서울고등법원 2016. 10. 25. 선고 2016누42694 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 의미하고, 한편 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 거시한 증거와 관련규정에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 고용보험법 제70조 제1항, 제2항, 제71조, 제73조, 제74조 제1항, 구 고용보험법 시행령 제81조, 제95조 제1항 내지 제4항, 제97조, 고용보험법 시행규칙 제116조, 제117조 등에 의하면, 고용보험법에 의한 육아휴직급여를 받을 권리는 법령에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 급여를 받으려고 하는 자가 육아휴직급여 신청서에 소정의 서류를 첨부하여 관할 직업안정기관의 장에게 제출하면, 직업안정기관의 장이 고용보험법 제70조 제1항에 따른 요건을 갖추었는지 여부와 제73조에 따른 지급 제한 등의 사유가 있는지 여부를 검토한 후 육아휴직급여의 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다고 할 것인 점, ② 따라서 육아휴직급여수급자는 통상임금을 재산정함으로써 증액·산정된 육아휴직급여와 이미 수령한 육아휴직급여와의 차액을 구하는 신청을 하고, 피고가 이를 거부하면, 거부처분에 대한 항고소송을 제기함으로써 비로소 권리구제를 받을 수 있고, 곧바로 당사자소송으로 그 권리확인이나 급여의 지급을 소구할 수 없는 점(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014두5002 판결 참조), ③ 피고가 원고에게 이 사건 처분을 하면서 행정소송을 제기할 수 있다는 내용을 불복방법에 관한 안내사항으로 기재하여 고지한 점 등을 종합하면, 통상임금을 기초로 산정한 육아휴직급여와 기 지급금액과의 차액의 지급을 구하는 원고의 이 사건 신청에 대하여 피고가 그 차액 지급을 거부한 이 사건 처분은, 원고의 육아휴직급여를 받을 권리에 직접 법률적 영향을 미치는 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용으로서 그 형식, 절차에 있어서 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있다 할 것이므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 본안전항변은 이유 없다.

행정소송법 제20조 제1항 본문은 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다고 규정하고, 제2항은 취소소송은 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며, 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행된다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92누1643 판결 등 참조).

살피건대, 피고의 이 사건 처분은 원고의 이 사건 신청을 거부한 것으로서 원고는 이 사건 처분이 있었던 2015. 4. 28.부터 90일 이내에 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간이 도과하여 제기되었다고 할 수 없다. 피고의 이 부분 본안전 항변도 이유 없다.

원고의 기본급 2,160,361원은 정기적 · 일률적으로 임금 산정 기간에 지급하기로 정하여진 고정급 임금으로 그 전부가 통상임금에 해당한다. 따라서 피고는 기본급 전부를 통상임금에 포함하여 재산정한 육아휴직급여와 원고가 이미 수령한 육아휴직급여와의 차액을 지급할 의무가 있으므로, 이를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 통상임금은 근로조건의 기준을 마련하기 위하여 법이 정한 도구개념이므로, 사용자와 근로자가 통상임금의 의미나 범위 등에 관하여 단체협약 등에 의해 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니다. 따라서 성질상 근로기준법상의 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사 간에 합의하였다 하더라도 그 합의는 효력이 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

살피건대, 피고는 당초 원고가 통상임금에 대한 대법원 전원합의체 판결 이전에 육아휴직기간이 종료되어 적법하게 육아휴직급여가 지급되었으므로 통상임금 재산정 적용 대상이 아님을 이 사건 처분사유로 든 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고의 소멸시효기간 도과 주장은 당초의 처분사유에 포함되지 아니하였고, 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 피고가 소멸시효기간 도과 사유를 처분사유로 추가하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조경란(재판장) 민소영 이춘근

각주1) {(통상임금 월 2,160,361원 * 0.4) - 이미 수령한 월 500,000원} * 7개월, 원 미만 버림