서울고등법원 2016. 11. 2. 선고 2016나2007850 판결

원고와 피고 회사의 관계

원고는 1988. 1. 18. 피고 회사(이하 '피고' 또는 '피고 회사'라 한다)에 입사하여 자동차를 판매하는 영업사원으로 근무하였고, 1997. 10. 17.부터 피고 회사 경기서부지역본부 B지점(이하 '이 사건 지점'이라 한다)에서 영업주임, 영업대리, 영업과장으로 근무하였다.

20년 이상 장기근속하여 정년퇴직 예정이었던 원고는 아래에서 보는 피고 회사 단체협약 제104조 제2항 3)호에 따라 2013. 11. 4.부터 같은 달 14일까지, 같은 달 20일부터 같은 달 29일까지 21일간 위로휴가를 받았다. 원고는 2013. 12. 31. 정년퇴직한 후 2014년부터 피고 회사의 계약직 영업사원으로 근무하였다.

퇴직금 산정과 지급

매월 원고에게 지급되었던 급여는 1 자동차 판매대수와 관계없이 지급되는 기본급 등 고정급여(이하 '이 사건 고정급여'라 한다)와 2 자동차 판매대수에 따라 피고 회사의 지급기준에 의하여 지급되는 판매수당(차종수당, 채권수당, 능력·누진수당, 판촉보조금, 이하 '이 사건 변동급여'라 한다)으로 구성되었다. 그 외에도 원고는 매년 1회 연월차수당을 받았고, 정기적으로 상여금도 받았다.

원고의 2011년부터 2013년까지 매월 자동차 판매실적은 별지 1 기재와 같고, 원고의 2012년 12월부터 2013년 12월까지 이 사건 고정급여와 이 사건 변동급여는 별지 2 기재와 같다.

피고 회사의 단체협약과 취업규칙 중 퇴직금 관련 부분은 다음과 같다.

'원고가 2013년 7월부터 2013년 9월까지(이하 '이 사건 기간'이라 한다) 의도적으로 평균임금을 높이기 위하여 부당영업을 하였다'는 이유로, 피고는 위 기간을 평균임금 산정 기간에서 제외한 다음 '2013년 6월, 10월, 12월 각각 지급된 임금에 따라 평균임금을 산정한 다음, 이를 기초로 산정한 퇴직금 113,351,980원'만을 원고에게 지급하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제3호증, 을 제1호증 내지 제6호증, 을 제11, 16, 69호증(가지번호 있는 서증 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고 가) 주위적 주장 단체협약 제60조 제3항, 취업규칙 제50조의2 제4항에 따라, 원고의 퇴직 전 3개월간(2013년 10월, 11월, 12월)의 평균임금보다 그 이전의 3개월간인 이 사건 기간의 평균임금이 많으므로, 피고는 이를 기초로 퇴직금을 산정해야 한다. 이와 같이 산정할 경우, 피고는 원고에게 퇴직금 203,248,971원을 지급하여야 하므로, 미지급 퇴직금 89,896,991원(= 203,248,971원 - 113,351,980원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

예비적 주장 피고 주장에 따라 이 사건 기간을 평균임금 산정기간에서 제외하더라도, 피고는 '원고의 퇴직 전 3개월간(2013년 10월, 11월, 12월) 평균임금'을 기초로 퇴직금을 산정하여야 한다. 이와 같이 산정할 경우, 피고는 원고에게 퇴직금 169,392,450원을 지급하여야 하므로, 미지급 퇴직금 56,040,470원(= 169,392,450원 - 113,351,980원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 1 이 사건 기간의 원고 판매실적(총 48건) 중에는 내수용 자동차의 해외반출(4건), 동료 영업사원과의 실적거래(1건), 다른 자동차 회사 영업사원과의 실적거래(2건), 과다할인·용품 제공(6건), 고의적인 출고 지연에 의한 실적조작(1건)이 포함되었고, 개인택시 10대 역시 판매실적으로 볼 수 없으며, 나머지 실적 역시 원고의 부당한 영업행위로 인한 것이다. 따라서 이는 '의도적으로 현저하게 평균임금을 높이는 행위'에 해당하므로, 이 사건 기간은 평균임금 산정기간에서 제외되어야 한다. 2 취업규칙 제50조의2 제4항에 따라, 원고의 위로휴가기간이 포함되었던 '2013년 11월'도 평균임금 산정기간에서 제외되어야 한다. 원고의 평균임금 산정기간에서 이 사건 기간과 2013년 11월을 제외할 경우, 단체협약 제60조 제3항과 취업규칙 제50조의2 제4항에 따라 원고의 퇴직 전 3개월간(2013년 6월, 10월, 12월) 평균임금과 그 이전의 3개월간(2013년 3월, 4월, 5월) 평균임금 중 많은 금액에 해당하는 전자의 평균임금을 기초로 원고의 퇴직금을 산정해야 하는데, 피고는 이미 위 돈을 모두 지급하였다.

