서울고등법원 2019. 2. 15. 선고 2017나2060636 판결

기성대금 지급의무 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 하도급계약에 따라 2013. 7.분 기성대금 및 2013. 8.분 기성대금 합계 22억 1,100만 원(이를 통틀어 '이 사건 기성대금'이라 한다) 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

지연손해금청구에 관한 판단

인정사실 갑 제2호증, 을가 제11, 46호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 하도급계약 제17조에서 원고는 공사의 기성부분검사 또는 준공검사에 합격한 때에는 도급대금의 지급을 피고에게 청구할 수 있고, 피고는 목적물 인수일로부터 60일 내의 기한으로 정한 지급기일까지 원고에게 대금을 지급하여야 한다'라고 정한 사실, 피고가 원고에게 어음대체결제수단의 하나인 전자방식 외상매출채권 담보대출에 의하여, 2013. 8. 29. 그 상환기일을 2013. 12. 31.로 정하여 2013. 7.분 기성대금 1,401,379,840원을, 2014. 9. 30. 그 상환기일을 2014. 1. 29.로 정하여 2013. 8.분 기성대금 795,791,360원을 각 지급한 사실, 피고가 원고에게 위와 같은 방식으로 위 각 기성대금을 지급하면서「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 '하도급법'이라 한다) 제13조 제7항에 따라 각 상환기일까지의 수수료로 2013. 7.분에 대하여 24,994,473원, 2013. 8.분에 대하여 13,888,194원을 지급한 사실, 그런데 피고가 회생절차개시 등의 사정으로 위 각 상환일에 대출금의 상환하지 못하여 따라 각 기성대금을 변제하지 못한 사실을 인정할 수 있다. 한편 하도급법 제2조 제14항 제2호는 어음대체결제수단의 하나로 외상매출채권 담보대출을 규정하면서 '수급사업자가 하도급대금을 받기 위하여 원사업자에 대한 외상매출채권을 담보로 금융기관에서 대출을 받고, 원사업자가 하도급대금으로 수급사업자에 대한 금융기관의 대출금을 상환하는 것으로서 한국은행총재가 정한 조건에 따라 대출이 이루어지는 것'으로 정의하고, 제13조 제7항은 '원사업자가 하도급대금을 어음대체결제수단을 이용하여 지급하는 경우에는 지급일부터 하도급대금 상환기일까지의 기간에 대한 수수료(대출이자를 포함한다)를 지급일에 지급하여야 한다'고 규정하며, 제13조 제8항은 '원사업자가 하도급대금을 목적물 수령일로부터 60일이 지난 후에 지급하는 경우에는 그 초과 기간에 대하여 연 100분의 40 이내에서 은행법에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제사정을 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 이율에 따른 이자를 지급하여야 한다고 규정하고 있는바, 갑 제22호증의 각 기재에 의하면, 공정거래위원회가 고시한 지연 이율이 2012. 8. 21.부터 2015. 6. 30.까지 연 20%, 2015. 7. 1.부터 현재까지 연 15.5%인 사실을 인정할 수 있다.

지연손해의 발생시기 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 하도급계약에 따라 목적물 인수일로부터 60일 이내인 2013. 7.분 기성대금은 2013. 9. 29.까지, 2013. 8.분 기성대금은 2013. 10. 30.까지 대금을 지급하여야 하는데, 2013. 7.분 기성대금 중 1,401,379,840원을 2013. 8. 29.에, 2013. 8.분 기성대금 중 795,791,360원을 2013. 9. 30.에 각 어음대체결제수단으로 지급하면서 그 상환기일까지의 수수료를 지급하였는바, 이로써 어음대체결제수단으로 지급한 금액에 대하여는 외상매출채권 담보대출의 각 상환기일이 그 변제기가 된 것으로 봄이 타당하므로 그 금액에 대한 지연손해금은 위 각 상환기일 다음날부터 발생하는 것으로 보아야 한다. 한편 2013. 7.분 기성대금 중 어음대체결제수단으로 지급되지 않은 나머지 금액 8,820,160원(= 14억 1,020만 원 - 1,401,379,840원) 및 2013. 8.분 기성대금 중 어음대체결제수단으로 지급되지 않은 나머지 금액 5,008,640 (= 8억 80만 원 - 795,791,360원)에 대하여는 하도급법에서 정한 지급기한 다음 날부터 지연손해금이 발생하는 것으로 보아야 한다.

지연손해의 범위 따라서 피고는 원고에게, 2013. 7.분 기성대금 14억 1,020만 원 중 8,820,160원에 대하여는 목적물 인수일로부터 60일이 경과한 2013. 9. 30.부터, 1,401,379,840원에 대하여는 위 외상매출채권 담보대출의 상환기일 다음날인 2014. 1. 1.부터, 2013. 8.분기성대금 8억 80만 원 중 5,008,640원에 대하여는 목적물 인수일로부터 60일이 경과한 2013. 10. 31.부터, 795,791,360원에 대하여는 위 외상매출채권 담보대출의 상환기일 다음 날인 2014. 1. 30.부터, 각 2015. 6. 30.까지는 하도급법에서 정한 하도급대금 지급지연 손해율인 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 하도급법에서 정한 하도급대금 지급지연 손해율인 연 15.5%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단

소멸시효 주장

주장 요지 위 각 기성대금채권에 대한 지연손해금 중 위 각 기성대금에 대한 연 6%의 지연손해금을 초과하는 부분으로서 2015. 6. 13.까지 발생한 금액은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.

판단 원고가 2015. 8. 13. 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 기성대금에 대하여 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금을 청구하였다가 2018. 6. 14.에 이르러 비로소 청구취지 기재와 같이 지연손해금을 확장한 사실은 기록상 명백하다. 금전채무에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 금전채무의 이행을 지체함으로 인한 손해의 배상으로 지급되는 것이므로 그 소멸시효기간은 원본채권의 그것과 같다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결 등 참조). 원고의 위 각 기성대금채권은 도급받은 자의 공사에 관한 채권에 해당하므로 민법 제163조 제3호에 따라 소멸시효기간이 3년이고, 그에 대한 지연손해금채권의 소멸시효 또한 원본채권과 마찬가지로 3년이다. 한편 지연손해금채권이 원본채권에 부수하는 채권이지만 원본채권의 변제기가 경과하여 이미 발생한 지연손해금채권은 원본채권과 관계없이 별도로 청구할 수 있으므로 독자적으로 소멸시효가 진행하는 것으로 보아야 한다. 따라서 원본채권에 대한 소멸시효중단의 효력이 이미 발생한 지연손해금채권의 소멸시효 진행에 관하여 당연히 미치지 아니한다. 아울러 이미 발생한 지연손해금채권을 상법에 근거하여 청구하는 것과 하도급법에 근거하여 청구하는 것은 그 청구원인을 달리하는 것이어서 별개의 청구로 봄이 타당하고, 상법에 근거한 지연손해금청구에 의한 소멸시효의 중단이 당연히 하도급법에 근거한 지연손해금채권의 소멸시효를 중단시킨다고 보기도 어렵다. 결국 원고의 이 사건 기성대금 채권에 대한 지연손해금 중 이 사건 소 제기로 소멸시효가 중단된 상법에 근거한 연 6%의 지연손해금을 초과하는 부분으로서 2015. 6. 13. 까지 발생한 금액은 3년의 소멸시효가 완성되어 소멸한 것으로 봄이 타당하다.

