주문
제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다.
원고들의 피고에 대한 주위적 청구를 모두 기각한다.
원고들의 피고에 대한 예비적 청구 부분의 소를 각하한다.
소송총비용은 원고들이 부담한다.
이유
이 법원의 심판범위
제1심에서, 원고들 및 제1심 공동원고 E(이하 '원고 등'이라 한다)는 제1심 공동피고 주식회사 H(이하 'H'라 한다)를 상대로 공사대금 지급청구를, 피고를 상대로 주위적으로는 사해행위취소 및 원상회복청구를, 예비적으로는 근저당권설정등기의 말소청구를 하였고, 제1심 공동원고 주식회사 F(이하 'F'라 한다)는 피고를 상대로 청구이의를 하였다.
그런데 제1심 소송계속 중인 2016. 8. 23. 당시 H의 법인등기부상 대표이사로 기재된 AV가 원고 등의 H에 대한 공사대금 지급청구를 인낙하여 인낙조서가 작성되었고, 제1심은 원고 등의 피고에 대한 주위적 청구를 인용하는 한편 F의 피고에 대한 청구이의를 기각하였다.
이에 대하여 피고만이 원고 등과 F를 피항소인으로 하여 항소하였으나, 당심에서 제1심 공동원고 E가 2017. 11. 15. 소를 취하하고, 피고가 F에 대한 항소를 취하하였으므로(2019. 3. 13.자 피고 준비서면 제2면 참조), 이 법원의 심판범위는 제1심판결 중 피고 패소 부분인 원고들의 피고에 대한 주위적 및 예비적 청구 부분으로 한정된다.
기초사실
연립주택 신축 및 분양사업의 시행
H는 2008. 11.경 경기도 남양주시 J 하천 1,178m², K 전 70m², L 하천 151m², M 답 118m², N 전 482m²(이하 '이 사건 사업부지'라고 한다)를 매수하였고, F, 주식회사 O(이하 'O'라 한다), 주식회사 P(이하 'P'라 한다)와 함께 이 사건 사업부지에 연립주택 4개 동(이하 '이 사건 연립주택'이라 한다)을 신축하여 분양하는 사업을 시행하기로 하였다. 당시 H의 대표이사였던 Q은 H, F, O, P(이하 위 4개 회사를 통칭할 경우 'H 등이라 한다)를 실질적으로 운영하고 있었다.
H 등과 피고의 금전소비대차계약공정증서의 작성
H 등과 피고(당시 피고의 상호는 'S 주식회사'였고, 이후 'BA 주식회사'를 거쳐 현재의 상호가 되었다)는 2012. 1. 4. I 2012년 제3호로 "피고는 2011. 12. 19. 20억 원을 H 등에 대여하고, 위 회사들은 이를 수취하여 차용하였으며, 2012. 6. 18.에 원금을 완제하고, 이자는 연 20%의 이율로 하여 매월 18일에 지급하기로 하고, 이 계약에 의한 금전채무를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다"는 내용의 금전소비대차계약공정증서를 작성하였다.
이 사건 연립주택 신축공사 관련 하도급계약의 체결
R 주식회사(이하 'R'이라 한다)는 아래 표 기재와 같이 이 사건 연립주택 신축공사를 원고들에게 각 하도급하였다.
이 사건 연립주택 신축공사는 2014년경 미완성 상태로 중단되었다.
원고들의 가압류등기의 경료
이 사건 연립주택 중 별지1, 2 목록 기재 각 부동산에 관하여 2013. 10. 30. H 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다.
원고들은 주식회사 BB, BC과 함께 원고들이 R에 대하여 공사대금채권을 가진다는 것을 전제로 하여 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제3호에 따른 H에 대한 하도급대금 직접청구권 및 근로기준법 제44조 등에 따른 H에 대한 임금 직접청구권을 가압류의 피보전권리로 주장하여 별지1, 2 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 2013카단50599호로 H에 대한 공사대금 및 임금채권 합계 506,985,000원을 청구금액으로 하여 가압류신청을 하였고, 2013. 10. 28. 가압류결정을 받았으며, 2013. 10. 30. 위 가압류결정을 원인으로 의정부지방법원 남양주등기소 2013. 10. 30. 접수 제132267호의 가압류등기를 마쳤다.
