, 원고는 당시 위 계좌를 이용하여 거래처에 대한 대금 결제나 직원들에 대한 급여 지급 등을 하여 왔다)에서 인터넷뱅킹으로 D에게 1억 5천만 원을 이체하는 것을 막지 않은 잘못이 있다.

피고가 원고의 자금관련 업무를 담당하는 관리자의 지위에서 업무상 주의의무를 위반하여 결국 D이 1억 5,000만 원을 무단으로 인출하는 것을 방지하지 못하였는지에 관하여 살피건대, 갑 제3, 16, 17, 18, 26, 27, 29, 30호증의 각 기재만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 을 제22호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 대표이사 직무대행자 변호사 S, T는 2010. 4. 27.에야 피고 및 H(영업담당이사), U(노동조합위원장)에게 원고의 영업 관련 및 법인 통장 입출금과 관련한 모든 권한을 위임함으로써 D 등의 불법적 전횡을 막고자 하였던 것으로 보인다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고는 2010. 1. 29. 원고로부터 2,457,740원의 연차 유급휴가수당을 지급받았으나, 피고는 근로자가 아닌 임원으로서(근로기준법 제60조 제1항에 따른 연차 유급휴가수당은 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게만 인정되는 것이다), 2008년 한 해 동안 80% 이상 근무하지도 않았으므로(피고가 상근으로 근무한 기간은 2008. 3.부터 2008. 6.까지, 2009. 10. 16.부터 2010. 3. 8.경까지, 2010. 3. 25.부터 2010. 7. 15.까지이므로, 2008년, 2009년, 2010년 그 어느 해에도 80% 이상 출근한 사실이 없다) 연차유급휴가 수당을 받을 법률상 원인이 없으므로, 결국 피고는 원고에게 잘못 지급된 연차유급휴가수당 2,457,740원을 반환할 의무가 있다.

구 근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되기 전의 법률) 제60조 제1항은 사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일간의 유급휴가를 주어야 한다고 규정하고 있고, 피고와 같은 이사는 회사의 임원으로서, 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하지 아니한다.

그러나 근로기준법은 헌법에 따라 근로조건의 최저 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키기 위한 것으로서(근로기준법 제1조), 근로기준법이 사용자의 의무로 정하지 않은 사항 내지는 급부 대상자라 하더라도 사용자가 임의로, 혹은 수당이나 급여 등에 관한 회사 내부 지침이나 규정·방침 등에 따라 근로기준법상 최소한의 기준을 초과하는 내용으로 근로자나 소속 임직원 등에게 어떠한 급부를 하였다고 하여 그것이 바로 법률상 원인이 없는 것이라 단정하기는 어렵고, 그 밖에 위 연차 유급휴가수당 2,457,740원이 부당이득에 해당한다는 사실에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이 부분 원고의 주장 또한 받아들이지 아니한다.

원고는 피고에 대하여 단기매매차익 33,368,686원, 이 사건 2억 원, D이 무단으로 인출한 1억 5,000만 원 및 연차 유급휴가수당 상당의 부당이득금 2,457,740원의 채권이 있음을 주장하면서, 위 각 채권을 자동채권으로 하여 피고의 원고에 대한 이 사건 판결에 기한 채권과 대등액에서 상계하고 나면 위 판결에 기한 피고의 채권은 남지 않게 됨을 전제로 위 판결에 기초한 강제집행의 불허 및 피고에 대하여 남은 채권액의 지급을 구한다고 주장한다.

원고가 피고에 대하여 33,368,686원의 단기매매차익반환청구권을 보유하고 있음은 앞서 인정한 바와 같고, 위 반환청구권은 기한의 정함이 없는 채권으로서 원고가 피고에 대하여 이행의 청구를 한 때 비로소 변제기에 도달하는바, 갑 제6, 12호증의 각 기재에 의하면 피고에 대한 단기매매차익반환청구권을 자동채권으로 하여 피고의 이 사건 판결에 기한 채권과 대등액에서 상계하겠다는 원고의 의사표시가 2012. 7. 5. 피고에게 도달한 사실이 인정되고, 이로써 원·피고의 양 채권은 모두 변제기에 도달하여 같은 날 상계적상에 있었다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 판결에 기한 37,962,364원(앞서 본 바와 같이 위 채권은 2010. 3. 25.부터 2010. 7. 15.까지의 급여 채권인바, 위 채권은 늦어도 2010. 7.말에는 변제기에 도달한 것으로 보이나, 이에 대한 지연손해금은 별도로 발생하지 않는다)의 채권은 상계적상일인 2012. 7. 5. 원고의 위 채권 33,368,686원과 대등액 범위에서 소멸하였다.

따라서 피고의 원고에 대한 이 사건 판결에 기한 채권은 4,593,678원(= 37,962,364원 - 33,368,686원)이 남게 되었다.

나아가 위 단기매매차익반환청구권 외에 원고 주장의 피고에 대한 채권은 인정되지 않으므로, 원고의 나머지 상계 주장은 받아들일 수 없다.

따라서, 피고의 원고에 대한 이 사건 판결에 기한 강제집행은 4,593,678원을 초과하는 부분에 한하여 불허되어야 한다.

그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김광태(재판장) 임선지 권기만

각주1) 설령 원고가 피고에게 지급한 위 연차 유급휴가수당이 아무런 법률상 원인 없이 지급된 것이라고 하더라도, (그것이 피고의 횡령행위 등에 해당한다는 사정에 관한 주장·입증이 없는 이상) 이는 민법 제742조에 정하여진 채무없음을 알고 변제한 때에 해당할 여지가 크다.