관련 법리 및 쟁점

관련 법리

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등에서 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없으므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 참조).

근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 함으로써 근로기준법에 의하여 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당하게 된 때에는 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 한다. 이러한 경우 평균임금은 특별한 사정이 없으면 근로자가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법 등에서 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이 된다. 그러나 이러한 산정방식은 어디까지나 근로자의 의도적인 행위로 인하여 현저하게 높아진 임금항목에 한하여 적용되어야 하므로, 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되었고 그러한 임금항목 가운데 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 것과 그와 관계없이 지급된 임금항목이 혼재되었다면, 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금항목에 대해서는 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하여야 하지만, 그와 무관한 임금항목에 대해서는 근로기준법에서 정한 원칙적인 산정방식에 따라 퇴직 이전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다72519 판결 참조).

쟁점 원고가 피고 회사 근로자이고, 퇴직금 지급사유가 발생하였다는 점에 관해서는 다툼이 없다. 단체협약 제60조 제3항, 취업규칙 제50조의2 제4항에 따라, 원고의 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 '이 사건 기간과 2013년 10월, 11월, 12월'의 평균임금(위로휴가기간인 2013년 11월을 포함할 경우)을 비교하거나 '2013년 9월, 10월, 12월과 2013년 6월, 7월, 8월'의 평균임금(2013년 11월을 제외할 경우)을 비교하는 방법으로 산정해야 한다. 어느 방식에 따르든 이 사건 기간의 임금이 '원고에 의해 의도적으로 현저하게 높아진 것'인지 모두 문제 된다. 여기서는 이 사건 기간의 임금이 피고 주장과 같이 의도적으로 현저하게 높아진 것인지 판단한 다음 이를 기초로 합리적인 평균임금 산정방법에 관하여 판단한다.

판단

원고가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이는 행위를 하였는지 여부

내수용 자동차의 해외반출(4건) - 해당

인정 사실 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제16, 17호증, 을 제17호증 내지 제21호증, 을 제25호증의 1, 을 제27호증 내지 제35호증, 을 제37, 74호증, 을 제79호증 내지 제85호증의 각 기재와 당심증인 G의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

아래 표와 같이 이 사건 기간 원고의 판매실적(출고일 기준)으로 인정된 자동차 4대(이하 '이 사건 해외반출 차량'이라 한다)는 '구매자' 명의로 소유권 이전등록이 이루어진 다음 말소절차를 거쳐 해외로 수출되었다. 주식회사 더카네트웍스(이하 '더카네트웍스'라 한다)는 중고자동차 매매업, 수출입 및 수출대행업 등을 영위하는 회사이다. '봉고 1톤'을 포함하여 이 사건 해외반출 차량의 차종에 관하여, 피고 회사는 '해외반출 사례가 많아서 주의가 필요하다'는 내용을 고지하였다.

피고 회사는 해외에 있는 대리점이나 자동차 판매상과 독점공급·판매계약을 체결한 다음 국내 제조 신차를 수출하였다. '중고차 수출업자 등이 내수용 자동차를 제3자 명의로 매수한 다음 소유자 명의만 변경하는 방법으로 중고차로 둔갑시켜 해외로 수출하는 사례'가 꾸준히 증가하였다. 위와 같이 수출되는 자동차는 중고차로 분류되어 관세 부과 대상에 해당되지 않기 때문에, 피고 회사가 해외 대리점 등을 통해 판매하는 신차보다 저렴한 가격에 판매된다. 이로 인하여 해외 대리점이 손해를 보기도 하고, 피고 회사의 이미지에도 적지 않은 악영향이 생겼다.

