서울고등법원 2016. 12. 22. 선고 2016나2010894 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제8호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지

그럼에도 불구하고 피고 의사들은 원고 A에게 불임수술을 시행하지 아니하였으므로, 피고 의사들은 불임수술 계약의 불이행으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 현대해상은 이 사건 보험계약의 보험자로서 피고 의사들과 공동하여 위 보험계약상의 보상한도액 범위에서 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

살피건대, 원고들이 이 사건 수술청약서에 원고 A에 대한 불임수술을 원한다는 의사를 기재하여 피고 병원에 제출한 사실은 위 인정사실에서 살핀 바와 같고, 갑 제2호증의 1의 기재에 따르면, 이 사건 수술청약서에는 원고들의 불임수술에 관한 청약 사실 외에도 원고 A의 수술 경력, 복용 중인 약의 유무, 약물에 대한 알레르기 여부 등 수술 전 의사들이 알아야 할 환자에 대한 기본적인 사항과 환자가 의사에게 알리고 싶거나 요청하고 싶은 특기사항이 기재되어 있는 사실이 인정되므로, 피고 의사들은 수술 전에 이 사건 수술청약서에 기재된 내용을 확인할 의무가 있었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 피고 의사들은 이 사건 수술청약서를 확인하지 아니한 채 원고 A에 대하여 제왕절개수술만을 시행하고 불임수술을 시행하지 아니한 과실이 있다.

따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

원고 A은, 위 비용 외에도 ① 넷째 아이의 소아청소년과 진료로 발생한 1,458,293원(=2015. 8. 12. 부터 2015. 8. 26. 1,408,613원 + 2015. 9. 9. 18,140원 + 2015. 10. 7. 17,340원 + 2015. 10. 14. 15,000원)과 ② 원고 A이 2015. 9. 9. 부터 2015. 10. 14. 사이에 산부인과 진료를 받고 발생한 35,040원(= 2015. 9. 9. 17,890원 + 2015. 9. 9. 2,000원 + 2015. 10. 7. 15,150원)의 지급을 구하나, 갑 제8호증의 3, 5의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 ①의 경우 넷째 아이에 대한 소아청소년과 진료비로 지출된 것으로 아래에서 살피는 넷째 아이의 양육비 등에 포함된 것으로 보는 것이 상당하고, ②는 원고 A이 넷째 아이를 출산한 때로부터 약 한 달 정도 지난 후에 지출된 산부인과 진료비로서, 원고들이 제출한 증거들만으로는 위 진료비들이 이 사건 채무불이행으로 인한 통상의 재산상 손해라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 A이 넷째 아이 출산 후 산후도우미 고용비용으로 2,006,000원을 지출한 사실은 인정되나, 산후도우미 고용비용은 출산으로 인하여 일반적으로 지출되는 비용이라고 보기 어려우므로, 원고 A이 지출한 산후도우미 비용은 피고 의사들의 채무불이행으로 인한 통상의 손해라고 보기는 어렵고, 이를 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 피고 의사들이 채무불이행 당시 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고 A의 이 부분 청구는 이유 없다.

한편, 근로기준법 제74조는 '사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일의 출산전후휴가를 주어야 한다'고 규정하여 출산을 전후한 여성근로자의 근로의무를 면제하되 임금상실 없이 휴식을 보장하도록 하고 있는 점, 임산부의 경우 통상 출산을 전후한 일정 기간 동안 노동능력이 100% 상실됨은 경험칙에 비추어 인정되고, 특히 출산 후에는 일정기간 회복기간이 필요한 점을 고려할 때, 위 입원기간 15일을 포함하여 원고 A이 넷째 아이를 출산한 전후 90일의 기간 동안의 일실수입은 이 사건 채무불이행으로 인한 손해라고 봄이 상당하다.

따라서 위에서 인정한 90일을 넘는 기간 동안 발생한 일실수입으로 인한 손해의 배상을 청구하는 원고 A의 주장은 이유 없다.