소결론 따라서 피고는 원고에게, 2013. 7. 분 기성대금 14억 1,020만 원 중 8,820,160원에 대하여는 목적물 인수일로부터 60일이 경과한 2013. 9. 30.부터, 1,401,379,840원에 대하여는 위 외상매출채권 담보대출의 상환기일 다음 날인 2014. 1. 1.부터, 2013. 8.분기성대금 8억 80만 원 중 5,008,640원에 대하여는 목적물 인수일로부터 60일이 경과한 2013. 10. 31.부터, 795,791,360원에 대하여는 위 외상매출채권 담보대출의 상환기일 다음 날인 2014. 1. 30.부터, 각 2015. 6. 13.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 2015. 6. 30.까지는 하도급법에서 정한 하도급대금 지급지연 손해율인 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 하도급법에서 정한 하도급대금 지급지연 손해율인 연 15.5%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

하자보수에 갈음하는 손해배상채무와 동시이행관계 주장

피고 주장의 요지 아래 제3항의 나.에서 보는 바와 같이 원고가 피고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상채무가 있고, 이는 피고의 기성대금채무와 동시이행의 관계에 있으므로 지체책임이 없다.

판단 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고, 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있는 것이므로, 이와 같이 도급인이 하자보수나 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사대금 지급채무는 이행지체에 빠지지 아니하며, 도급인이 하자보수나 손해배상 채권을 자동채권으로 하고 수급인의 공사잔대금 채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 다음날 비로소 지체에 빠진다고 보아야 한다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결 등 참조). 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결 참조). 다만 도급인은 그 손해배상의 제공을 받을 때까지 손해배상액에 상당한 보수액의 지급만을 거절할 수 있는 것이고 그 나머지 보수액의 지급은 이를 거절할 수 없는 것이라고 보아야 할 것이므로 도급인의 손해배상채권과 동시이행 관계에 있는 수급인의 공사대금채권은 위 손해배상채권과 같은 금액에 한정되고, 나머지 공사대금채권은 위 손해배상채권과 동시이행관계에 있다고 할 수 없다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면 아래 제3항의 나.에서 인정되는 피고의 손해배상 등 채권액인 1,456,197,401원은 원고의 위 기성대금채권과 이행상 견련관계에 있다고 보이므로 위 금액의 범위에서는 원고의 기성대금채권과 동시이행의 관계에 있다고 봄이 타당하고, 나머지 기성대금채권은 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없으므로 지체책임이 발생한다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 22억 1,100만 원 및 그 중 2013. 8.분 기성대금 754,802,599원(= 22억 1,100만 원 - 1,456,197,401원)에 대하여는 위 외상매출채권 담보대출의 상환기일 다음날인 2014. 1. 30.부터, 각 2015. 6. 13.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 2015. 6. 30.까지는 하도급법에서 정한 하도급대금 지급지연 손해율인 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 하도급법에서 정한 하도급대금 지급지연 손해율인 연 15.5%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

하자보수보증금 지급채무와의 동시이행관계

피고 주장의 요지 이 사건 하도급계약에 의하면, 원고는 피고에게 기성금 31,892,300,000원의 5%에 해당하는 하자보수보증금 1,594,615,000원을 지급할 의무가 있고, 이는 피고의 이 사건 기성대금 채무와 동시이행관계에 있으므로 지체책임이 없다.

판단 갑 제2, 25호증, 을가 제6증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 하도급계약을 체결할 당시, 하자담보책임기간을 전체 공사 준공 후 10년으로 하여 계약금액의 5%에 해당하는 하자보수보증금을 준공검사 후 공사대금을 지급받을 때까지 현금 또는 공제조합 등 공사계약서 제4조 제2항 각 호의 보증기관이 발행한 보증서로서 피고에게 납부하고, 원고의 이행지체 등으로 계약이 해지되는 경우에도 원고가 시공한 부분에 대하여 위와 같은 하자보수의무를 부담하기로 약정한 사실, 이 사건 하도급계약은 2015. 9. 9. 해지되었는데, 그 당시 전체 기성대금이 31,892,300,000원인 사실, 원고가 2018. 9. 21. 피고에게 이 사건 하도급계약에 따른 하자보수보증금 1,594,615,000원(= 31,892,300,000원 × 0.05)을 하자보수보증기간 하도급계약 해지통보도달일로부터 10년, 하자보수보증금 1,594,615,000원으로 정한 I 주식회사 발행의 하자보증보험증권으로 교부한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 하도급계약에 따라 피고에게 이 사건 하도급계약 해지 후 잔여 기성대금을 지급받을 때까지 하자보수보증금을 현금으로 지급하거나 같은 금액을 보험금액으로 하는 하자보증보험증권을 교부하는 방법 중 하나를 선택하여 이행할 수 있고, 실제로 2018. 9. 21. 이 사건 하도급계약에서 정한 내용의 하자보증보험증권을 교부하였다. 원고의 하자보수보증금 지급의무는 피고의 잔여 기성대금 지급의무와 동시이행의 관계에 있으나, 원고의 하자보수보증금 지급의무는 이 사건 하도급계약 해지일인 2015. 9. 9. 이후 이행기에 도달하는 것으로 보이므로 피고의 잔여 기성대금 및 이에 대한 2015. 9. 9.까지의 지연손해금채무와 동시이행의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 또한 피고는, 원고가 하자보수보증금 지급의무를 이행한 2018. 9. 21. 이후에는 이 사건 잔여 기성대금 중 위 하자보수보증금에 해당하는 금액에 대하여는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

변제 주장

주장 요지 피고는 원고가 2013. 10. 15. 일방적으로 추가공사비를 요구하면서 공사를 중단함에 따라 공사재개를 요구하다가, 최종적으로 2013. 10. 28. 원고에게 '2013. 10. 30.까지 공사를 재개하지 않을 경우 이 사건 하도급계약이 해지된다'고 정지조건부 해지의사표시를 하였으나 원고가 이에 응하지 않았고, 따라서 이 사건 하도급계약은 2013. 10. 30. 이 경과됨으로써 적법하게 해지되었다. 그 후 피고가 이 사건 공사를 직접 진행하던 중 2014. 1. 9. 회생절차가 개시되었으므로, 이 사건 공사대금채권은 '회생절차개시 전의 원인으로 발생한 채권'으로서 회생채권에 해당하는데, 피고의 회생계획에 따른 현금변제 및 출자전환이 완료됨으로써 모두 소멸되었다.