이와 같이 편법으로 피고 회사 제조의 자동차가 수출되는 것을 막기 위하여, 피고 회사는 2007년경부터 영업점에 '해외반출 현상의 발생, 문제점, 특징(주요 차종, 구매고객 유형, 결제방식 등), 대책(판매 시 점검사항 등), 관련 업무지침 위반 시 제재 및 조치' 등을 자세히 기재한 공문을 계속 보냈고, 해외반출 사례가 적발될 경우 해당 근로자에 대하여 징계처분과 판매수당 환수조치를 하였다.

이 사건 지점은 피고 회사의 본사에서도 주시할 정도로 해외반출 사례가 많은 지점이어서, 이 사건 지점 지점장은 조회·석회 시간에 소속 영업사원에게 해외 반출 관련 유의사항을 공지하였다.

1 '관련 업무지침에 반하여 원고가 해외반출 차량을 판매하였다'는 이유로, 원고는 2009. 5. 8. '경고'를 받았고, 2010. 6. 4. '감급 2월'의 징계처분을 받았으며, 해당 판매수당을 환수당하기도 하였다. 2 '원고가 2011년 11월, 12월 위와 같은 방법으로 자동차를 판매하였다'는 이유로, 원고는 2012년 1월, 2월 각각 피고 회사에서 이에 관한 해명을 요청받거나 '필요한 주의를 다 하라'는 취지의 안내문을 받았다. 3 원고가 2008년부터 2014년까지 판매한 자동차 중 해외로 반출된 것은 합계 261대에 이를 것으로 추정된다.

판단 위 인정 사실에 나타난 제반 사정, 즉 1 원고가 해외반출 자동차를 판매한 이력과 이에 대한 징계처분 등의 경과, 2 특히 원고가 이 사건 기간 직전에 이에 관한 해명을 요청받거나 경고의 취지가 담긴 안내문을 받았던 점, 3 피고 회사가 해외반출 자동차의 판매를 금지하는 취지, 4 해외반출 사례가 많았던 이 사건 해외반출 차량의 차종, 5 원고가 중고차 판매업자인 더카네트웍스에 자동차를 판매하였던 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고가 의도적으로 평균임금을 높이기 위하여 이 사건 해외반출 차량을 판매하였던 것으로 보인다.

동료 영업사원과의 실적거래(1건) - 해당

당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제3호증, 을 제36호증 내지 제43호증, 을 제73호증의 각 기재와 을 제24, 76호증의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 원고가 '이 사건 지점 소속 E이 F에게 판매하였던 K5 택시 1대(2013. 7. 10. 출고)'의 판매실적을 E한테서 이전받았던 사실, 2 취업규칙(을 제3호증), 판매질서 확립을 위한 노사합의서(을 제36호증), 징계양정기준표(을 제37호증), 영업직사원 관리 업무표준(을 제73호증)에서는 명시적으로 이와 같은 '영업사원 간 실적거래'를 금지하는 사실, 3 E은 위와 같은 영업사원 간 실적거래를 이유로, 이 사건 지점의 지점장 G는 관리감독 소홀을 이유로, 2014. 1. 9. 각각 감급 1월의 징계처분을 받았던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 원고는 사규를 위반하여 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위하여 위와 같은 거래를 하였다고 보는 것이 타당하다.

타사 영업사원과의 실적거래(2건) - 해당 × 을 제44호증의 기재에 의하면, 1 원고는 2013. 8. 5. H에게 쏘렌토R 1대(2013. 8. 7. 출고), 2013. 8. 21. I에게 스포티지R 1대(2013. 9. 10. 출고)를 각각 판매하였던 사실, 2 위 차량과 관련하여, 쌍용자동차 영업사원이 H, I 명의로 일부 차량대금을 입금하였던 사실은 인정된다. 그러나 을 제36, 73호증의 각 기재와 을 제76호증의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고 회사는 '피고 회사 영업사원이 다른 자동차 회사에서 제조한 차량을 판매하는 것'만을 금지하고 있을 뿐 다른 자동차 회사 영업사원을 통하여 고객을 소개받는 것까지 금지하지는 않는 사실, 2 원고의 고소로 제기된 형사사건에서 피고 회사의 대리인이었던 R은 '원고가 쌍용자동차 영업사원에게 돈을 제공하고 위 거래를 소개받았다'고 주장하였지만, 이에 필요한 증거는 제출하지 못하였던 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 원고가 쌍용자동차 영업사원한테서 위 거래를 소개받았다고 인정하기 부족할 뿐만 아니라, 소개받았다 하더라도 그와 같은 사실만으로는 '원고가 사규에 반하는 행위를 하였다'고 인정하기 어렵다. 따라서 원고가 의도적으로 평균임금을 높이기 위하여 위와 같은 거래를 하였다고 보기 어렵다.