모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되고, 인간으로서 형성되어 가는 단계의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 하며(헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌바402 결정 참조), 이러한 생명권의 연장선에서 아직 구체화되지 아니한 생명 및 그 탄생의 가능성도 보호받아 마땅하지만, 한편 부부가 행복하고 건강한 가정을 유지하기 위하여 본인들의 경제 형편, 건강, 가족관 등 여러 사정을 고려하여 적절한 가족계획을 세우고 이를 실현하기 위한 방법으로 불임시술을 선택하는 것도 우리 헌법이 확인하고 있는 인간의 존엄과 행복추구권, 신체에 대한 자기결정권에 의하여 마땅히 존중되어야 한다. 불임시술을 목적으로 하는 의료계약은 그 이행으로 인하여 아직 구체화되지 아니한 인간의 생명 및 그 탄생의 가능성을 봉쇄하게 된다는 측면에서 가족계획을 실현하고자 하는 부부의 결정권과 아직 구체화되지 아니한 생명 또는 그 탄생 가능성 사이의 충돌이 불가피한 계약이다. 형법 제269조 제1항은 낙태죄를 처벌함으로써 태아의 생명권에 대한 절대적 보호를 확인하고 있는 반면, 불임시술에 관하여는 특별한 법률상 제한을 두고 있지 아니한 점에 비추어 볼 때, 윤리 또는 종교적 관점에서 아직 구체화되지 아니한 인간 생명의 탄생 가능성을 조절하는 피임이나 불임시술을 비판하고 자제를 권고하는 것은 별론으로 하고, 현재 우리 법제는 아직 구체화되지 아니한 인간의 생명 및 그 탄생가능성의 보호보다는 구체화된 생명인 부부의 결정권을 우위에 두고 있다고 할 수 있다. 이러한 관점에서 볼 때, 불임시술 계약이 불이행된 경우 불임시술의 당사자인 부부가 계약을 불이행한 의사에 대하여 그로 인하여 발생하는 통상적인 손해의 배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다.

나아가, 불임시술 계약의 불이행으로 인하여 임신을 하여 탄생한 아이의 생명과 존엄은 그 자체로 절대적인 보호를 받아야 하고, 민법 제913조에 따라 친권자인 부모는 탄생한 아이를 보호하고 교양할 의무가 있으며, 이러한 부양의무는 원칙적으로 면제받거나 제3자에게 전가할 수 없는 것이나, 불임시술 계약이 불이행됨으로써 부모가 불임시술로서 회피하고자 했던 임신을 하게 되어 탄생한 아이에 대한 부양의무를 부담하는 과정에서 추가로 발생하는 경제적 부담은 불임시술의 목적에 비추어 볼 때, 불임시술 계약의 불이행으로 인한 통상적인 손해에 해당된다고 봄이 상당하고, 불임시술 계약의 당사자인 부모가 그 계약을 불이행한 상대방으로부터 양육비 등 상당액에 대한 손해배상을 받는다고 하여 태어난 아이의 존재 자체를 손해로 보는 것은 아니므로 아이의 존엄성이 침해된다고 볼 수 없고, 부모의 부양의무를 계약을 불이행한 의사들에게 전가하는 것으로 볼 수도 없다.

따라서 피고 의사들은 불임수술 계약 불이행으로 인하여 원고들이 부담하게 된 넷째 아이의 양육비 등 상당액을 배상할 의무가 있다.

원고들은, 넷째 아이의 양육비 등을 산정함에 있어 서울가정법원에서 2014. 5. 30. 공표한 양육비산정기준표를 적용하여 원고들의 소득구간인 3,000,000원에서 3,990,000원 사이에 해당하는 각 자녀 연령별 양육비 산정기준을 적용하여야 한다고 주장한다.

그러나 위 양육비산정기준표는 가사소송에 있어서 부모가 부담하는 양육비를 산정하는 일응의 기준에 불과하므로, 이를 불임수술 계약 불이행에 따른 손해배상 산정에 그대로 적용할 수는 없다.

