서울고등법원 2015. 4. 8. 선고 2014나20907 판결

제1심판결을 취소한다. 피고가 원고에 대하여 한 2011. 10. 5.자 전직 징계처분은 무효임을 확인한다(원고는 '피고가 원고에게 2011. 10. 6.부터 현재까지 영어전문상담업무 외의 일반상담 업무를 부과한 것은 부당하며 전직에 해당하므로 근로계약을 이행하라'고 청구하다가 당심 2014. 9. 3.자 변론기일에서 청구취지를 위와 같이 교환적으로 변경하였다).

다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 5, 10, 12 내지 14호증, 을 1 내지 3, 5, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 피고가 '영어전문상담사'를 모집한다는 공고를 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 본 기초사실에 의하면, 피고의 모집공고에는 고용계약의 본질적 요소인 고용기간, 보수, 기타 고용조건에 관한 내용이 추상적으로 기재되어 있을 뿐이고, 여기에 통상 모집공고 및 합격자발표 후 면접 및 근로계약서 작성 시 근로계약이 성립하게 되는 점을 더하여 보면, 위 채용공고를 이른바 '청약의 유인'에서 나아가 근로계약의 내용에 관한 확정적이고 구속력 있는 청약의 의사표시로 볼 수 없다.

또한, 원고가 일정한 영어 실력을 갖출 것이 자격조건에 포함된 피고의 영어전문상 담사 모집공고를 보고 전형절차에 응시하기는 하였으나, 위 모집공고에는 영어전문상 담사는 영어상담만 하고 일반상담 업무를 하지 않는다는 내용이 명시되어 있지 아니할 뿐만 아니라, '모집부문: 영어전문상담사', '근무시간: 주 5일제', '고용형태: 정규직', '근무장소: 철도고객센터(대전광역시 대덕구 읍내동 소재)'라는 기재만 있을 뿐 구체적으로 어떠한 업무를 수행하게 될 것인지에 관한 설명이 없었으므로, 이러한 모집공고를 영어전문상담사는 영어상담만 하고 다른 업무는 하지 아니한다는 의미로 단정적으로 해석할 수도 없다.

따라서 이 사건 근로계약이 영어상담 업무만을 전담하도록 한 모집공고의 내용에 구속되어야 한다는 취지의 원고의 주장은 이유 없다.

먼저 원고는 이 사건 근로계약서 작성 당시 피고의 직원인 B이 외국인 상담 업무만 전담하도록 하겠다고 구두로 약속하였으므로 원고와 피고 사이에 영어상담 업무만 하기로 하는 근로계약이 이루어진 것이라고 주장하나, 원고 주장의 구두 약속이 있었다는 당심증인 C의 증언은 이를 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

다음으로 원고는 이 사건 근로계약서 중 영어상담 업무 외에 다른 업무도 할 수 있다는 취지로 기재된 부분은 피고의 기망이나 설명의무 위반에 의한 것이어서 이 부분은 원고에게 효력이 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, 이 사건 근로계약서에 '근무부서: 고객센터, 정기 또는 수시 순환근무제에 따른 피고의 지정 근무지', '업무내용: 고객센터의 상담원으로서 고객 상담 및 고객관리 업무', '근무부서 및 업무내용은 피고의 경영상의 사정에 따라 변경될 수 있음'이라는 문언이 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증, 을 제3호증의 각 기재, 당심증인 C의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2011. 8. 16.부터 2011. 8. 31.까지 철도고객센터 상담원 신규채용예정자 기초교육을 받았는데, 그 교육일정은 일반상담사들과 동일한 한국어상담 교육이었던 사실, 당시 교육을 담당하던 전문상담사가 원고에게 한국어상담을 할 수도 있다고 설명한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 교육의 마지막 무렵에 영어전문상담사들이 'SI 선임상담사' 직급으로 채용되고, 우수회원 관리와 신용카드 업무 등 전반적인 상담사의 업무를 하게 되며, 영어전문상 담사는 영어상담 고객을 우선순위로 처리할 것이나, SI 선임상담사이므로 추후 우수회원 관리 및 신용카드 관련 업무 또한 부여될 것임을 설명받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 2011. 9. 1. 이 사건 근로계약 체결 당시 일반상담 업무가 병행될 수도 있음을 알았거나 충분히 알 수 있었다고 판단되므로, 피고의 기망 또는 설명의무 위반으로 일반상담 업무가 포함된 이 사건 근로계약서가 작성되었다는 원고의 주장은 이유 없다.

피고가 2011. 10. 1.부터 2011. 10. 4.까지는 영어상담 업무만 담당하던 원고에게 2011. 10. 5. 이후로 일반상담 업무까지 일부 겸하도록 지시한 것은 근로의 종류나 내용에 변경을 가져오는 것이므로 전직처분에 해당한다고 판단된다(이하 '이 사건 전직처분'이라고 한다).