과다할인(6건) - 해당

당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제36호증, 을 제45호증 내지 제59호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고 회사 노사가 체결한 '판매질서 확립을 위한 노사합의서'에서는 과다할인을 '피고 회사의 정상적인 할인조건 및 피고 회사가 제공하는 기본적인 판촉용품 외 추가로 할인 및 용품을 제공하는 것'이라고 정의하면서, 이를 엄격히 금지하였던 사실, 2 특히 위 노사합의서에서는 영업사원이 과다할인하여 판매하였을 경우, 1회 위반 시 '수당환수', 2회 위반 시 '수당·판촉비 회수', 3회 위반 시 '수당·판촉비 회수 및 실적 제외' 등의 제재를 가할 수 있도록 규정하였던 사실, 3 아래 표와 같이, 원고가 자동차를 판매하면서 무료로 내비게이션 또는 블랙박스를 설치해주거나, 자동차 매매대금 또는 자동차 등록비용 일부를 대신 내주었던 사실(F에 대한 판매실적은 '동료 영업사원과의 실적거래'에도 해당한다)을 인정할 수 있다. 1 위와 같이 피고 회사 노사가 '과다할인 등으로 1회 적발되더라도 제재를 가할 수 있도록' 합의한 취지, 2 특히 피고 회사 노사 모두 위와 같은 관행을 근절해야 하는 데 의견을 같이하면서 별도로 합의서까지 작성하는 등 공정한 판매질서 확립을 위한 피고 회사 노사의 의지나 태도 역시 존중할 필요가 있는 점, 3 원고가 짧은 기간에 위와 같은 방법으로 상당한 정도의 자동차를 판매하였던 점, 4 원고가 위와 같은 방법으로 자동차를 판매하면서 얻을 수 있는 이익(특히 O에게 판매하였던 자동차의 경우, 차종수당보다 할인금액이 더 많다)과 비교할 때 제공한 금품 또는 용품의 가액이 상대적으로 높은 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고는 사규를 위반하여 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위하여 위와 같은 거래를 하였다고 보는 것이 타당하다.

고의적인 출고 지연에 의한 실적조작(1건) - 해당

당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제43호증, 을 제61호증 내지 제65호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 원고가 2013. 6. 17. P에게 카니발C 1대를 판매하였던 사실, 2 카니발C 재고가 충분하였으나, 원고는 P에게 '재고가 없으니 보름 정도 기다려야 한다'라는 취지로 얘기하였던 사실, 3 원고가 2013. 7. 1. 'P이 위 계약을 해약하고, P의 딸인 Q가 새로이 위 자동차를 매수하는 것'으로 전산시스템에 입력한 다음, 같은 날 위 자동차를 출고하였던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 원고가 고의로 자동차 출고 시기를 지연하는 방법으로 실적을 조작하였다고 보는 것이 타당하므로, 원고가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위하여 실적을 조작하였다고 보는 것이 타당하다.

나머지 부분 갑 제8호증, 을 제5호증 내지 제8증, 을 제14, 69, 72호증의 각 기재와을 제9, 76호증의 각 일부 기재, 당심증인 G의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 별지 1, 2 표와 같이, '이 사건 기간에 원고가 판매하였던 자동차 대수나 피고 회사에서 받은 이 사건 변동급여 액수'가 그 이전이나 그 이후에 비하여 많았던 사실, 2 이 사건 기간을 제외할 경우, 원고를 제외한 이 사건 지점 영업사원의 2013년 월평균 판매 자동차 대수가 3.5대(이 사건 기간까지 포함할 경우 2.5대)였던 반면, 원고는 2.4대였던 사실, 3 이 사건 기간에 이 사건 지점의 영업사원이 판매한 개인택시는 13대인데, 그중 원고가 판매하였던 것은 10대에 이르렀던 사실, 4 원고가 '이 사건 기간에 자동차를 매수하는 고객에게는 정년퇴임 기념 특별 최상의 서비스'라는 문구를 기재한 광고전단을 제작하여 배포하였던 사실, 4 원고가 피고 회사의 대표이사를 '원고의 퇴직금을 지급하지 않았다'는 혐의로 고소한 사건에서, 피고 회사의 대표이사는 '원고가 이 사건 기간에 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 의도적으로 판매실적을 증가시켰다'는 이유로 혐의없음 처분을 받았고, 이에 대한 원고의 재정신청도 기각되었던 사실(서울고등법원 2015. 4. 24.자 2014초재5064 결정)은 인정된다. 그러나 앞서 채택한 증거에 의하면 인정되는 다음 사정을 고려하면, 위 인정사실만으로는 '원고가 이 사건 기간에 의도적으로 평균임금을 높이기 위하여 나머지 자동차를 판매하였다'고 인정하기 부족하고 달리 증거가 없다.

