서울고등법원 2017. 12. 1. 선고 2017나19212 판결

민사소송법 제268조에서 정한 '소의 취하간주'는 소송의 양 쪽 당사자가 적법한 변론기일 통지를 받았음에도 변론기일에 출석하지 않았음을 전제로 한다. 이러한 법리와 관련하여 이 사건에서는, 원고가 구치소에 수감되어 있는 상황에서 제3차 변론기일통지서를 수감장소가 아닌 원고의 종전 주소로 송달한 것이, 원고가 수감사실을 알리지 않아 법원이 비록 그러한 상황 변화를 알지 못하였다고 하더라도, 과연 적법한지가 문제된다. 그런데 구속된 사람에 대한 송달은 교도소 등의 소장에게 하여야 하고(민사소송법 제182조), 법원이 소송관계인의 수감 사실을 몰랐다고 하더라도 종전의 주소 또는 거소로 한 송달은 효력이 없다는 것이 확립된 법리이다(대법원 2009. 10. 8.자 2009마529 결정, 대법원 1982. 12. 28. 선고 82다카349 전원합의체 판결 등 참조). 그렇다면 원고에게 제3차 변론기일통지서를 위와 같이 송달한 것은 무효이고, 제3차 변론기일에 대한 적법한 기일 통지가 없었던 이상 위 기일에 원고가 출석하지 않았다고 하더라도 민사소송법 제268조에 정한 소 취하간주의 효력은 발생하지 않는다.

원, 피고 사이의 근로계약 제5조(수습기간)는, "회사의 규정에 의하여 신규 입사자는 3개월간의 수습기간을 적용하며, 수습기간 중에는 책정된 기본급의 80%를 수습기간 급여로 적용하기로 하며, 수습기간 중 업무수행에 부적합하다고 판단 시는 본 계약 제12조에 의거 해고할 수 있다."고 규정하고 있다. 한편 근로계약 제12조(퇴직) 제4항은, 피고가 소속 근로자를 해고할 경우 퇴직 1개월 전에 통보하여야 한다고 규정하고 있다.

피고가 3개월 수습 기간 중에 있었던 원고를 2014. 1. 21. 해고하면서 위 근로계약 제12조 제4항을 지키지 않았으니 원고에게 1개월분의 임금 190만 원을 지급하여야 한다.

원고의 청구는, 이 사건 근로계약 제5조의 규정 중 "수습기간 중 업무수행에 부적합하다고 판단 시는 본 계약 제12조에 의거 해고할 수 있다." 부분에 근거하여 수습기간 중인 원고에 대한 해고의 경우에도 이 사건 근로계약 제12조가 제한 없이 적용되어야 함을 전제로 한 것으로 보인다. 그러나 위 근로계약 제5조는 '수습기간 중인 근로자'에 대해서도 '수습기간을 거친 다른 일반 근로자'에 대한 것과 마찬가지로 해고를 통하여 근로계약관계를 종료할 수 있음을 규정한, 다시 말하면 '수습기간 중인 근로자'에 대한 해고의 근거를 마련하는 데에 기본 취지가 있다고 보인다. 따라서 원고의 주장처럼, 위 규정 중 "본 계약 제12조에 의거" 부분에 상당한 의미를 두어, 수습기간 중에 있는 근로자를 해고하는 경우에 위 근로계약 제12조 제4항이 정한 절차를 반드시 준수하여야 한다고 볼 것은 일단 아니다. 위 근로계약 제5조의 성격에 대한 위와 같은 이해에 더 하여 다음과 같은 사정도 고려한다면 원고 주장의 전제를 받아들이기는 어렵다. 위 근로계약 제5조가 언급하고 있는 근로계약 제12조의 제1항은, 제4항과 달리 일정한 사유가 있는 경우 피고가 소속 근로자를 '즉시' 해고할 수 있다고 규정하고 있어, 이 사건 근로계약 제12조가 모든 해고의 경우에 항상 1개월 전에 해고예고통지를 하여야 함을 정하고 있는 것도 아니다. 이 사건 근로계약 제13조의 규정 취지에 따르자면 위 계약의 체계적인 해석을 위해서는 근로기준법의 내용이 원용될 여지가 있어 보이는데, 근로기준법 제35조 제5호가 수습 사용 중인 근로자에 대하여 해고예고제도가 적용되지 않는다고 선언하고 있음을 주목할 필요가 있다. 3개월의 짧은 기간을 정하여 수습사용관계를 맺은 원, 피고가 근로기준법의 위 내용과 달리 1개월의 해고예고 절차의 엄격한 적용을 전제로 위 근로계약 제5조를 규정하였다고 보기 어려운 다른 이유이다. 수습 기간 중인 원고에게도 해고예고 규정이 적용되어야 한다는 원고 주장을 받아들이지 않는다.

피고는 이 사건 해고 이전에도 원고를 해고한 사실이 있는데, 그때 원고가 지방노동위원회에 부당해고구제신청을 하자 피고가 원고를 복직시키면서 위 해고기간에 지급받지 못한 임금 내지 위로금 명목으로 약 130만 원을 지급하기로 약속하였다. 피고는 위 130만 원 중 아직 지급하지 않은 95만 원을 원고에게 지급할 의무가 있다.

'피고의 원고에 대한 종전 해고가 부당하다는 것을 전제로, 피고가 원고에게 해고된 기간 동안의 임금에 상당하는 약 130만 원을 지급하기로 서로 합의하였다는' 취지의 원고 주장을 인정할 객관적 증거가 없다. 을 제2호증의 기재에 따르면, 피고는 원고에게 종전 해고 이후 원고가 근무한 기간에 상응하는 임금을 아래와 같이 모두 지급하여 원고가 이를 수령해온 사실이 인정되는데, 이 점에 비추어 보더라도 원고가 주장하는 별도의 약정이 있었다고 선뜻 보기 어렵다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 하는데, 원고만 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 취소하여 청구기각 판결을 할 수는 없으므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상환(재판장) 조찬영 황승태

각주1) 이 사건은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 보이고, 당사자들 또한 이 사건 소송이 종료되지 않고 계속된 것으로 판단될 경우 원고 청구의 당부에 대하여 이 법원이 판단하는 것에 동의하고 있으므로, 민사소송법 제418조 단서를 유추적용 하여 원고 청구의 당부를 판단한다.