서울고등법원 2017. 4. 14. 선고 2016나2056432 판결

원고는 제1심에서 피고에 대하여 공사대금지급청구와 부당이득반환청구를 하였는데, 제1심은 그 중 공사대금지급청구에 대하여는 일부 받아들이고, 부당이득반환청구는 기각하였다. 이에 대하여 피고만이 공사대금지급청구 중 일부 받아들여진 부분에 대해 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위 공사대금지급청구 부분에 한정된다.

이 법원이 이 부분에 대하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 제1항의 가. 나. 다항(제2면 밑에서 4째줄까지) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 당심에서 새로 주장한 공제항목에 관하여 아래 '나'항에서 판단하는 것 이외에는 제1심 판결 이유 중 제3항(제3면 13행 이하)과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

감정인은 추가공사분에 대한 공사비를 산출하면서 자신이 산정한 낙찰률 68.89%를 적용하지 않았는데, 낙찰률을 적용할 경우 원고가 추가 공사한 내역의 직접 재료비 금액은 333,215,640원이므로 감정인이 감정한 금액 377,658,050원보다 44,442,410원이 더 적으므로 피고가 지급할 공사대금에서 44,442,410원을 공제하여야 한다.

감정인의 감정 결과는 그 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2011다103199 판결 등 참조).

을 제2호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 기재에 의하면 감정인<1>이 도급내역서에 포함되지 않은 신규비목의 단가 산정에 있어 일부 품목에만 위 낙찰률을 적용하거나, 전문견적이 있는 경우 그 금액 전부나 일부를 단가로 산정한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 갑 제2호증의 17, 을 제2호증의 각 기재와 당심 법원의 감정인에 대한 사실조회결과에 변론전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원·피고 간의 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)의 체결 당시 원고와 피고는 직접 전체 공사대금을 산정하는 방식으로 계약한 것이지, 피고가 예정가격을 제시하고 원고가 낙찰률을 제시하여 이에 따라 계약이 이루어진 것이 아닌 점, ② 피고가 적용을 주장하는 낙찰률도 이 사건 도급계약 체결 당시 피고가 제시하였던 예정가격이 아니라, 감정인이 도급내역서의 물량에 건설표준품셈 단가를 적용하여 산정한 공사대금과 이 사건 도급계약의 공사대금을 대비하여 도출한 비율인 점, ③ 이 사건 도급계약서 일반조건 제18조 제2항도 '설계변경의 경우 증감된 공사의 단가는 계약 내역서 상의 단가를 기준으로 상호 협의하여 결정하되, 계약 내역서에 없는 신규비목의 단가는 상호 협의 하에 결정한다'고 규정되어 있을 뿐 달리 설계변경 항목에 낙찰률을 적용한다고 기재되어 있지 않은 점, ④ 당심 법원의 감정인에 대한 사실조회 회신에서 '호표 중 일부에만 낙찰률을 적용한 이유는 계약단가가 없는 신규 비목에만 낙찰률을 적용하였기 때문이고, 견적서는 전문업체의 실행단가로 낙찰률 미적용 대상공정으로 판단하여 단가를 적용하였으며 견적금액서 중 감정인의 경험칙상 불합리한 부분은 감정인의 직권으로 보완 적용하였다'고 밝힌 점, ⑤ 감정인은 피고가 행한 보완공사의 대금을 산정함에 있어서도 '골프존 화분대 및 식재', '철재 문짝 유리창 설치' 항목 등에 전문견적 금액을 그대로 적용한 점 등에 비추어 보면 감정인의 판단이 부당하다고 보기 어렵다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제9조 제1항에 따라 원수급인인 피고가 산업재해보상보험료 및 고용보험료의 납부의무를 진다. 원고가 이 사건 도급계약에서 대신 납부하기로 약정한 산업재해보상보험료 및 고용보험료를 납입한 사실이 없으므로, 미지급 공사대금에서 산업재해보상보험료 5,298,068원, 고용보험료 959,379원을 공제하여야 한다.

이 사건 도급계약에서 피고의 위 주장과 같이 원고가 산업재해보상보험료 및 고용보험료를 납부할 것을 전제로 계약하였고, 원고가 이를 아직까지 납부하지 않았다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 미지급 공사대금에서 위 각 금액을 공제함이 타당하다(비록 피고가 구체적으로 납부한 산업재해보상보험료 및 고용보험료에 관하여 입증하지 아니하였으나, 공사가 종료된 지 6년 이상 경과하였고, 설령 피고가 이를 납부하지 아니하더라도 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제9조 제1항에 따라 피고의 미납 보험료채무로 남게 될 뿐 원고의 부담이 될 리 없다).

원고는 이 사건 도급계약에서 원고가 실제 사용한 산업안전보건관리비만을 지급받기로 약정했다. 원고가 산업안전보건관리비로 실제 사용한 금액을 입증하지 않고 있으므로 미지급 공사대금 중 산업안전보건관리비로 산정된 12,667,418원을 공제하여야 한다.