나머지 자동차의 경우, 원고가 해외반출, 실적거래, 과다할인·용품 제공, 실적조작을 하였다거나 중대하게 사규를 위반하였다고 인정할 만한 증거가 없다.

영업사원의 영업능력, 신차 출시 시기, 계절적 요인, 소비자의 선호 정도 등 여러 요인에 따라, 월별 자동차 판매대수에 상당한 편차가 생길 수 있다. 실제로 1 원고는 2012년 9월에는 10대를 판매하였으나 그 직전인 2012년 7월 1대, 2012년 8월 1대를 각각 판매하였다. 2 이 사건 지점의 영업사원 S은 2013년 10월 15대를 판매하였으나 2013년 1월에는 2대를 판매하였고, T은 2013년 4월 9대를 판매하였으나 2013년 8월 판매실적을 올리지 못했으며, U은 2013년 4월 12대를 판매하였으나 2013년 9월 2대만을 판매하였다. 특히 가액이 크지 않은 재화를 불특정다수인을 상대로 판매하는 영업직과 달리, 가액이 크고 매수자가 극히 제한된 자동차의 경우 매월 판매대수는 적지만 이에 따른 수당은 많기 때문에, 매월 판매대수와 이에 따른 판매수당에 상당한 편차가 생길 수밖에 없다. 따라서 이 사건 기간과 다른 기간, 원고의 이 사건 기간 영업실적과 다른 영업사원의 영업실적 사이에 편차가 있다 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 원고가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하였다고 단정하기 어렵다.

'원고가 각종 모임에 활발히 참여하여 영업활동을 하였던 것'은 정당한 영업활동에 해당한다. 원고가 위와 같은 문구를 기재한 광고전단을 배포하였다 하더라도, 이는 사회통념상 충분히 용인할 수 있는 범위 내로 보이고, 피고 제출 증거만으로는 원고의 광고전단 배포와 판매실적 사이에 인과관계를 인정하기 어렵다. 나아가 원고는 피고 회사의 배포 중단 지시에 따라 배포를 중단하였다.

피고 회사의 대표이사에 대한 고소 사건에서, 피고 회사 또는 피고 회사의 대리인 역시 나머지 자동차에 대해서는 원고의 사규 위반 증거를 제출하지 못하였다.

소결론 따라서 이 사건 기간 판매실적 중 '원고가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위해 판매한 부분'은 내수용 자동차의 해외반출 4건, 동료 영업사원과의 실적거래 1건, 과다할인 6건(그중 1건은 '동료 영업사원과의 실적거래 1건'과 중복된다), 고의적인 출고 지연에 의한 실적조작 1건 등 합계 11건(이하 '이 사건 판매제외 실적'이라 한다)이고, 나머지 자동차는 모두 정상적인 영업활동을 통해 판매되었다고 보는 것이 타당하다.

평균임금 산정 방법

'2013년 11월'(위로휴가기간)을 퇴직금 산정기간에 포함할지 여부 앞서 본 취업규칙 제50조의2 제4항의 내용, 정년퇴직자를 예우하기 위한 위 규정의 취지 등을 종합적으로 고려하면, 위 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하는 것이 타당하다.

