서울고등법원 2015. 5. 28. 선고 2015노182 판결

피해자 G은 BW이 피고인에게 1억 3,200만 원을 빌려주면 자신이 책임지겠다고 하여 피고인에게 위 돈을 송금한 것이기 때문에 피고인이 상품권 사업과 관련하여 피해자 G으로부터 위 1억 3,200만 원을 편취한 것이 아니라 BW이 피해자 G으로부터 위 1억 3,200만 원을 빌린 것이고 위 1억 3,200만 원은 2013. 3. 25. 모두 변제되어 편취의 범의도 인정할 수 없다.

제1심이 선고한 형(징역 6년)이 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 '경매 또는 공매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 정보제공' 등을 목적으로 설립된 주식회사 E의 대표이사로 근무했던 사람이다.

피고인은 2013. 3. 12. 안산시 단원구 F아파트 139동 1202호 피해자 G의 집에서 피해자 G에게 "상품권 판매업자에게 미리 돈을 주면 100,000원권 백화점 상품권을 88,000원 정도에 구입을 해주는데 이를 다시 백화점 근처 노점에 있는 상품권을 판매하는 업자들에게 94,300원 ~ 95,000원에 팔아 수익이 생기니 그 수익금 중 1장 당 5,000원을 주겠다, 그러니 132,000,000원을 빌려주면 100,000원권 백화점 상품권을 88,000원에 1,500장을 구입하여 되팔아 1장당 5,000원의 수익을 올려 10일에 수익 7,500,000원과 원금을 지급해 주겠다."는 취지로 거짓말하였다.

그러나 사실 당시 피고인은 채무가 580,000,000원에서 680,000,000원 가량에 이른 반면에 별다른 재산이 없었고, 다른 사람으로부터 돈을 빌려 직원들 급여를 지급할 정도로 회사의 자금 사정도 좋지 않았으며, 피해자 G으로부터 받은 돈을 이미 위와 같은 명목으로 받은 금원의 변제 등에 사용할 생각이어서 피해자 G에게 그 수익과 원금을 제대로 지급해 줄 능력이나 의사가 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자 G을 기망하여 이에 속은 피해자 G으로부터 같은 날 피고인 명의의 제일은행 계좌(H)로 132,000,000원을 입금 받아 편취한 것을 비롯하여 2013. 3. 12.부터 2013. 5. 18.까지 총 12회에 걸쳐 합계 542,200,000원을 편취하였다.

사기죄에 있어서의 재산상의 이득액은 사기의 범의로 편취한 재물 또는 재산상의 이익을 전제로 한다고 할 것인바, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 참조).

검사가 제출한 증거를 종합하면 피고인이 2013. 3.경 피해자 G의 집 부근에 있는 BX 레스토랑 등에서 BW과 함께 위 피해자를 만나 상품권 사업에 투자하라고 권유하여 2013. 3. 12. 위 피해자로부터 상품권 사업에 대한 투자금 명목으로 1억 3,200만 원을 송금 받은 점, 피고인이 2013. 3. 12. 피해자 G으로부터 1억 3,200만 원을 송금받을 당시에도 2013. 3. 18.경 이후와 마찬가지로 별다른 재산이 없었던 반면 5억 8,000만원 내지 6억 8,000만 원의 채무를 부담하고 있었던 점 등을 피고인이 2013. 3. 12. 위 피해자로부터 위 1억 3,200만 원을 교부받을 당시 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있는 정황으로 인정할 수 있다.

그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조).

제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 위 1억 3,200만 원을 송금 받을 당시 약정한 바에 따라 2013. 3. 25. 피해자 G에게 위 투자원금 1억 3,200만 원에 수익금 750만 원을 더한 합계 1억 3,950만 원을 변제한 점, ② 피고인은 위 1억 3,200만 원을 실제로 상품권을 구매하는데 사용한 점, ③ 피고인은 2013. 3. 25. 피해자 G에게 변제한 위 1억 3,200만 원을 같은 날 다시 위 피해자로부터 상품권 사업에 관한 투자금으로 교부받았기 때문에 2013. 3. 12. 투자받은 1억 3,200만 원을 2013. 3. 25. 투자받은 1억 3,200만 원과 독립한 편취금액으로 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 상품권 사업과 관련하여 위 피해자로부터 지속적으로 투자를 유치하기 위하여 2013. 3. 12. 처음 투자받은 1억 3,200만 원에 대하여는 그 이후에 투자받은 돈과 달리 변제할 의사가 있었다고 볼 여지가 있는 점, ④ 피해자 G이 제1심에서 '상품권 사업과 관련한 편취금액에 위 1억 3,200만 원을 포함시키지 않은 것은 2013. 3. 25. 피고인으로부터 이를 변제받았기 때문이다.'라고 진술한 것을 보면 위 피해자도 위 1억 3,200만 원과 관련하여서는 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵다고 판단한 것으로 보이는 점, ⑤ 위 1억 3,200만 원은 피고인이 평소 알고 지내던 BW이 있는 자리에서 피해자 G에게 상품권 사업에 대한 설명을 한 후 투자받은 것이어서 피고인으로서는 그 이후 직접 위 피해자로부터 투자받은 돈과 달리 당초 약정한 대로 변제해야 할 필요성이 더 컸을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 앞에서 본 편취의 범의가 있었다고 인정할 수 있는 정황 및 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2013. 3. 12. 피해자 G으로부터 위 1억 3,200만 원을 교부받을 당시 편취의 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

결국 피고인의 이 부분 사기 범행으로 인한 이득액은 피고인이 피해자 G으로부터 상품권 사업과 관련하여 교부받은 5억 4,220만 원 중 2013. 3. 12.자 1억 3,200만 원을 공제한 4억 1,020만 원이므로 이 부분 공소사실에 대하여는 형법 제347조 제1항을 적용해야 함에도 제1심은 피고인이 위 피해자로부터 상품권 사업과 관련하여 교부받은 5억 4,220만 원 전부를 이득액으로 인정하여 이 부분 공소사실에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하였는바, 이러한 제1심 판결에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 이득액 및 편취의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그렇다면, 제1심 판결 중 판시 범죄사실 [2014고합5] 제1항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 부분은 위에서 본 직권파기 사유가 있고, 이 부분은 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1심 판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 하는 판결의 이유]