서울고등법원 2016. 12. 9. 선고 2015나2051485 판결

제1심에서 원고들은 자신들이 피고의 근로자로서 선생님, 지사장, 국장, 본부장으로 근무하였다고 주장하면서 미지급 연차휴가수당, 퇴직금 지급을 청구하였다. 제1심법원은 원고들이 위 근무 기간 모두 피고의 근로자였다고 보아 원고들의 미지급 연차휴가 수당, 퇴직금 청구를 일부 인용하였다. 이에 대하여 피고가 항소하였다.

원고들은 이 법원에서 종전 근로자로서 근무하였다고 주장한 기간 중 선생님으로 근무한 기간을 제외하는 것으로 하고, 그에 따라 미지급 연차휴가수당청구, 퇴직금 청구를 하는 것으로 청구를 변경하였다. 따라서 원고들이 피고의 지사장, 국장, 본부장으로 근무한 기간에 해당하는 미지급 연차휴가수당, 퇴직금 청구만이 이 법원의 심판 대상이 된다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 76 내지 78호증, 을 제1, 11 내지 17, 54호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 피고의 지사장, 본부장, 국장 등 영업관리직으로서 구체적인 업무 지시와 근태 관리를 받으면서 업무를 수행하였으므로 '선생님'과 달리 근로기준법에서 정하는 근로자에 해당하고, 피고는 원고들에게 미지급 연차휴가수당청구, 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

피고는 원고들이 가맹계약 내지 위촉계약을 체결한 독립된 개인사업자일 뿐 피고의 근로자가 아니라고 다투면서, 원고들이 지사장·국장·본부장 등 다양한 직책을 수행하였으므로 각 직책의 특성과 업무 내용 등에 따라 각 직책별로 근로자성을 심리 해야 한다고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

앞서 본 기초 사실과 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고들이 '지사장'으로 근무하던 기간 동안에는 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 피고에게 근로를 제공하였다고 평가하기 어렵다.

피고가 원고들과 체결한 위촉업무계약서에, 원고들이 '자유근로소득자'라고 기재되어 있음은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 본 종전의 지사개설계약과 달리, 위촉계약자는 자기의 부담으로 사무실을 확보하거나 지사운영에 필요한 시설물을 갖출 의무가 없고, 연대보증인을 세울 의무가 없으며, 사업자등록을 할 필요가 없다. 또한 위촉계약자의 관리지역은 지역 내의 어린이 수로 구분되는 것이 아니며, 피고의 경영 판단에 따르며, 더 이상 위촉계약자의 '사업권'은 인정되지 않으며, 위촉계약자는 자신의 지위를 제3자에게 양도할 수 없다. 위촉계약자는 도서의 수량 부족, 파손 등에 대하여 위험부담을 지지 않는다.

이와 같은 위촉계약의 내용에 비추어 보면, 위촉계약자의 지위는 종전의 지사개설계약에 따른 '지사장'의 지위와는 성격을 달리한다고 볼 수 있다.

위촉계약자들은 자신이 담당하는 관리지역 내 선생님(지점장)들의 업무를 지원하고, 판매조직과 회원들을 확대·유지하며, 판매대금과 회비를 관리하고 이를 피고에 납입하며, 관리지역에 지원된 피고의 자산을 유지·관리하는 업무를 담당하였다.

위촉계약자들은 관리지역 내의 회원을 피고가 정하는 방법에 따라 전산 입력하여 관리하여야 했고, 지점에 피고의 도서를 배부하여 주었으며, 지점이 상품판매를 통해 수금한 판매대금을 피고가 정한 기한 내에 수금할 수 있도록 관리하여야 했다.

이와 같은 업무 내용은 모두 위촉업무계약서와 '영업관리자 업무 매뉴얼' 등의 내부 문서를 통해 피고가 정한 것이다.

위촉계약자들은 위촉업무계약서에 따라 피고가 정한 회원관리서비스 규정, 정도 영업 규정, 업무관련 규정 및 지침 등을 준수하여야 했다.

피고는 사내 전산망의 '현장관리자 출근 관리' 메뉴를 통해 원고들의 근태를 확인·감독하였고(갑 제39호증), '영업관리자 업무 매뉴얼', '영업방향' 등의 문서를 통해 근태의 중요성을 지속적으로 강조하였다.