이 사건 고정급여의 경우 앞서 본 것처럼 원고의 임금항목은 판매실적과 관계없이 지급되는 이 사건 고정급여와 판매실적에 따라 지급되는 이 사건 변동급여로 명확히 구분된다. 1 앞서 본 법리, 특히 퇴직 전 근로자의 통상적인 생활임금을 가장 정확히 반영할 수 있도록 퇴직 시점과 가장 가까운 '퇴직 전 3개월'의 평균임금을 기초로 퇴직금을 산정하도록 하는 근로기준법의 취지, 2 여기에 더하여 퇴직근로자를 예우하기 위하여 퇴직 전 3개월의 평균임금과 그 이전 3개월의 평균임금을 비교하여 많은 금액을 기준으로 평균임금을 산정하도록 하였던 피고 회사의 단체협약과 취업규칙의 내용과 취지, 3 이 사건 고정급여는 '원고가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위'와 무관하게 책정되는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고의 평균임금을 산정할 때 이 사건 고정급여와 이 사건 변동급여를 구분하되 적어도 '이 사건 고정급여' 부분은 피고 회사의 취업규칙과 단체협약에 따라 산정하는 것이 타당하다. 결국, 이 사건 고정급여 부분의 경우, 피고 회사 단체협약 제60조 제3항과 취업규칙 제50조의2 제4항에 따라, 원고의 퇴직 전 3개월간(2013년 9월, 10월, 12월) 평균임금과 그 이전 3개월간(2013년 6월, 7월, 8월)의 평균임금 중 많은 금액을 기준으로 산정한다. 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제6, 16, 69호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 퇴직 전 3개월간 받은 이 사건 고정급여와 그 이전 3개월간 받은 이 사건 고정급여, 이에 기초한 1일 평균임금은 아래 표와 같은 사실을 인정할 수 있다. 이에 따라 금액이 더 많은 '2013년 6월, 7월, 8월의 임금'을 기준을 이 사건 고정급여에 관한 원고의 1일 평균임금을 산정하면 83,352원, 30일분 평균임금을 산정하면 2,500,560원(= 83,352원 × 30일)이 된다.

이 사건 변동급여의 경우

이 사건 변동급여 액수 앞서 본 것처럼 원고의 퇴직 전 1년 동안 이 사건 변동급여 액수는 별지 2 기재 표와 같다. 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제69, 78호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 판매제외 실적에 해당하는 이 사건 변동급여 액수는 별지 3 기재 표와 같은 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 판매제외 실적은 '원고가 의도적으로 평균임금을 높이기 위해 판매실적을 올린 것'이므로, 이로 인한 이 사건 변동급여는 정당하게 계상된 임금으로 볼 수 없다. 따라서 이 부분에 해당하는 이 사건 변동급여가 평균임금 산정기간에 포함될 경우, 평균임금 산정에서 제외되어야 한다. 위와 같이 제외되는 이 사건 변동급여 액수를 공제할 경우, 원고의 퇴직 전 1년간 이 사건 변동급여 액수는 아래와 같다.

평균임금 산정기간 다음과 같은 이유로 이 사건 변동급여는 원고의 퇴직 전 1년간(2013년 11월 제외)의 이 사건 변동급여를 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 타당하다.

단체협약 제60조 제3항, 취업규칙 제50조의2 제4항에 따라, '원고의 퇴직 전 3개월간(2013년 9월, 10월, 12월), 그 이전 3개월간(2013년 6월, 7월, 8월)의 이 사건 변동급여만을 비교하여 많은 금액을 평균임금으로 하는 방식'은 원고의 통상적인 생활임금을 반영하는 방법으로 볼 수 없다. 위 기간과 퇴직 전 1년간(2012년 12월부터 2013년 12월까지, 2013년 11월 제외) 이 사건 변동급여 합계와 이를 기초로 산정한 1일 평균임금은 아래 표와 같다. (생략) 단체협약과 취업규칙에 따라, 2013년 6월, 7월, 8월의 이 사건 변동급여를 기준으로 산정한 1일 평균임금 134,000원은 '퇴직 전 1년간의 이 사건 변동급여를 기준으로 산정한 1일 평균임금'인 73,316원과 비교할 때 약 1.83배 정도 많은 금액이다. 또한, 앞서 본 것처럼 이 사건 판매제외 실적을 고려하더라도, 이 사건 기간 원고의 월평균 자동차 판매대수가 12.3대[= (48대 - 11대)/3개월)에 이르러 이 사건 기간을 제외한 판매실적(2.4대)과 비교할 때 현저히 많은 점에서도, 위와 같은 산정방식은 원고의 통상적인 생활임금을 반영한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건은 '합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정'해야 하는 '근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정'이 발생한 경우로 보는 것이 타당하다.