이 사건 기성대금채권이 회생채권인지

을가 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2013. 10.경 추가공사비 지급을 요구하며 공사를 중단하자, 피고는 2013. 10. 22. 원고에게 2013. 10. 25.까지 공사를 재개할 것을 요구하는 통지서를 보냈고, 다시 2013. 10. 28. 원고에게 '하도급 공사계약해지 최종예고'라는 제목으로 '2013. 10. 30.까지 공사를 재개하지 않을 경우 손해배상청구와 공사계약해지 및 계약이행보증금 청구를 진행할 예정임'이라는 내용의 통지서를 보낸 사실은 인정되나, 이는 그 문언상 '2013. 10. 30.까지 공사를 재개하지 않을 경우 계약해지 및 손해배상청구 절차를 진행하겠다'는 의미로 해석될 뿐 정지조건부 계약해지 의사를 확정적으로 표시한 것으로 볼 수는 없다. 그밖에 피고가 회생절차개시 전에 이 사건 하도급계약을 해지하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 제2, 7부터 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2013. 10. 30. 이 지난 후에도 원고에게 공사재개를 요청하고 계약 연장 및 향후 추진일정을 문의하다가 2014. 4. 29. 제3차 변경계약을 체결하는 등 이 사건 하도급계약의 존속을 전제로 행동한 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 하도급계약이 피고의 2013. 10. 28.자 정지조건부 해지 의사표시에 의해 2013. 10. 30. 이 경과함으로써 해지되었다고 볼 수는 없다.

한편, 피고가 2014. 1. 9. 서울중앙지방법원에 의해 회생절차개시결정이 내려지고, 2015. 2. 27. 회생계획이 인가되었으며, 2015. 3. 26. 회생절차종결결정이 내려짐으로써 회생절차가 종료된 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나 을가 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 그러나「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 '채무자회생법'이라 한다) 제119조 제1항은 '쌍무계약에 관하여 채무자와 그 상대방이 모두 회생절차개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무 이행을 청구할 수 있다.'고 규정하고 있고, 제179조 제1항 제7호는 '제119조 제1항의 규정에 의하여 관리인이 채무의 이행을 하는 때에 상대방이 갖는 청구권'을 공익채권으로 각 규정하고 있다. 도급계약은 수급인의 일의 완성의무와 도급인의 대금 지급의무가 상호 대가관계에 있는 계약으로서 채무자회생법 제119조 제1항에서 말하는 쌍무계약에 해당하고, 공사도급계약에서 기성고에 따라 대금을 지급받기로 하는 약정이 있다고 하더라도 수급인이 완성해야 하는 공사는 원칙적으로 불가분이므로(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65691 판결 참조), 도급계약에서 정한 공사가 일부 이루어졌고 그 기성공사 부분에 대하여 수급인에게 대금청구권이 발생한 경우에도, 전체 공사가 끝나지 않았다면 그 기성공사 부분을 따로 떼어내 그 부분에 대한 수급인의 채무가 이행 완료되었다고 할 수는 없다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다3512, 3529 판결 참조). 그런데 앞서 인정한 바와 같이 피고의 2013. 10. 28.자 정지조건부 해지의사표시에 의해 이 사건 하도급계약이 해지되었다고 볼 수 없고, 오히려 갑 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 하도급계약은 피고의 회생절차 진행 중 2014. 4. 29.부터 2014. 12. 31.까지 사이에 3회에 걸쳐 추가로 변경되어 준공기일이 2014. 4. 29.에서 2015. 12. 31.로, 공사대금이 197억 760만 원에서 327억 6,460만 원으로 최종 확정된 사실이 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 공사대금채권은 피고의 관리인이 이 사건 하도급계약에 대한 이행을 선택함으로써 공익채권이 되었다. 또한, 원고가 피고의 회생절차에서 이 사건 기성대금채권을 회생채권으로 신고함에 따라 이 사건 기성대금채권이 회생채권자표와 회생계획에 회생채권으로 기재된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 공익채권을 단순히 회생채권으로 신고하여 회생채권자표 등에 기재되었다 하더라도 공익채권의 성질이 정리채권으로 변경된다고 볼 수는 없고, 공익채권자가 자신의 채권을 회생채권으로 신고한 것만 가지고 바로 공익채권자가 자신의 채권을 회생채권으로 취급하는 것에 대하여 명시적으로 동의를 하였다거나 공익채권자의 지위를 포기한 것으로 볼 수도 없다(위 대법원 2004다3512, 3529 판결 참조).

회생절차에서 변제로 인한 이 사건 기성대금의 소멸 범위 을가 제4, 7, 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2014. 7. 25. 회생절차에서 회생계획인가결정을 받고, 2015. 2. 27. 변경회생계획인가결정을 받은 사실, 원고가 위 회생계획에 따라 피고로부터 이 사건 기성대금 채권 중 154,430,249원을 2015. 3. 18. 현금으로 변제받고, 나머지 출자전환된 부분에 대하여 2015. 3. 4. 피고의 보통주식(액면가 5,000원) 6,072주를 발행받아 2016. 12. 14. 제3자에게 34,549,680원에 이를 매각하고 그 대금을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 기성대금 채권이 회생채권이 아니고 공익채권이어서 회생절차에서 회생계획에 따라 변제를 받았다는 사정만으로 그 채권이 전부가 면책되지 않는다 하더라도 적어도 변제받은 금액에 해당하는 부분은 변제로 소멸한다고 보아야 한다. 따라서 원고가 2015. 3. 18. 회생계획에 따라 변제받은 현금 154,430,249원은 이 사건 기성대금채권에 충당되었다. 한편 원고가 피고의 회생절차에 회생채권자로서 참여하여 그 회생계획안에 대하여 이의하지 않은 이상 출자전환방식에 의한 변제의 방식으로 채권 일부를 변제받는 것에 동의한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 원고가 출자전환에 의하여 신주 6,072주를 발행받음으로써 그 신주 발행 당시의 가액에 상당한 금액을 변제받은 것으로 볼 수 있다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다18376 판결 참조). 신주 발행 당시의 가액은 신주효력발생일인 2015. 3. 4. 당시 신주의 시가로 봄이 타당한데, 이 사건에서 피고가 회생개시결정을 받은 이후 2014. 4.경 상장이 폐지되어 2015. 3. 4. 당시 신주의 시가를 확인할 수 없으므로 신주의 액면가인 3,036만 원(= 6,072주 × 5,000원)을 변제금액으로 보기로 한다(이는 원고가 위 주식을 실제 처분하여 취득한 금액을 호프만방식에 의하여 신주효력발생일 당시의 현가로 환산한 금액과 거의 같으므로 적정한 것으로 보인다).

소결론 따라서 2015. 3. 4. 출자전환에 의한 변제액 3,036만 원 및 2015. 3. 18. 현금 변제액 154,430,249원은 별지 충당액 계산표 기재와 같이 이 사건 기성대금 채권 중 2015. 3. 18.까지의 지연손해금 51,239,111원 및 2013. 8.분 기성대금 133,551,138원에 충당되었고, 그 결과 이 사건 기성대금채권은, 2,077,448,862원 및 그 중 621,251,461(754,802,599원 - 133,551,138원)에 대하여 변제충당 다음 날인 2015. 3. 19.부터 2015. 6. 13.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 2015. 6. 30.까지는 하도급법에서 정한 하도급대금 지급지연 손해율인 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 하도급법에서 정한 하도급대금 지급지연 손해율인 연 15.5%의 각 비율로 계산한 지연손해금이 남게 되었다.