원고들과 같은 위촉계약자들은 피고의 사내 전산망 영업국 게시판에 일일 업무일지를 올려야 했고, 상급자가 이를 수시로 점검하기도 하였다(갑 제28, 79호증).

피고는 2011년경 '영업관리자 업무 매뉴얼'을 작성하여 영업본부장·영업(총)국장 등에게 공지하였다. 피고는 위 매뉴얼에 일일표준활동(30분 단위)·월간표준활동(주 단위)을 첨부하여 시간별 표준활동을 부여하고, 영업관리자의 임무와 역할을 명시하였다. 위 매뉴얼에는 출근·조회·귀소·석회(夕會) 운영에 관한 사항과 리크루팅 요령, 소득관리 요령 등도 기재되어 있다(갑 제3호증). 이는 그전부터 피고가 사내 전산망 등을 통해 수시로 전달하던 업무지시사항을 문서화한 것으로 보인다.

피고는 월별 업무 일정표를 작성하여 공지하고, 매월 '영업방향' 문서를 통해 영업목표와 필요한 활동('주 출근 1일 늘리기', '영업 현황판 부착' 등), 직급별 표준활동모델 등을 지시하였다(갑 제5, 6호증).

피고는 반기마다 각 영업국에 구체적인 사업계획을 작성하여 제출할 것을 지시하였다. 위 사업계획에는 지난 반기에 대한 평가(회원수 ▼·선생님 수·매출 등 지표의 변화, 잘한 점과 못한 점 등), 다음 반기의 영업목표와 월별 사업계획, 세부 실행과제 등이 포함되어야 했다(갑 제7호증).

피고는 사내 전산망을 통해 원고들에게 매월 업무목표와 지표 등이 포함된 '사업관련 추진방향'을 공지하고, 각종 행사 계획(어린이날 행사 등)이나 회원 현황 등을 작성하여 보고할 것을 지시하는 등 수시로 업무를 지시하였다(갑 제10 내지 12호증).

피고는 반기별로 1박 2일의 전략회의를 실시하였는데, 위 전략회의에는 피고의 대표이사, 각 지역국장, 지역본부장 등이 참석하였다. 또한 각 영업총국별로 수시로 총국회의를 열어 피고 본사와의 회의 내용, 활동계획 등을 논의하였다(갑 제25, 26호증).

피고는 원고들을 비롯한 본부장, 국장들을 대상으로 하는 직무교육 프로그램을 수시로 진행하였고, 불참자들을 대상으로 보수교육도 하였다(갑 제33호증).

피고는 원고들을 비롯한 위촉계약자들의 업무 성과를 평가하여 이들을 본부장→ 국장 → 총국장으로 승진시키거나 강급하였다(갑 제42, 68, 69호증, 제1심증인 C의 증언). 피고는 위촉계약자들의 관리지역이나 직책을 변경하면서 위촉업무계약서와는 별개로 위촉장, 임명장, 사령장 등을 교부하였다. 피고가 원고들을 비롯한 위촉계약자들의 근태를 관리·감독하고 근태를 강조하였음은 앞서 본 바와 같다.

피고는 2008년 이후 영업총국·영업국·영업본부가 사용하는 사무실에 관하여 직접 임대차계약을 체결하고, 원고들을 비롯한 위촉계약자들에게 책상과 PC 등 비품을 지원한 사실을 자인하고 있다. 피고는 그전에도 영업총국·영업국·영업본부가 사용하는 사무실의 차임, 관리비, 전기세, 수도세 등 내역을 취합하여 이를 부담하기도 하였다(갑 제32, 44 내지 50, 86, 100, 101호증),. 원고들이 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행케 하였음을 인정할 증거가 없다.

지점장(선생님)들은 피고와 직접 지점개설계약을 체결하였고, 위촉계약자와 계약을 체결하지 아니하였다. 피고는 경영 판단에 따라 영업국 또는 영업총국을 분할하기도 하고, 이들을 다시 통합하기도 하였으며, 한 영업국·영업총국에 소속된 영업본부·지사를 다른 영업국·영업총국으로 이동시키기도 하였다(갑 제14 내지 19호증). 피고가 그 과정에서 기존의 영업국장 등에게 조직 변경에 대한 보상을 지급하였다고 인정할 증거는 없다. 이는 원고들을 비롯한 위촉계약자들이 관리하는 조직에 관하여 영업권 유사의 지위를 가지고 있지 않았음을 의미한다.