피고 주장과 같이 '이 사건 기간을 제외하고 그 직전이나 직후만을 기준으로 평균임금을 산정하는 것' 역시 원고의 퇴직 전 생활임금을 제대로 반영하는 방법이 될 수 없다. 앞서 본 것처럼 원고를 제외할 경우 이 사건 지점 영업사원의 월평균 자동차 판매대수가 2.5대에 불과할 정도로 영업사원의 월평균 자동차 판매실적은 많지 않다. 반면 자동차 매매계약을 체결하는 시점과 실적에 반영되는 출고 시점에 상당한 시간적 간격이 있을 수 있고, 영업사원이 자동차 매매계약 체결 시점을 늦추거나 앞당기는 방법으로 월별 판매실적을 조절할 수도 있다. 비록 '피고 회사의 사규에 반하는 고의적인 출고 지연을 통한 실적조작'으로 평가할 수는 없지만, 원고의 경우 2013년 5월과 6월의 자동차 판매실적이 0대인 점으로 보아 이 사건 기간에 판매되었던 자동차 중 일부가 2013년 5월, 6월에 판매할 수 있는 것도 있을 수 있다. 특히 위 기간을 제외하고 원고가 2011년부터 2013년까지 판매실적을 올리지 않은 기간은 2012년 12월(-3대)을 제외하고는 없었던 점에서 그러하다. 또한, 이 사건 기간 이후(2013년 10월, 11월, 12월)에 판매실적으로 올릴 수 있었던 것을 이 사건 기간으로 앞당겼을 수도 있다. 피고 역시 '원고가 2013년 5월, 6월에 구매할 의사가 있는 고객에게는 이 사건 기간까지 기다리도록 하고 2013년 10월 이후 구매할 의사가 있는 고객에게는 한두 달 서둘러 사도록 한 것이다'라고 주장하였던 점에서, 이 사건 기간의 직전이나 직후만을 산정기간으로 삼는 것 역시 정당한 평가방법으로 볼 수 없다. 오히려 앞서 본 것처럼 나머지 자동차 판매실적의 경우, 원고가 정당한 방법으로 영업활동을 한 결과로 평가된다. 따라서 이 사건 기간의 판매실적을 포함하여 그 직전의 판매실적과 그 직후의 판매실적 등을 전반적으로 참작하여 평균할 때, 통상의 경우라면 원고가 정당하게 올릴 수 있는 판매실적을 평가할 수 있을 것으로 보인다.

앞서 본 것처럼 자동차 판매영업은 월별로 상당한 편차가 생길 수 있을 뿐만 아니라 경력 등과 상관없이 영업사원별로도 상당한 편차가 있을 수 있으므로, 이 사건 지점의 다른 영업사원을 기준으로 평균적인 판매실적을 평가하는 방법 역시 적절하지 않다. 이 사건 지점의 경우, 2013년 한해 V은 12대의 판매실적을 올렸지만, S과 U은 87대의 판매실적을 올렸다. 또한, 자동차 영업의 경우, 영업능력이나 경력과 관계 없는 다양한 사정으로 판매실적이 좌우될 수 있다.

소결론 따라서 퇴직 전 1년간 이 사건 변동급여를 기준으로 1일 평균임금을 산정하면 73,316원이고, 이를 기초로 30일분 평균임금을 산정하면 2,199,480원(= 73,316원 × 30일)이 된다.

상여금, 연월차수당 부분 원고가 2013년 받은 상여금 총액은 19,687,322원, 연월차수당 총액은 4,962,271원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 상여금에 관한 30일분 평균임금은 1,618,136원(= 19,687,322원 × 30/365일), 연월차수당에 관한 30일분 평균임금은 407,857원(= 4,962,271원 × 30/365일)이다(위와 같은 계산방식이나 '위 금액이 원고의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다'는 점에 관해서는 다툼이 없다).

소결론 위와 같은 기준에 따라 원고의 30일분 평균임금을 계산하면, 6,726,033원(= 2,500,560원 + 2,199,480원 + 1,618,136원 + 407,857원)이 된다. 위 금액에 피고 회사의 지급기준에 따른 지급률 21.230을 곱하여 원고의 퇴직금을 산정하면 142,793,680원이 된다(이와 같은 계산방식과 지급률에 관하여 다툼이 없다). 따라서 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 29,441,700원(= 142,793,680원 - 113,351,980원)과 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2014. 1. 15.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 당심판결 선고일인 2016. 11. 2.까지 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.