H와 피고의 근저당권설정계약의 체결 및 피고의 근저당권설정등기의 경료
H는 2014. 6. 30. 피고와 별지1 목록 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 20억 원, 채무자 H, 근저당권자 피고로 하는 각 근저당권설정계약을 체결하였고, 같은 날 위 각 근저당권설정계약을 원인으로 의정부지방법원 남양주등기소 2014. 6. 30. 접수 제69263호의 각 근저당권설정등기를 마쳤다.
H는 2014. 6. 30. 피고와 별지2 목록 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 20억 원, 채무자 H, 근저당권자 피고로 하는 각 근저당권추가설정계약을 체결하였고, 위 각 근저당권추가설정계약을 원인으로 의정부지방법원 남양주등기소 2014. 7. 1. 접수 제69936호의 각 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 별지1, 2 목록 기재 각 부동산에 관하여 체결된 각 근저당권설정계약 및 근저당권추가설정계약을 '이 사건 각 근저당권설정계약'이라 하고, 이를 원인으로 설정된 각 근저당권설정등기를 '이 사건 각 근저당권설정등기'라 한다).
원고들의 H에 대한 공사대금청구의 소의 경과
원고들은 이 사건 연립주택 신축공사와 관련하여 H에 대하여 공사대금채권을 가지고 있고, 원고들의 H에 대한 공사대금채권이 인정되지 않더라도 R에 대하여 공사대금채권을 가지고 있으므로 R을 대위하여 R의 H에 대한 공사대금채권을 행사할 수 있다고 주장하면서 H를 상대로 공사대금의 지급을 구하였고, 제1심 소송계속 중인 2016. 8. 23. 당시 H의 법인등기부상 대표이사로 기재되어 있던 AV가 원고들의 H에 대한 공사대금 지급청구를 인낙하여 "피고는 원고 A에게 125,480,000원, 원고 유한회사 B에게 46,000,000원, 원고 C에게 111,540,000원, 원고 D에게 73,000,000원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급하라"는 내용의 인낙조서가 작성되었다.
피고는 2016. 10. 18. 위 AV를 H의 대표이사로 선출한 임시주주총회결의가 무효이므로 H의 청구인낙은 대표권에 흠이 있는 자에 의하여 이루어진 것으로 무효라고 주장하면서 서울중앙지방법원 2016재가합5132호로 준재심의 소를 제기하였고, 위 법원은 2018. 12. 19. "이 사건 인낙조서가 작성될 당시 H를 대표하여 의사를 진한 AV에게는 적법한 대표권이 없으므로, '대표이사가 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때'에 해당하여 이 사건 인낙조서에는 준재심사유가 있다"는 이유로 이 사건 인낙조서를 취소하는 중간판결을 선고한 후, 2019. 5. 22. "원고들의 H에 대한 공사대금채권 및 R에 대한 공사대금채권을 인정할 수 없다"는 이유로 원고들의 H에 대한 공사대금 지급청구를 기각하고, 공사대금 대위청구를 각하하는 판결(이하 '전소판결'이라 한다)을 선고하였다. 이에 원고들이 항소하지 아니하여 위 판결이 2019. 7. 31. 그대로 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 8, 11, 13, 23호증, 을 제14 내지 22호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지
주위적 청구에 관한 판단
원고들의 주장
원고들은 H에 대하여 공사대금채권을 가지고 있고, 원고들의 H에 대한 공사대금채권이 인정되지 않더라도 R에 대하여 공사대금채권을 가지고 있으므로 무자력 상태인 R을 대위하여 R의 H에 대한 공사대금채권을 행사할 수 있다. 한편, 이 사건 각 근저당권설정계약은 H가 채무초과상태에서 피고와 체결한 사해행위에 해당하므로 취소되어야 하고, 그에 따른 원상회복으로 피고는 이 사건 각 근저당권설정등기에 관한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
판단
전소와 후소의 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계로 되는 때에는 분쟁의 1회적 해결의 측면에서 전소의 판결의 기판력이 후소에 미쳐 후소의 법원은 전에 한 판단과 모순되는 판단을 할 수 없다(대법원 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결 등 참조). 또한, 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다(대법원 1996. 11. 5. 선고 96다31406 판결 등 참조).