도급인은 수급인에게 사용하지 않았거나 다른 목적으로 사용한 산업안전보건관리비 상당액의 반환을 요구할 수 있고[대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다214691(본소), 2015다214707 판결(반소) 판결 참조], 이 사건에서 원고가 산업안전보건관리비로 실제로 이를 지출하였는지, 또 지출하였다면 얼마를 지출하였는지에 관한 구체적 입증은 없다.

그러나 ① 원고가 공사과정에서 통상적인 수준의 산업안전보건관리비를 지출했을 것인 점, ② 공사를 종료한 후 6년 이상의 시간이 경과되어 지금까지 구체적인 지출 근거가 남아 있기를 기대하기 어려운 점, ③ 감정인이 산업안전관리비로 산정한 12,667,418원은 직접재료비와 직접노무비를 합한 금액의 2.48%로서 통상적인 경우와 비교하여 특별히 고액이라고 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 볼 때 원고가 공사를 진행함에 있어 감정인이 산업안전보건관리비로 산정한 위 금액 상당을 지출하였다고 추단함이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 도급계약서 일반조건 제18조 제2항 제4호는 '증감된 공사에 대한 일반관리비 및 이윤 등은 산출내역서상의 율을 적용하지 않는다.'라고 규정되어 있는바, 원고와 피고는 공사금액이 증감되더라도 일반관리비 및 이윤을 증감시키지 않기로 약정한 것이다. 따라서 이 사건 도급계약에서 원고와 피고가 약정한 일반관리비와 이윤을 초과하는 감정금액인 5,881,269원[= 일반관리비 차액 1,131,090원{= 감정금액(8,516,653원) - 도급계약서상 금액(7,385,563원)} + 이윤 차액 4,750,179원{= 감정금액(35,766,918원) - 도급계약서상 금액(31,016,739원)}]을 미지급 공사대금에서 공제하여야 한다.

갑 제2호증의 3, 을 제2호증의 각 기재와 당심 법원의 감정인에 대한 사실조회결과에 변론전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 도급계약에서 부가가치세를 제외한 공사금액은 공사실비 461,597,698원과 일반관리비 및 이윤 38,402,302원으로 구성되었는데, 위 38,402,302원은 기존 계약에 정해진 공사의 범위 및 물량을 전제로 산정된 금액인 점, ② 이 사건 도급계약에서 추가공사가 있더라도 원고의 일반관리비 및 이윤을 38,402,302원으로 고정하기로 하는 취지의 약정은 없는 점(피고는 이 사건 도급계약서 일반조건 제18조 제2항 제4호를 근거로 일반관리비 및 이윤을 증가시키지 않기로 약정하였다고 주장하나, 위 규정은 산출내역서 상의 율을 적용하지 않는다는 것으로, 같은 계약서 일반조건 제20조 제1항의 "제18조에 의한 경우 이외에 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 계약금액을 조정하며, 이 경우 증감된 공사에 대한 일반관리비 및 이윤 등은 별도로 적용하지 않는다"는 규정과 비교하여 볼 때 일반관리비 및 이윤을 청구하지 않는다는 규정으로 볼 수 없다), ③ 증액된 추가공사비가 84,231,896원으로 기존 계약분에 관한 공사금액 550,000,000원의<2> 15.3%<3>에 이르는 점, ④ 당심 법원의 감정인에 대한 사실조회 회신에서 '설계변경에 따른 일반관리비 및 이윤은 산출내역서 상의 율을 적용하지 않는다고 계약서 상에 적시되어 있으나, 미시공, 변경시공, 추가공사 등 구분이 어려워, 기성고 기준으로 당초 계약금액 대비 추가금액을 산정한 것으로 감정인의 판단이 어렵다'고 밝힌 점 등에 비추어 보면 공사 내역을 미시공, 변경시공, 추가시공으로 명확히 구분하는 것이 어렵고, 설계변경에 따라 공사금액이 증가하였으므로 일반관리비 및 이윤도 증가하는 것이 타당하다는 점에서 감정인이 산출내역서 상의 율을 적용하여 증가된 일반관리비 및 이윤을 산정한 것이 그릇되었다고 할 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 공사대금 58,498,976원에서 산업재해보상보험료 및 고용보험료 6,257,447원을 공제한 52,241,529원 및 이에 대하여 공사종료 이후로서 원고가 구하는 2012. 9. 1.부터 피고가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2017. 4. 14.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 양현주(재판장) 정석종 조진구

각주1) 서울중앙지방법원 2012가합92376호 공사대금 사건의 감정인 F이다. 이하 '감정인'이라 한다.

각주2) 위 추가공사분은 이윤과 부가세가 포함되어 산정된 금액이므로, 기존계약분의 금액을 비교할 때에도 이윤 및 부가세를 합한 금액을 기준으로 비교한다.

각주3) 이 중 피고가 보완공사를 한 부분은 35,039,400원으로 이 부분을 제외한 원고의 공사대금 증가율은 8.9%이다.