피고는 2012. 5.경까지 지점장이나 지사장들에 대해서만 수금한 판매대금 청구권을 담보하기 위하여 이행보증보험 가입을 요구하였고, 영업본부장이나 영업국장에게는 이행보증보험 가입을 요구하지 않았다. 피고는 2012. 5.경에야 '회비·수당 문제 발생 시 보증보험제도를 통해 관리자의 관리 책임을 최소화'하기 위해 이들에 대해서도 담보금액 200만 원의 이행보증보험 가입을 요구하였다(갑 제31호증).

피고는 2010~2013년에는 원고들을 비롯한 위촉계약자들의 생활안정 요구에 따라 기본수당을 지급하기도 하였다(갑 제51 내지 53호증).

원고들은 모두 위촉계약자로서 6년 가까이를 계속 근무하였으므로, 근로 제공 관계의 계속성을 인정할 수 있다. 피고는 원고들의 경력, 학력, 병역, 가족사항, 개인특성, 취미 등 상세한 신상정보가 기재된 인사기록부를 관리하였고, 원고들의 근속연수에 따라 근속상 등 포상을 하기도 하였다(갑 제34, 35호증).

원고들 중 일부는 근속기간의 일부에 대하여 고용보험 등 피고를 사업주로 하는 사회보험에 가입되기도 하였다(갑 제54호증).

앞서 본 바와 같이, 원고들이 위촉계약을 체결하고 본부장, 국장 등 위촉계약자로 근무한 기간만이 근속기간에 산입되어야 한다.

갑 제1, 2, 76, 77호증의 각 기재에, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 위촉계약자로 근무한 기간이 다음 표와 같은 사실을 인정할 수 있다.

원고 K, N을 제외한 원고들이 연차휴가를 취득하고도 이를 사용하지 아니하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 위 원고들에게 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

원고들은 성과수당이 통상임금에 해당한다고 주장하나, 갑 제85호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 성과수당은 월 단위 근무실적 평가 후 그에 따라 지급되는 임금인 사실을 알 수 있으므로, 성과수당은 근로를 제공하더라도 지급받을 수 있을지 여부가 사전에 확정된 임금이라고 할 수 없어 통상임금에 해당하지 않는다.

따라서 원고들이 지급받은 기본수당만을 통상임금으로 하여, 원고들이 구하는 바에 따라, 피고가 지급해야 할 연차휴가수당을 계산하면 별지 3 연차휴가수당 표 기재와 같다(피고들이 기본수당을 지급받지 않은 기간에 관하여는 근로기준법 제60조 제5항 본문에 따라 평균임금을 기초로 연차휴가수당을 계산한다.

피고도 계산방법에 관하여는 명시적으로 다투고 있지 않다).

앞서 본 사실 내지 사정들과, 갑 제57, 58, 64, 70호증의 각 기재를 종합하여, 피고가 원고들에게 지급해야 할 퇴직금을 계산하면 다음 표 기재와 같다.

[원고 F, M의 직전 3개월 임금은 위촉업무계약에 따른 수당 외에 '선생님 업무 대행에 대한 수당'까지 포함된 것이다. 피고의 선생님은 근로자라고 보기 어렵지만, 위 원고들은 선생님으로서가 아니라 영업본부장으로서 자신들의 관리구역에서 선생님이 퇴사한 후 후임자가 채용되기 전까지 회원들에 대한 서비스 제공이 중단되지 않게 하기 위해 일시적으로 선생님의 업무를 대신 수행한 것이므로, 위 수당 역시 영업본부장으로서의 근로에 대한 대가인 임금에 해당한다고 봄이 상당하다(이에 대하여 피고도 명시적으로 다투고 있지 않다). 한편 피고는 성과수당이 평균임금에서 제외되어야 한다고 주장하나, 성과수당도 원고들이 근로의 대가로 지급받은 임금에 해당하므로 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ]

피고는 원고들에게 별지2 목록 '인용금액'란 기재 각 돈[위 (2), (3) 항 기재 각 돈의 합계]과 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 같은 목록 '기산일'란 기재 각 해당 날짜부터 피고가 그 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2016. 12. 9.까지는 상법에서 정하는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 이 법원에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다.

이와 일부 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 원고들이 이 법원에서 확장한 청구와 피고의 항소를 각 일부 받아들여 제1심판결을 주문 제1항과 같이 변경한다.

판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영