갑 제11 내지 15호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 위 양육비산정기준표에 따르면, 연령별 최저양육비가 185,000원에서 343,000원이고, 자녀가 3명 이상인 경우에는 양육비기준을 감액하도록 되어 있는 점, 보건복지부의 최저생계비계측조사 결과에 따르면, 2015년도 5인 가구의 최저생계비는 1,976,970원인 반면, 6인 가구의 최저생계비는 2,285,610원으로 가구원 수가 5인에서 6인으로 늘어나는 경우 308,640원의 최저생계비가 늘어나는 점, 통계청에서 발표한 2015년도 가구원수별 가구당 월평균 가계수지 자료에 따르면, 4인 가구의 월평균 가계지출은 4,117,395원인 반면 5인 이상 가구의 경우 4,272,390원인 점과 경험칙상 보편적인 교육수준은 고등학교까지의 교육으로 봄이 상당한데, 현재 중학교 교육까지는 의무교육이 실시되고 있고, 지방자치단체 등에서 출산장려금이나 양육수당 등을 지급하여 영유아의 출산 및 보육을 지원하고 있는 점을 종합하여 볼 때, 원고들이 불임수술 계약 불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수 있는 양육비 등의 산정기준은 월 310,000원으로 봄이 상당하다.

넷째 아이가 출생한 2015. 8. 12. 부터 성년인 만 19세에 이르기 전인 2034. 8. 11. 까지 매월 310,000원의 양육비 등을 지출하는 것으로 보고, 이를 원고 A이 넷째 아이를 임신하여 손해가 발생한 2014. 12. 18. 당시로 월 5/15푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 현가 계산하면 아래와 같다.

따라서 원고들은 넷째 아이의 양육비 등으로 인하여 각 24,289,957원(= 48,579,914원/2)의 손해가 발생하였다.

비록 넷째 아이의 임신, 출생 및 그 존재 자체가 원고들에게 정신적 고통을 준다고 볼 수는 없으나, 원고들은 이 사건 채무불이행으로 말미암아 넷째 아이를 임신, 출산하게 됨으로써 자신들이 세운 가족계획을 실현할 수 없게 되는 침해를 입었고, 원고 A의 경우 임신 및 출산 과정에서 육체적 고통을 받았음을 경험칙상 인정할 수 있다. 이 사건 변론에 나타난 원고들의 나이, 가족관계, 재산정도, 이 사건 불임수술 계약을 체결한 경위, 넷째 아이로 인하여 원고들이 얻을 수 있는 행복과 혜택 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 원고 A에게는 10,000,000원의, 원고 B에게는 5,000,000원의 위자료를 인정함이 상당하다.

그렇다면 피고 의사들은 채무불이행자로서, 피고 현대해상은 이 사건 보험계약의 보험자로서, 피고들은 공동하여 ① 원고 A에게 42,186,716원(= 진료비 및 분만수술비 3,128,960원 + 일실수입 4,767,799원 + 양육비 등 24,289,957원 + 위자료 10,000,000원)및 그 중 진료비 및 분만수술비 3,128,960원과 제1심에서 인정된 일실수입 4,347,067원 합계 7,476,027원에 대하여는 원고 A에게 손해가 발생한 날인 2014. 12. 18. 부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2016. 1. 29. 까지는 민법이 정한 연 5%의, 나머지 34,710,689원에 대하여는 2014. 12. 18. 부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2016. 12. 22. 까지 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을, ② 원고 B에게 29,289,957원(= 양육비 등 24,289,957원 + 위자료 5,000,000원) 및 위 각 금원에 대하여 2014. 12. 18. 부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2016. 12. 22. 까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 원고들이 당심에서 확장한 지연손해금에 관한 청구와 원고들 및 피고들의 항소를 각 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 성기문(재판장) 유경진 이기리

각주1) 0-3세 미만은 200,000원, 3-6세 미만은 239,000원, 6-12세 미만 185,000원, 12-15세 미만 313,000원, 15-18세미만 343,000원, 18-19세 314,000원이다.