예비적 상계 주장

주장 요지 이 사건 공사대금채권이 공익채권에 해당하더라도 피고는 원고에게 하자보수에 갈음한 손해배상 등 채권 및 하자보수보증금채권을 가지고 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 기성대금 채권과 대등액에서 상계한다.

자동채권의 성립

터널콘크리트 초과 투입 비용

허용 범위를 넘는 여굴(발파에 의한 굴착으로 암반이 필요 이상 파괴되거나 절리가 발달된 암반이 설계 이상 파괴되어 여분으로 굴착된 부분을 '여굴'이라 한다) 인정 여부 (가) 주장 요지 피고는, 원고의 터널 굴착 잘못으로 많은 양의 토사를 굴착하여 설계수량보다 많은 콘크리트가 투입되었다는 취지로 주장하고, 원고는 설계보다 과다하게 굴착하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라 통상의 시공관행에 비추어 과다한 굴착이었다고 볼 수도 없다는 취지로 주장한다.

인정사실 을가 제15부터 17, 26, 27, 47, 49호증의 각 기재, 제1심 감정인 D(이하 '감정인'이라 한다)의 감정결과, 제1심 법원 및 이 법원의 감정인에 대한 각 감정보완촉탁결과와 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다. 1 신(新) 오스트리아 터널 공법(New Austrain Tunneling Method, 이하 'NATM 공법'이라 한다)은 터널을 굴착하면서 지중암반에 그라우팅 콘크리트를 고압으로 분사하여 별도의 버팀목 없이 고결된 암반으로 하여금 지보 역할을 하게 하는 공법으로서, 위 공법 등으로 터널을 굴착할 경우 발파 시 설계보다 더 많은 암석이 파괴되어 여분으로 굴착되는 부분, 즉 여굴이 발생할 수 있다. 이 경우 여굴을 채우기 위하여 설계 당시보다 더 많은 콘크리트 등이 소모되므로 시공 상 여굴이 생기지 않도록 주의해야 한다. 2 원고는 이 사건 공사에서 'NATM공법'을 사용하여 2곳의 터널(E터널, F터널)을 굴착하면서 '터널아크(ARCH)부'에는 1차로 숏크리트(shortcrete, 시멘트, 모래, 자갈, 물, 강섬유 등을 섞어 압축공기로 시공 면에 뿜는 특수한 콘크리트를 말하는 것으로 주로 발파 직후 막장면에 분사하여 붕괴방지 등 막장면의 안정을 위한 용도로 사용된다)를 포설한 후 그 위에 다시 라이닝콘크리트를 타설하고, '터널바닥부'에는 채움콘크리트를 타설하였다. 3 이 사건 공사의 설계 당시 공사에 소요되는 레미콘수량은 44,148m2이었으나, 실제로 타설된 레미콘의 수량은 55,490m32로서 11,342m3가 초과되었다. 4 E널, F터널 및 사갱(斜坑, 경사지게 굴삭된 갱도인데 광물, 재료 및 인원의 운반, 통기, 배수 등의 목적에 사용)의 터널아크부에 대하여 굴착 직후 여굴의 두께, 숏크리트 포설 후 여굴에서 숏크리트 표면까지의 두께, 터널바닥부의 여굴의 규모에 관하여 측량이 실시된 바 없고, 원고는 E터널, F터널 및 사갱의 터널아크부에 대하여 숏크리트 포설 후 라이닝폼을 투입하기 전 라이닝콘크리트의 두께를 확인하기 위한 내공측량을 실시한 후 그 결과를 내공측량 성과도로 작성하였다. 5 숏크리트 기록지에 따르면, 원고가 E터널, F터널 및 사갱의 굴착 직후 포설하기 위해 생산한 숏크리트 양은 19,012m3로, 숏크리트 설계수량 11,023.46m3를 초과하여 7,908.54m3가 추가로 투입되었다. 6 건설공사 표준품셈에서 아크부는 허용여굴 두께를 15~20cm로 규정하고 있고, 이 사건 공사에서 라이닝콘크리트의 설계두께는 30cm이다. 감정인은 원고가 작성한 내공측량 성과자료를 기초로 하여 라이닝콘크리트 설계두께를 초과한 라이닝콘크리트 수량에 대하여 초과 투입량을 산정하고 거기에서 설계에 적용된 허용 여굴 50%에 해당하는 수량을 공제하는 방법으로 산출하였는데, 그 결과 E터널의 터널아크부에 대해서는 704.20m3, F터널의 터널아크부에 대해서는 5,632.27m3가, 사갱의 터널아크부에 대해서는 434.3m3가 각 추가로 투입되었다. 8 발주자인 한국철도시설공단은 2014. 8.경 바닥 여굴 관련 사항을 논의하기 위해 이 사건 공구를 포함한 여러 공구의 설계사, 감리원, 현장소장 등이 참가하는 회의를 개최한 후 E터널, F터널의 공사감리원이 바닥부에 대한 여굴 현황을 조사하였는데, 평균 17.5cm 또는 35cm의 바닥 여굴이 확인되었다. 한국철도시설공단은 위와 같이 발생한 여굴 중 10cm에 해당하는 여굴에 관해서만 설계에 반영하고 나머지는 시공사의 부담으로 바닥 채움 콘크리트를 타설하도록 하였다.

판단 위 인정사실 및 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정, 즉 숏크리트 및 라이닝콘크리트의 추가 투입량이 상당하고, 바닥 여굴의 정도도 심한 것으로 확인된 점, 감정인이 설계상 허용되는 여굴을 공제하는 방식으로 추가 투입량을 산출한 점 등에 비추어 보면, 원고의 굴착공사 결과 설계상 허용되는 범위를 초과한 여굴이 발생한 것으로 봄이 타당하다.

원고의 귀책사유 여부

원고의 귀책사유에 의한 여굴 터널 발파 시 발생하는 여굴은 지질의 종류, 현장여건 등과 같은 복합적인 요건에 따라 불가항력인 측면이 있으나, 이 사건 공사의 설계 당시 여굴이 발생할 수 있음을 전제로 미리 그 허용한도를 정해 놓은 점, 원고가 터널바닥부에 대한 여굴이 상당하여 그 일부만 설계변경으로 반영할 수 있었던 점, 터널아크부에 대해서는 특별히 이를 이유로 설계변경이 이루어지지 않은 점, E터널, F터널의 터널아크부에 추가로 투입된 라이닝콘크리트의 양이 약 6,770m3에 이르고(통상 레미콘 1대의 콘크리트량인 6m3를 기준으로 보면, 약 1,128대 분량이다), 추가 투입된 숏크리트의 양 또한 7,908.54m3에 이르는 점 등에 비추어 보면, 원고가 여굴이 발생할 수 있는 'NATM공법'을 사용하여 이 사건 공사를 진행하면서도 시공과정에서 부주의로 허용기준을 넘는 여굴을 발생하게 하였다고 봄이 상당하다.