앞서 본 기초사실에 의하면 원고들의 H에 대한 공사대금채권을 인정할 수 없다는 이유로 공사대금 지급청구를 기각하고, 원고들의 R에 대한 공사대금채권(채권자 대위의 피보전채권)을 인정할 수 없다는 이유로 공사대금 대위청구를 각하하는 전소판결이 확정되었으므로, 원고들의 H에 대한 공사대금채권의 부존재 및 R에 대한 공사대금채권의 부존재에 관하여는 기판력이 발생하였다고 할 것이다. 그런데 원고들의 이 사건 주위적 청구는 이미 기판력이 발생한 위 법률관계를 선결적 법률관계로 하는 것인 바, 이 법원으로서는 전소판결의 기판력에 기속되어 전소판결에서 한 판단내용과 배치되는 판단을 할 수 없다.
따라서 원고들의 H에 대한 공사대금채권은 부존재하고 R을 대위하여 H에 대하여 공사대금 대위청구도 할 수 없어, 결국 채권자취소권 행사를 위한 피보전채권이 인정되지 않는다고 할 것이므로, 원고들의 사해행위취소 및 원상회복 청구는 사해행위의 성립 여부 등에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
예비적 청구에 관한 판단
원고들의 주장
H는 피고에 대하여 채무를 부담한 사실이 없으므로, 이 사건 각 근저당권설정등기는 피담보채권이 부존재하여 말소되어야 한다. 또한 이 사건 각 근저당권설정계약은 당시 H의 대표이사였던 T이 피고를 위하여 체결한 것으로 대표권남용에 해당하고, 당시 피고의 대표이사였던 BD는 T의 형으로서 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었으므로, 이 사건 각 근저당권설정등기는 무효로 말소되어야 한다.
판단
직권으로 원고들의 이 사건 각 근저당권설정등기 말소청구의 소의 적법 여부에 관하여 본다.
근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 근저당권설정계약의 당사자, 현재의 소유자 및 근저당권의 말소등기에 관하여 직접적인 법률상 이해관계가 있는 등기부상 이해관계인에 한정된다.
원고들은 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐진 별지 1, 2 목록 기재 각 부동산의 소유자가 아니고, 이 사건 각 근저당권설정계약을 체결한 당사자도 아니다. 다만, 앞서 본 기초사실에 의하면 원고들이 별지 1, 2 목록 기재 각 부동산에 관하여 이 사건 각 근저당권설정등기보다 선순위의 가압류등기를 마친 사실은 인정되나, 가압류는 금전채권 등을 보전할 목적으로 행하는 잠정처분으로 장래에 있을 집행권원의 집행을 보전하기 위한 것에 불과하여 권리 또는 법률관계의 존부를 확정적으로 판단하는 것은 아닌 점, 이후 전소판결에 따라 원고들의 R에 대한 공사대금채권이 존재하지 않는 것으로 확정되었으므로 이를 전제로 한 위 선순위 가압류의 피보전권리가 인정된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 별지 1, 2 목록 기재 각 부동산에 관하여 원고들 명의의 선순위 가압류등기가 마쳐진 사실만으로 원고들이 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소등기로 인하여 직접적인 법률상 이해관계를 가지는 등기부상 이해관계인에 해당한다고 보기 어렵다.
따라서 원고들은 직접 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 당사자적격이 없으므로, 원고들의 이 사건 각 근저당권설정등기 말소청구의 소는 부적법하다.
결론
원고들의 피고에 대한 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 하고, 원고들의 피고에 대한 예비적 청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하여야 한다. 제1심판결 중 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소하고 주문과 같이 판결한다.
판사 이승한(재판장) 천대엽 김환수
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.