근로자에 대한 전직이나 전보는 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류와 내용 또는 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으나 이는 원칙적으로 사용자(인사권자)의 권한에 속하여 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 할 것이며, 이것이 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다는 근로기준법 제23조 제1항에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 당연무효라고 할 수는 없다(대법원 1989. 2. 28. 선고 86다카2567 판결 참조).

전보처분 등이 권리남용에 해당하는지는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정하여야 하고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다. 나아가, 전보처분 등을 함에 있어 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지는 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 하나의 요소라고 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 되는 것은 아니다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2007두22306 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다35309 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제3, 5호증, 을 제1, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 영어상담 전화번호를 개통하면서 영어상담 전화의 수가 급증할 것으로 예상하여 기본적으로 원고에게 영어상담 업무를 담당시키려 하였으나, 2011. 10. 1.부터 2011. 10. 4.까지 4일을 운영해 본 결과 예측과 달리 영어상담 전화의 수가 일반상담 전화의 수보다 현저하게 적어, 영어상담사의 경우 1인당 1일 평균 인입콜이 약 12콜임에 반하여 일반상담사의 경우 1인당 1일 평균 인입콜이 약 152콜이 되어 영어상담사는 업무가 지나치게 적고 일반상담사는 업무가 지나치게 많아, 원고에게도 일반상담 업무 중 일부를 부과하게 된 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고가 원고에게 일반상담 업무를 부차적으로 담당하도록 한 것은 노동력의 적정한 배치를 통해 인건비를 절감하고 업무운영을 원활하게 하며, 직원 간 업무강도의 균형을 맞추어 근무의욕을 고양하고 직장질서를 유지하기 위한 피고의 경영적인 이유에 따른 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 전직처분의 업무상 필요성은 인정된다.

살피건대, 앞서 본 기초사실에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 원고의 기본업무는 고객상담 및 고객관리업무이므로 영어상담이건 일반상담이건 업무의 본질적인 성격에 차이가 없는 점, ② 원고는 영어상담 업무를 1순위로 진행하게 되어 있어 업무의 전문성이 떨어진다고 볼 수 없는 점, ③ 피고와 원고와 사이에 일정 콜 이하의 상담만을 한다는 식으로 업무량을 약정한 바 없는 점, ④ 원고는 내국인으로 한국어를 자유롭고 능숙하게 구사할 수 있어 일반상담을 함에 아무런 장애도 없는 점, ⑤ 설령 원고가 일반상담을 병행하더라도 처리건수나 업무시간 모두 일반상담사들보다 적고 짧은 점, ⑥ 원고는 매일 정해진 시간 동안만 근무하면 되는 것이어서 일반상담을 병행하더라도 야근 등을 할 필요가 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 전직처분으로 인한 원고의 생활상의 불이익은 원고가 통상 예측할 수 있고 감수해야 할 정도라고 볼 수 있고, 앞서 살펴본 업무상 필요성과 비교하였을 때 원고의 이러한 불이익이 피고의 업무상 필요성을 현저히 초과하여 이 사건 전직처분을 권리남용 등으로 무효로 볼 정도까지 이르지는 않았다고 판단된다.

갑 제4, 7, 9호증의 각 기재, 당심증인 C의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 원고에게 이 사건 전직처분을 하면서 일시적인 것처럼 지시하였을 뿐, 원고 본인의 의사를 묻고 성실하게 협의하는 절차를 거치지 않고 현재까지 계속 그 상태를 유지한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 법리에 의하면 성실한 협의절차를 거쳤는지는 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 하나의 요소일 뿐이고, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 이 사건 전직처분이 권리남용에 해당하여 당연히 무효라고 볼 수는 없다.

충남지방노동위원회가 피고의 원고에 대한 2014. 5. 12.자 해고를 부당해고로 판정한 사실, 피고가 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다가 이를 취하한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 제3, 10호증, 을 제5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 상담 중이 아니면서도 'WORK(상담 중)' 버튼을 눌러 새로 걸려오는 전화상담을 거부하고 피고의 전반적인 지시를 이행하지 않았던 사실, 충남지방노동위원회는 원고의 징계사유 등을 인정하되, 징계양정이 과다하다는 이유로 피고의 해고처분을 부당하다고 판단하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 볼 때 이 사건 전직명령의 정당성 여부가 위 부당해고 구제판정의 결과에 따라 결정된다고는 판단되지 않으므로, 위 판정결과를 이유로 이 사건 전직명령이 부당함이 증명되었다는 취지의 원고의 주장은 이유 없다.

따라서 이 사건 전직은 이 사건 근로계약 범위 내에서의 정당한 업무 내용의 변경에 해당되고, 이를 정당한 이유 없이 이루어진 근로기준법 제23조 제1항의 징벌로서의 전직에 해당된다고는 볼 수 없다.

그렇다면 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신광렬(재판장) 이정환 이영창

서울고등법원

판결

사건

2014나20907

판결선고

2015. 4. 8.

서울고등법원

제1민사부

판결