원고의 주장에 관한 판단 원고는, 여굴이 과다하게 발생한 것은 피고가 발주처와의 관계에서 공정 부진을 만회하기 위하여 F터널 굴착공사와 관련하여 발파패턴 및 굴착공법을 변경한 데 기인한 것이므로 원고의 책임이 아니라고 주장한다. 갑 제27부터 30, 33, 35호증, 을가 제45, 60호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2013. 5. 27. 공기 내 시공을 완료하기 위하여 F터널 NATM 굴착 구간 중 양호한 암반에 적용된 P-2 622.1m의 발파패턴을 굴진장(1회 발파시의 굴착거리를 의미한다) 2.5m에서 3m로 변경하고, 기계 굴착구간 192m의 발파공법을 GNR공법에서 발파공법으로 변경할 필요가 있다는 검토의견서를 첨부하여 감리단에 설계변경을 요청한 사실, 감리단이 2013. 9.경 피고의 요청대로 설계를 변경함이 타당하다는 검토의견을 발주처인 한국철도시설공단에 제출한 사실, 이에 따라 한국철도시설공단이 2013. 10. 10. 피고가 요청한 위 설계변경을 승인하고, 이를 2014. 7. 16.자 3차 원도급변경계약에 반영한 사실, 감리단이 한국철도시설공단에 보낸 검토의견에 굴진장 증가로 1발파 당 버력량이 증가한다는 의견이 있었던 사실, F터널 NATM공법 굴착 전체 구간이 2,290.53m인데, 그 중 굴진장 연장이 이루어진 구간이 622.1m, 굴착방법이 기계굴

숏크리트 추가 투입으로 인한 손해

주장 요지 원고의 굴착 과실로 설계 허용 범위를 넘는 여굴이 발생함에 따라 숏크리트를 설계량보다 초과하여 투입하게 되었다. 숏크리트 생산에 필요한 시멘트(벌크)는 피고가 공급하기로 하였는데, 숏크리트 초과 투입으로 그 생산에 필요한 시멘트(벌크) 또한 설계량을 초과하여 필요하게 되었고, 이에 따라 피고는 308,320,086원 상당의 시멘트(벌크)를 추가 공급하는 손해를 입게 되었으므로, 원고는 터널 굴착의 시공 잘못으로 인한 손해로서 위 금액을 배상하여야 한다.

여굴로 인한 손해의 발생 및 범위 원고가 이 사건 공사의 설계허용치를 초과하여 굴착함으로써 여굴이 발생한 사실은 앞서 본바와 같고, 위 증거들 및 을가 제47호증의 기재, 감정인의 감정 결과, 제1심 법원 및 이 법원의 감정인에 대한 각 감정보완촉탁결과와 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 통상 NATM공법으로 터널을 굴착하게 되면 화약 발파 후 불규칙 발파면 및 굴취된 암반 절리에 따른 추가 붕괴를 방지하기 위해 1차 숏크리트, 막장면 안정을 위한 지보 보강재 설치 후 2차 숏크리트 타설이 이루어지는 사실, 숏크리트 설계수량은 통상 허용 여굴분을 포함하여 산정하며 이 사건 공사에서도 허용 여굴분을 포함하여 숏크리트 설계수량을 산정한 사실, 숏크리트 현장 생산에 필요한 시멘트는 피고가 공급한 사실, 원고가 이 사건 공사를 위하여 2010. 10.경부터 2014. 10.경까지 숏크리트를 생산한 사실, 원고가 시공한 구간의 숏크리트 배합에 필요한 시멘트의 설계수량은 원고의 주장 자료에 따라 산정할 때 합계 4,861.35t, 숏크리트 설계수량은 11,023.46m3인데, 원고가 숏크리트 생산에 사용한 실제 시멘트량이 9,106.23t, 실제 숏크리트 생산량이 19,012m3인 사실, 이에 따르면 이 사건 공사의 설계상 숏크리트 1m3 생산을 위해 투입될 시멘트의 평균 수량이 0.441t인데, 이 사건 공사의 숏크리트 1m3 생산을 위해 실제 투입한 시멘트 평균 수량이 0.4742t인 사실, 숏크리트 1m3 생산을 위한 시멘트 설계량 대비 실제 투입 시멘트 비율{7.53% = 107.53%[= (0.4742 ÷ 0.441) × 100] - 100%}인 단위생산 초과 투입 비율은, 통상 현장 설치 배치플랜트로 숏크리트를 현장에서 생산함에 있어 공사 여건상 매일 실제 소요되는 숏크리트 설계 소요량보다 실 생산량은 같거나 많은 량으로 생산할 수밖에 없고, 숏크리트를 설계 강도 이상으로 생산하기 위해 소요되는 시멘트 또한 불가피하게 초과 투입되는 사정을 반영한 비율인 사실, 따라서 원고가 숏크리트 생산에 실제 투입한 시멘트 중 단위생산 초과 투입 비율에 상당한 678.92t(= 9,016.23 × 0.0753)은 숏크리트를 설계대로 생산하기 위한 불가피한 초과 투입량인 사실, 시멘트 실제 투입량에서 위 단위생산 초과 투입 비율에 의한 초과 투입량을 뺀 8,337.31t(= 9016.23t - 678.92t)에서 다시 숏크리트 생산을 위한 시멘트의 원래 설계수량인 4,861.35t을 뺀 3,475.96t의 가액이 308,320,086 (부가가치세 포함, 이하 같다)인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정 즉, 원고의 굴착 잘못으로 여굴이 발생함에 따라 설계량을 초과하여 투입한 숏크리트 양이 상당하고, 그에 따라 피고가 공급한 시멘트의 양 또한 설계량을 훨씬 초과한 점, 감정인이 피고가 실제 공급한 시멘트의 양에서 현장 생산 과정에서 불가피하게 초과 소비되는 시멘트의 양은 제외하고 시멘트 설계량을 초과하는 추가 공급량을 산정하였는데 그 방법이 부당하지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고의 굴착 잘못으로 발생한 여굴로 인하여 원래의 설계량을 훨씬 초과하는 숏크리트 시공이 필요하게 됨에 따라 숏크리트 생산에 필요한 시멘트를 공급하기로 한 피고 또한 설계량을 초과하여 시멘트를 추가 공급할 수밖에 없었던 것으로 보이고, 이로 인하여 피고로서는 설계량을 초과하여 추가 공급한 시멘트 가액 상당의 손해를 입었다고 봄이 타당하다. 한편 원고에게 책임지울 수 있는 추가 공급 시멘트의 수량에 관하여 보면, 원고가 숏크리트 생산을 위하여 실제 투입한 시멘트에서 위 단위생산 초과 투입 비율에 의한 초과 투입량을 뺀 8,337.31t은 여굴 여부와 상관없이 현장 생산 여건 및 불가피한 초과 투입량을 고려한 것으로서 원고가 책임질 수 없는 요인들을 배제한 양으로 봄이 타당하고, 여기에서 원래 설계수량인 4,861.35t을 뺀 3,475.96t(= 8,337.31t - 4,861.35t)을, 원고의 여굴로 인하여 필요하게 된 숏크리트의 생산을 위한 추가 투입 시멘트의 양으로 봄이 상당하다.

