서울고등법원 2018. 6. 5. 선고 2017나2014275 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 제1항 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고가 2015. 4. 24. 피고에게 이 사건 동업계약의 종료의사를 표시한 후, 피고는 2015년 8월경 이 사건 식당을 처분하고 영업을 종료하였다. 이에 따라 원고와 피고 사이의 조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)은 해산되었으므로, 피고는 원고에게 잔여재산의 분배로 아래와 같이 72,798,712원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다{아래 순번 제1 내지 3항의 잔여재산에 대하여는 그 중 원고의 출자비율(50%)에 상응하는 부분을, 순번 제4항의 잔여재산은 그 전액을 각 잔여재산으로 분배를 구한다}.

그러나 ① 종업원들에 대한 임금 지급사무의 경우, 피고가 2015년 일자불상경 F에게 미지급 임금 600만 원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 본 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정 즉, 피고 스스로 위 600만 원을 지급하면서 F과 정산을 마치기로 합의하였다고 밝히고 있는 점, F은 2014년 6월경부터 2015년 4월경까지, G는 2014년 1월경부터 2014년 10월경까지 각 이 사건 식당에서 근무하였는데, 그로부터 근로기준법 제49조에서 정한 3년의 시효기간이 지난 이 사건 변론종결일까지도 위 종업원들이 피고를 상대로 임금지급 청구를 하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조합의 임금 지급사무가 남아 있다고 볼 수 없다. 다음으로 을 제16 내지 21호증의 각 기재에 의하면, ② 피고가 2018. 1. 29. IBK 기업은행에 따른 대출금 3,000만 원 및 그 이자 2,230,761원을 모두 변제한 사실, ③ 피고가 이 사건 식당을 처분한 후 2015년 9월경 그 임대인 등으로부터 임대차보증금 50,000,000원에서 미지급 월세, 가스요금, 전기요금, 수도요금, 연체료, 관리비 등을 정산 · 공제한 나머지 25,119,210원을 반환받고 권리금 65,000,000원을 지급받은 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고 주장의 ②, ③ 사무도 이 사건 변론종결일 현재 종료되었다. 따라서 이 사건 조합의 잔무는 남아 있지 않으므로, 원고는 잔여재산의 분배를 구할 수 있다고 보아야 하고, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고가 2015년 9월경 잔여 임대차보증금 25,119,210원과 권리금 65,000,000원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같다.

이에 대하여 피고는, 원고가 2015. 4. 24.자 내용증명을 통해 "피고가 이 사건 식당의 권리금, 임대차보증금 등을 얼마를 받든 관여하지 않겠다."고 통보함으로써 그에 대한 잔여재산 분배청구권을 포기하였다고 주장한다. 그러나 원고의 위 통보는 이 사건 식당의 권리금, 임대차보증금 등의 잔무에 관한 처리권한을 피고에게 위임하는 취지로 보일 뿐, 조합의 해산에 따른 잔여재산 분배청구권을 포기하는 취지로 보이지 않는다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결 제7쪽 제3행부터 제17쪽 제17행의 "된다."까지의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

『 라) 손실액 계산

그렇다면 이 사건 식당의 운영으로 인한 손실액은 21,450,524원(= 매출365,688,900원 - 지출 비용 347,869,026원 - 피고 미지급급여 39,270,398원)이다. 』

원고가 2013. 11. 15.경부터 2014. 1. 5.경까지 합계 1,260만 원을 추가로 출자한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

피고는 자신도 2013. 10. 14.경부터 2015. 4. 20.경까지 합계 3,013만 원을 추가로 출자하였다고 주장한다. 살피건대 갑 제6호증의 기재에 의하면, 피고가 위 주장 기간에이 사건 동업 계좌에 위 주장 금원을 입금한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 사실에 의하여 인정되는 다음 사정 즉, 원 · 피고는 이 사건 식당의 운영 자금을 같은 비율로 공동 분담하기로 한 점, 피고 주장의 현금 입금액 등이 이 사건 식당의 현금 매출(합계 145,074,100원)과 중복되지 않는 별개의 돈이라고 단정할 증거도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 주장 입금액 중 원고의 추가 출자금에 상응하는 1,260만 원은 피고의 추가 출자금으로 보이나, 피고 제출의 증거만으로는 1,260만 원을 초과한 나머지 입금액이 피고의 추가 출자금이라고 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면 원 · 피고는 각 1,260만 원, 합계 2,520만 원을 추가로 출자하였는데, 위 2)항의 '이 사건 식당의 운영 손익'은 위 추가 출자금을 고려하지 않은 채 이 사건 식당의 '매출'에서 비용을 공제하는 방법으로 계산되었고, 위 추가 출자금이 다른 비용으로 소비되었다고 볼 증거가 없으므로, 이 사건 식당의 운영 손익은 아래 기재와 같이 1회만 공제되어야 하며 위 추가 출자금 상당액은 피고가 조합재산으로 그대로 보유하고 있다고 보아야 한다.

그런데 조합의 채권자가 조합원인 경우에는 그 채무가 변제가 되지 않았다 하더라도, 동업체 자산을 보유하는 자가 동업체 자산에서 채권자 조합원에 대한 조합채무를 공제하여 분배대상 잔여재산액을 산출한 다음, 다른 조합원들에게 잔여재산 중 각 조합원의 출자가액에 비례한 몫을 반환함과 아울러 채권자 조합원에게 조합채무를 이행함으로써 별도의 청산절차를 거침이 없이 간이한 방법으로 공평한 잔여재산의 분배가가능하다(위 대법원 2007다48370, 48387 판결 등 참조). 그와 같은 방식으로 잔여재산을 분배하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 식당의 운영 손실액은 위 추가 출자금을 고려하지 않은 채 계산되었으므로, 원 · 피고의 추가 출자액 상당액은 여전히 피고가 조합재산으로 보유하고 있다고 보아야 하고, 따라서 피고가 원고에게 아래와 같이 잔여재산의 분배 및 조합채무의 이행으로 46,934,343원 및 그에 대한 지연손해금을 지급해야 함은 마찬가지이다.

그렇다면 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 잔여재산 분배청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표