서울고등법원 2016. 1. 15. 선고 2015초기344 판결

피고인은 피해자 R으로부터 제1 원심 판시 범죄일람표 순번 1, 2 기재 합계 4억 5,000만 원을 차용한 사실이 없고, 피해자로부터 내연녀의 오빠인 BK에 대한 살인청부 대가로 1억 2,000만 원을 받았을 뿐이다.

피고인은 각 문서 명의자들로부터 모두 작성 권한을 위임받아 문서를 작성하였을 뿐 문서를 위조하지 않았다.

피고인은 2012. 2.경 H으로부터 인감도장을 교부받아 이를 이용하여 H 명의로 노래방 사업자 등록을 변경한 사실이 있을 뿐 H의 인감증명서나 인감도장을 절취하지 않았다.

원심의 형(제1 원심판결 : 징역 4년, 제2 원심판결 : 징역 2년 6월)에 대하여 피고인은 너무 무거워서, 검사는 제1 원심판결의 형은 너무 가벼워서 각 부당하다.

피고인은 원심판결들 모두에 대하여, 검사는 제1 원심판결에 대하여 각 항소하였고, 이 법원은 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 그런데, 피고인에 대한 원심판결들의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 내에서 단일한 선고형으로 형을 정하여야 하므로, 이 점에서 원심판결들은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

또한 제1 원심은 제1 원심 판시 범죄일람표 순번 1 내지 7 기재 각 죄가 포괄일죄 관계에 있다고 판단하였으나, 순번 1, 2 기재 각 죄와 순번 3 내지 7 기재 각 죄는 피해자에 대한 기망의 방법, 재물의 취득 방법이 상이하여 각각 별개의 죄가 성립하여 포괄일죄가 아닌 실체적 경합관계에 있으므로, 제1 원심판결에는 법령적용에 위법이 있다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서는 이를 판단하기로 한다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 피해자로부터 차용금 명목으로 합계 4억 5,000만 원을 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

피고인은 제1 원심에서도 동일한 주장을 하였는데, 제1 원심은 피고인의 주장에 대하여, 판시와 같은 사정을 인정하여 피고인의 주장을 모두 배척하였는데, 기록에 의하면 제1 원심이 인정한 사정이 모두 인정되므로, T가 V에 송금한 제1 원심 판시 범죄일람표 순번 3 내지 7 기재 합계 8억 8,360만 원이 피고인의 쇼핑몰 인수 및 운영을 위한 대여금이라고 본 제1 원심의 판단은 정당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 'J' 노래연습장의 상가 소유자인 G과 그의 남편 I 및 고모인 H으로부터 적법한 권한을 위임받지 않은 채 위 노래연습장의 임대차계약서 등 원심 판시 범죄일람표 2 기재 문서를 각 위조하고, H의 인감도장과 인감증명서를 절취한 사실을 인정할 수 있다.

피고인은 위 노래연습장의 사업자를 H으로 변경하기 위하여 I으로부터 임대인이 G인 임대차계약서를 교부받아 H으로부터 날인받았다고 주장하나, H은 피고인이 사업자등록을 H 앞으로 변경할 무렵 피고인이 제시한 2012. 2. 6.자 상가임대차계약서(증거기록 제63쪽)에 도장을 날인해 주었으나, 추후 피고인이 G 명의를 위조하여 위 계약서를 작성하였다는 사실을 알게 되었고, 다른 2012. 2. 6.자 상가임대차계약서(증거기록 제61쪽) 역시 위조되었다고 진술할 뿐이어서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 임대인 G 명의가 위조된 2012. 2. 6.자 상가임대차계약서를 피해자에게 제시하여 마치 노래방 운영권을 정상적으로 양도할 것처럼 기망하여 4회에 걸쳐 6,980만 원의 투자금을 편취한 사실이 인정된다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 위조된 H 명의 위임장과 상가임대차계약서 및 I, G 명의 상가임대차계약서를 피해자에게 교부하여 이에 속은 피해자로부터 1억 원을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.

기록에 의하면, 피고인은 M으로부터 동원택배 P지사를 인수하여 운영한다는 명목으로 인수 및 운영자금 합계 2억 1,600만 원을 받은 사실, 피해자 M은 피고인에게 2007. 9.경부터 2007. 12. 하순까지 2억 1,600만 원을 4차례에 걸쳐 분할하여 위 돈을 피고인에게 교부하였다고 일관되게 진술하고 있는 사실이 인정된다. 그렇다면 이 부분 편취 행위는 그 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있으므로 피고인이 마지막으로 4,600만 원을 받은 2007. 12. 31. 종료되었다고 봄이 상당하고, 이 사건 공소는 그로부터 10년이 경과하지 아니한 2015. 6. 1. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 피고인의 공소시효 완성 주장을 받아들이지 않는다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, M은 동원택배 인수자금 또는 그 사업자금 등 명목으로 피고인에게 2억 1,600만 원을 교부하고 피고인으로부터 동원택배를 1억 5,000만 원에 인수하였다는 인수증을 교부받은 사실이 인정된다. 그런데 당심 증인 BL의 증언에 의하면, BL는 피고인에게 인수대금 3,500만 원에 동원택배 경영권을 양도한 사실이 인정된다. 원심이 적법하게 인정한 사실에 위 인정사실을 종합해 보면, 피고인의 기망사실 및 편취범의가 모두 인정되므로, 피고인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다.

당심에 이르러 배상신청인들이 피고인을 상대로 배상명령신청을 하였으나, 피고인이 배상신청인에 대한 배상책임에 대하여 다투고 있을 뿐 아니라 기록상 각 배상신청인들 사이에 피고인에 대한 배상채권의 범위도 명백하지 않아 배상명령을 하는 것이 타당하지 않다고 판단되므로, 배상신청인들의 배상명령신청은 받아들이지 아니한다.

그렇다면 원심판결들에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 당심 배상신청인들의 배상신청은 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.