원고의 주장에 대한 판단 이에 대하여 원고는 위 수량이 터널 여굴로 인해 증가된 숏크리트 생산에 모두 사용되었다는 전제에 서야 위 수량의 가액을 손해로 볼 수 있는데, 위 감정인은 터널굴착 공종 뿐 아니라 다른 공종에 소요된 수량까지 포함한 수량을 기준으로 초과 투입 수량을 산정하였으므로 위 수량의 가액을 손해로 볼 수 없고, 피고가 제출한 숏크리트 기록지(을가 제47호증)는 피고가 임의로 작성한 자료이므로 이로써 여굴로 증가한 솟크리트 타설량을 산출할 수 없다는 취지로 주장한다. 을가 제47호증의 기재, 이 법원의 감정인에 대한 2018. 1. 30.자 보완감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 당심에서 감정보완신청을 하면서 감정인에게 제출한 숏크리트 기록지가 날짜, 시간, 배치플랜트 번호, 숏크리트 원료 및 중량, 숏크리트 생산량이 전산에 의해 기록된 형태인 사실, 을가 제47호증은 그 중 2010. 10. 2. 사갱에서 생산한 숏크리트에 관한 기록지로서 투입 재료 중 시멘트의 수량과 그 결과 생산된 숏크리트 수량이 표시되어 있는 사실, 감정인은 위 숏크리트 기록지를 기초로 숏크리트 생산량 및 시멘트 투입량을 산정하여 이를 설계수량과 비교하는 방식으로 초과 투입량을 산정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 위 숏크리트 기록지는 그 기재내용, 방식, 글씨체 등에 비추어 볼 때 전산에 의해 자동 기록되는 방식으로 작성되는 것으로 보이는 사정에 비추어 보면, 피고가 감정인에게 제출한 숏크리트 기록지는 피고의 주장처럼 숏크리트를 생산하는 배치플랜트에서 자동으로 원료 및 수량과 그 결과로 생산되는 숏크리트의 생산량을 기록한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 숏크리트 기록지를 기초로 하면 원고가 실제 타설한 숏크리트의 수량 및 숏크리트 생산을 위해 피고가 투입한 시멘트 수량을 파악할 수 있고, 감정인은 이를 근거로 숏크리트 및 그 생산을 위한 시멘트의 각 설계량과의 비교를 통하여 여굴로 인한 피고의 시멘트 추가 공급량을 산정한 것이므로 원고의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.

소결론 따라서 원고는 피고에게 여굴로 인한 손해배상으로서 피고가 숏크리트 생산을 위하여 추가 공급하게 된 시멘트 3,475.96t의 가액인 308,320,086원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

라이닝콘크리트 추가 투입으로 인한 손해

손해배상 책임의 발생 원고의 굴착 잘못으로 여굴이 발생함에 따라 피고가 설계수량을 초과하여 라이닝콘크리트가 추가 투입할 수밖에 없게 되었고, 감정인이 원고가 작성한 내공측량성과 자료를 근거로 라이닝콘크리트 설계두께를 초과한 라이닝콘크리트 투입량을 산정하여,설계에 적용된 여굴 50%에 해당하는 수량을 공제하는 방법으로 원고의 귀책사유로 추가 투입된 라이닝콘크리트 수량을 산정한 결과, 피고가 E터널, F터널의 터널아크부에 대해서는 6,336.78m3(= 704.20m3 + 5,632.57m3)를, 사갱의 터널아크부에 대해서는 434.3m3를 각 원고의 귀책사유로 추가 투입한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 증거들에 의하면, E터널, F터널 아크부의 라이닝콘크리트 추가 투입비용이 452,305,336원, 사갱 아크부의 라이닝콘크리트 추가 투입비용이 30,999,422원인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고에게 여굴로 인한 손해배상으로서 라이닝콘크리트 추가 투입비용 합계 483,304,758원(= 452,305,336원 + 30,999,422원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 주장에 대한 판단

주장 요지 일반적으로 터널 굴착시 실제 설계단면 크기로 시공할 경우 잘 굳지 않는 콘크리트의 특성상 상부 단면의 처짐 및 설계 폭이 줄어드는 경우가 발생하며, 터널 완성면 단면의 형하 공간을 고려하여 여유 폭을 두고 설계상의 라이닝콘크리트면보다 굴착을 크게 한다. 이 사건 공사 역시 감리단의 여유 폭 검토 요구에 따라 당초 설계상의 라이닝콘크리트면보다 3.5cm 키워서 시공하였다. 감정인은 숏크리트 타설 완료면부터 설계상의 라이닝콘크리트 타설 완료면까지의 두께를 기준으로 라이닝콘크리트 수량을 산출하고, 그 값에서 설계상의 라이닝콘크리트 수량을 공제하여 초과 수량을 산출하였으나, 설계상의 라이닝콘크리트 타설 완료면까지 라이닝콘크리트가 타설되지 않았고, 설계상의 라이닝콘크리트 타설 완료면 위 쪽 3.5cm까지만 타설되었으므로 감정인이 산정한 초과수량에서 3.5cm 두께의 아크부에 해당하는 라이닝콘크리트 수량은 추가 투입수량에서 제외되어야 한다.

판단 갑 제16호증의 기재에 의하면, J주식회사가 원고의 의뢰로 2017. 11. 29. F터널의 설계단면과 실제 내공단면을 비교하는 내공측량을 실시한 사실, 그 결과 F터널의 경우 실제 시공된 터널내공이 설계상의 내공단면보다 평균 3.5cm 크게 시공된 것으로 확인된 사실은 인정된다. 그러나 원고의 주장은 감정인이 숏크리트 타설 완료면부터 설계상의 라이닝콘크리트 타설 완료면까지의 두께를 기준으로 추가 투입 라이닝콘크리트 수량을 산출하였음을 전제로 하므로 이에 관하여 본다. 감정인의 감정 결과, 제1심 법원 및 이 법원의 감정인에 대한 감정보완촉탁결과 및 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 감정인은 숏크리트 타설 후 원고가 작성한 내공측량 성과도를 기초로 숏크리트 타설 완료면과 설계상의 라이닝콘크리트 타설 완료면이 아니라 설계상의 라이닝콘크리트 시작면까지의 공간을 여굴로 보아 그 부분에 투입하여야 하는 라이닝콘크리트수량을 산출한 후 설계상 여굴 허용치를 적용함으로써 원고의 책임으로 돌릴 수 있는 라이닝콘크리트 추가 투입량을 산정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 감정인은 숏크리트 타설 완료면과 설계상 라이닝콘크리트 타설 시작면 사이를 여굴로 보았고, 이 부분을 채울 라이닝콘크리트 수량을 추가 투입 라이닝콘크리트 수량으로 산정하였다. 감정인이 여굴로 본 부분은 라이닝콘크리트가 설계 두께대로 시공된 이상 여굴에 해당함이 명백한데, E터널, F터널 공사가 완료된 상태로서 라이닝콘크리트의 두께가 설계 두께에 미치지 못한다는 어떠한 주장도 없는 이 사건에서 라이닝콘크리트는 설계 두께로 시공되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고가 주장하는 설계상 라이닝콘크리트 타설 완료면까지 시공이 되었는지 여부는 감정인이 산정한 여굴로 인한 추가 투입 라이닝콘크리트의 수량에 전혀 영향이 없으므로 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

바닥 채움 콘크리트

주장 요지 F터널과 E터널의 바닥부에 상당량의 여굴이 발생함에 따라 피고가 설계수량을 초과하여 바닥 채움 콘크리트를 투입할 수밖에 없었으므로, 원고는 피고에게 추가 투입 바닥 채움 콘크리트 가액에 상당한 손해를 배상할 책임이 있다.

