서울고등법원 2017. 10. 27. 선고 2017나18790 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 다음과 같은 당심에서의 판단을 덧붙이는 외에는 제1심 판결의 그것과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

설령 원고가 항소취지에서 적시한 내용으로 청구취지를 변경하는 것으로 본다고 하더라도 이하에서 판단하는 것처럼 받아들일 수 없기는 마찬가지이다.

이는 위 2016. 7. 9.자 하선조치가 '징계'임을 전제로 하는 것인데, 갑 제1호증의 7의 기재에 의하면 피고가 2016. 7. 9. 원고에게 '오늘로 하선조치했다'는 내용의 문자메시지를 보낸 사실은 인정되나, 이러한 사실만으로는 피고가 원고와의 근로계약 등에 정한 바에 따라 원고를 징계한 것이라고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이와 다른 전제에 선 이 부분 관련 주장은 받아들일 수 없다.

원고는 2017. 7. 12.자 '소명서'에서 하선조치라는 징계의 정당성 여부 판단과 원직복직을 원한다고 하고 있는바, 이에 비추어 위 하선조치를 징계해고의 주장으로 선해한다고 하더라도, 위와 같이 피고가 원고를 징계한 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 위 인용 부분에서 본 것처럼 피고가 원고를 해고한 것이라고 보기도 어려우며, 나아가 피고가 상시 5인 이상의 근로자를 사용하였다고 볼 수 없는 이상<1> 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 근로기준법 제23조 제1항은 적용되지 않으므로<2> 어느 모로 보나 위 청구취지 관련 원고 주장은 받아들일 수 없다.

해고무효확인과 달리 부당해고 등 불이익처분에 대한 '구제' 신청은 지방노동위원회에 하여야 하는 것이고 그 기각결정에 대한 불복 역시 중앙노동위원회에서의 재심을 거쳐 행정소송절차에 따라 행해지는 것이므로(근로기준법 제28 내지 31조 참조) 위 청구취지 관련 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 송석봉 최은정

각주1) 원고가 당심에서 추가로 제출하는 갑 제6호증의 기재를 보태더라도 피고가 상시 5인 이상의 근로자를 사용하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 원고의 신청에 따른 당원의 인천해양경찰서 경정 D에 대한 사실조회 및 문서송부촉탁 결과에 의하면 입출항기록에 따른 2016. 3. 내지 6.경의 피고를 제외한피고 소속 선원들은 3 내지 4명에 그쳤던 사실이 인정된다.

각주2) 위 하선조치를 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 '그 밖의 징벌'이라고 본다고 하더라도 마찬가지이다.