판단 을가 제26, 27, 49호증의 각 기재, 제1심 법원의 감정인에 대한 2017. 5. 22.자 감정보완촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 발주자인 한국철도시설공단이 2014. 8.경 바닥 여굴 관련 사항을 논의하기 위해 이 사건 공구를 포함한 여러 공구의 설계사, 감리원, 현장소장 등이 참가하는 회의를 개최한 사실, 그 후 E터널, F터널의 공사감리원이 바닥부에 대한 여굴 현황을 조사하였는데, 평균 17.5cm 또는 35cm의 바닥 여굴이 확인된 사실, 발주자인 한국철도시설공단이 위와 같이 발생한 여굴 중 10cm에 해당하는 여굴에 관해서만 설계에 반영하고 나머지는 시공사의 부담으로 바닥 채움 콘크리트를 타설하도록 한 사실, 바닥 채움에 사용되는 콘크리트인 18MPa는 대부분 바닥 채움에 사용되나 일부 다른 공정에도 사용되는 사실, 다른 공정에 사용되는 경우 해당 공종의 설계수량만큼 투입된 것을 전제로 다른 공정에 투입된 18MPa 콘크리트 수량을 이 사건 공사에 실제 투입된 전체 18MPa 콘크리트 수량에서 뺀 값을 위 각 터널 바닥부에 투입된 18MPa 콘크리트 수량으로 보고, 이것과 최종 설계변경을 반영한 18MPa 콘크리트의 설계 수량을 비교하면 실제 투입된 18MPa 콘크리트 수량이 설계수량보다 4,681.8m3 많은 사실, 그 가액이 278,037,120원인 사실, 당초 피고가 원고에게 위 각 터널 바닥 채움 콘크리트 초과 투입량으로 2,650.51m3를 주장하면서 그 가액인 157,405,467원을 청구한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, E터널, F터널 및 사갱의 터널 바닥 부분에 대하여 상당량의 여굴이 발생하였고, 그 중 일부만 설계변경에 반영되었을 뿐이어서 나머지 여굴에 대한 바닥 채움 콘크리트 투입은 피고의 부담으로 이루어졌으며, 설계수량을 초과하여 피고의 부담으로 추가 투입된 바닥 채움 콘크리트 상당의 가액은 원고의 여굴로 인한 피고의 손해로 봄이 타당하다. 손해의 범위에 관하여 보면, 18MPa 콘크리트가 다른 공정에는 설계수량대로 투입된 것을 전제로 터널의 바닥 채움에 실제 투입된 수량과 최종 변경된 설계수량을 비교하여 여굴로 추가 투입된 수량을 산정하는 방식이 부당하다고 할 수는 없으나, 실제 투입량을 레미콘 반입송장을 기준으로 산출하였는데, 반입된 레미콘의 경우에도 수요량 조절 및 배합 등이 제대로 되지 않아 반출되는 경우도 있는 점, 다른 공정에 투입된 18MPa 콘크리트가 설계수량 이하로만 투입되었다고 단정할 수 없는 점, 피고 스스로 산정하여 청구한 초과 투입 바닥 채움 콘크리트 수량이 2,650.51m3로 위 방법에 의한 산정수량과 차이가 큰 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 산정방식에 의한 추가 투입 바닥 채움 콘크리트 수량을 터널 여굴로 인한 추가 투입된 수량을 정확히 반영한다고 보기는 어렵다. 그러나 18MPa 콘크리트가 다른 공정에도 사용되지만 다른 공정에 설계수량 이상의 추가 투입 필요성이 있었다는 다른 자료가 없는 점, 반입된 레미콘이 다시 반출되는 경우가 자주 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 추가 투입 바닥 채움 콘크리트의 객관적 수량이 피고가 주장하는 방식으로 산정한 수량에 크게 못 미칠 것으로 보이지는 아니하고, 적어도 피고가 당초 주장한 추가 투입 바닥 채움 콘크리트 수량인 2,650.51m3는 넘을 것으로 봄이 상당하다.

소결론 따라서 원고는 피고에게 터널 바닥 여굴로 인한 손해배상으로 피고가 당초 원고에게 청구한 추가 투입한 18MPa 콘크리트 2,650.51m3의 가액에 상당한 157,405,467원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

터널 라이닝공사 직접 시공 및 라이닝폼 추가 임대료

피고 주장의 요지 피고는 이 사건 하도급계약상 '강재거푸집 설치 및 해제' 항목과 관련하여, 총 299SPAN(라이닝폼 길이에 따라 한 번에 콘크리트를 타설할 수 있는 범위를 1SPAN이라 한다) 분량에 대한 라이닝폼 임대료, 설치비용 및 해체비용을 지급하였는데, 원고는 F터널의 라이닝공사 중 1SPAN 분량의 공사를 남겨둔 채 공사를 중단하여 피고가 직접 이를 시공하면서 추가 임대료 및 해체비용 등으로 21,003,048원을 지출하였으므로, 원고는 피고에게 이를 배상할 책임이 있다.

판단 갑 제18, 19호증, 을가 18호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 하도급계약에서 강재거푸집 설치 및 철거 항목을 295SPAN로 정하였고, 원고의 이 사건 공사 중단 당시 위 항목에 관한 대금이 모두 지급되었던 사실, 원고가 위 항목을 실제 298SPAN 진행하였으나 설계변경이 이루어지지는 않은 사실, 원고가 F터널의 라이닝공사 중 1SPAN 분량의 공사를 남겨둔 채 공사를 중단하고, 라이닝콘크리트 타설을 위한 이동식 라이닝 폼을 현장에 둔 채 철수한 사실, 피고가 원고의 공사 중단 이후 위 라이닝 폼의 임대기간을 연장하여 위 1SPAN 분량의 공사를 직접 시공한 후 라이닝 폼 및 라이닝 폼 이동용 가설 궤도레일을 철거하면서 1,980만 원을 지출한 사실을 인정할 수 있다. 한편 이 사건 감정결과 등에 의하면 위 비용지출액은 위 공사에 대한 적정한 비용의 범위 내에 있다고 볼 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고에게 1,980만 원을 지급할 의무가 있다.

원고의 주장에 관한 판단

이에 대하여 원고는 위 지출비용은 피고의 일방적인 계약해지로 인하여 증가된 비용에 해당하고, 원고가 피고로부터 위 1SPAN의 기성을 수령하지 않은 채 라이닝폼 제작 및 임대업체에게 그 임대사용료를 모두 지급하였으므로 이를 지급할 의무가 없다고 주장하나, 피고가 원고의 미시공으로 인하여 이 사건 하도급계약에서 정한 공사를 직접 수행한 이상, 이러한 사정만으로 원고가 그 지급책임을 면한다고 볼 수 없다.

또한 원고는 강재거푸집 설치 및 철거 항목에 관한 대금을 모두 지급받았지만 원래 계약에서 정한 것보다 많은 횟수의 SPAN을 시공하였으므로 1SPAN 분량을 남겨두었다고 하더라도 받은 대금 이상의 시공을 한 것으로서 배상책임이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 위 인정사실에 나타난 다음의 사정, 즉 원고가 시공과정에서 피고와 계약에서 정한 것보다 4SPAN을 더 시공하기로 약정하였는데, 그 중 1SPAN을 시공하지 않고 공사를 중단한 것으로 보이는 점, 원고가 추가 시공하기로 한 SPAN 횟수가 계약에서 정한 횟수를 많이 초과하지 않으며, 이에 관하여 원고와 피고가 계약금액을 조정하지도 않은 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고가 계약금액 외 추가 금액의 지급 없이 원고가 남은 1회의 라이닝콘크리트까지 타설하기로 약정한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 설령 원고가 계약금액에서 정한 횟수보다 더 많은 횟수를 시공하였더라도 원고와 피고가 계약금액 외에 추가 금액의 지급 없이 원고가 남은 1회까지 시공하기로 하였음에도 이를 하지 않은 이상 원고는 피고가 이를 직접 시공 후 장비 등을 해체하느라 지출한 비용을 배상할 책임이 있다고 봄이 상당하다. 따라서 이에 관한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

소결론 따라서 원고는 피고에게 강재거푸집 설치 및 철거 항목의 일부 불이행으로 인한 손해배상으로서 1,980만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

중앙배수로 터파기 추가공사 및 바닥암 청소비용

주장 요지

피고 이 사건 공사의 터널바닥 부분은 '바닥 암 청소', '1차 콘크리트(채움 콘크리트)타설', '중앙배수로 터파기 및 배수관 설치', '2차 콘크리트 타설'의 순서로 진행되는데, 원고가 바닥 암 청소 작업을 부실하게 하고 중앙배수로 터파기 작업도 일부만 하여 피고가 G로 하여금 바닥 암 청소를 다시 하게 하고, 직접 중앙배수로 터파기 작업도 추가 실시함으로써 합계 230,805,597원의 손해를 입게 되었다.

원고 바닥 암 청소는 원고가 G를 통하여 공사 중단 전 완료하였으나, 기성대금을 지급받지 못하여 G에 그 대금을 지급하지 못하고 있던 중 피고가 이를 직불한 것일 뿐 부실시공으로 인하여 피고가 재시공 또는 추가시공한 것이 아니므로 대금에서 공제하면 될 것이지 별도의 손해배상채권이 성립하는 것은 아니다. 채움 콘크리트를 타설한 후 중앙배수로 터파기를 할 경우 타설해 놓은 콘크리트가 모두 깨지고 과굴착이 될 수 있는 관계로 실제 터널바닥부 공사는 중앙배수로 터파기 및 배수로 설치, 바닥 암 청소, 채움 콘크리트 타설의 순서로 진행된다. 따라서 채움 콘크리트 미시공율을 18.66%로 산정하고 이에 선행하는 공정인 중앙배수로 터파기 항목의 미시공율을 18.66%로 산정하였으면 이 두공정 사이의 바닥 암 청소의 미시공율도 18.66%로 산정함이 타당하다. 감정인은 중앙배수로 터파기 추가 공사의 미시공율을 18.66%로 인정하고는 계산에서는 추가 공사비를 미시공율이 아닌 시공율을 기준으로 잘못 산정하였다.

바닥 암 청소 관련 이 사건 감정결과 등 및 이 법원의 감정인에 대한 2018. 5. 18.자 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 G를 통하여 이 사건 공사의 터널바닥부에서 바닥 암 청소 작업을 하다가 이를 중단한 후, 피고가 계속하여 G를 통하여 바닥 암 청소를 진행한 사실, 피고가 G에 바닥 암 청소비용으로 65,684,550원을 지급한 사실, 원고 주장처럼 배수로가 설치된 후 바닥 암 청소를 한 것이 아니라 먼저 바닥 암 청소 후 일부 채움 콘크리트를 타설한 상태에서 중앙배수로 터파기를 한 사실, 감정인은 원고가 철수하기 전 시공한 공사금액은 지급하였으나, 철수 이후 시공한 금액은 피고가 지급한 사실을 확인한 후 피고가 바닥 암 청소대금으로 지급한 금액을 피고가 추가로 공사한 금액으로 인정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 공사 중단 후 원고가 완료하지 못한 부분을 피고가 바닥 암 청소를 직접 시공함으로써 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고가 시공한 바닥 암 청소비용을 직접 시공한 G에 피고가 지급한 65,684,550원으로 산정한 감정인의 판단이 부당하거나 불합리하지 않으므로, 원고는 피고에게 65,684,550원을 지급할 의무가 있다.

F터널 중앙배수로 터파기 추가공사비용 이 사건 감정결과 등 및 이 법원의 감정인에 대한 2018. 5. 18.자 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 F터널 중앙배수로 터파기 공사를 진행하다가 이를 중단한 후, 피고가 계속하여 위 터파기 공사를 진행한 사실, 피고가 위 터파기 공사비용으로 141,226,250원을 지출한 사실, 원고의 주장과 달리 감정인은 원고의 중앙배수로 터파기 시공율을 18.66%로 추정한 것(= 원고의 공사 중단 후 피고의 중앙배수로 터파기 공사정도를 81.34%로 추정한 것)이지 피고의 중앙배수로 터파기 시공율을 18.66%로 추정하지 않은 사실, 이러한 방식에 의하여 감정인은 피고가 시공한 터파기 공사에 대한 적정한 공사비를 134,121,817원으로 평가한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고의 이 사건 공사 중단 후 피고가 시공한 중앙배수로 터파기의 적정 공사비를 위와 같이 산정한 감정인의 판단이 부당하거나 불합리하지 않으므로, 원고는 피고에게 위 134,121,817원의 손해를 배상할 책임이 있다.

소결론 따라서 원고는 피고에게 바닥 암 청소 일부 불이행으로 인한 손해배상으로 65,684,550원, F터널 중앙배수로 터파기 공사 일부 불이행으로 인한 손해배상으로 134,121,817원, 이상 합계 199,806,367원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

임시전력시설 재설치 비용

주장 요지 피고가 터널 내부 지하수 강제배출 등을 위한 임시전력시설 설치 및 전력 사용료를 이 사건 하도급계약에 따라 지급하였고, 원고의 공사 중단으로 피고가 이 사건 하도급계약을 해지하자 원고가 임시전력시설의 분전반 동판을 제거하는 등 임시전력시설을 훼손함에 따라 피고는 임시전력시설을 재설치하는 데 비용을 지출하였다. 따라서 원고는 피고에게 임시전력시설 훼손으로 인한 재설치 비용 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

판단 을가 제20호증의 기재, 이 사건 감정결과 등에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고의 2015. 9. 9.자 해지 통지 이후 계량기, 분전반의 동판 등을 제거하는 등으로 임시전력시설을 훼손한 사실, 이에 피고가 H 주식회사에 7,920만 원을 지급하고 위 시설물을 재설치한 사실, 이 사건 하도급계약 상 공사 중 수전설비 항목의 직접 공사비는 6,150만 원으로 정해져 있고, 이를 기초로 감정인이 평가한 적정 재설치 비용이 68,259,906원인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 임시전력시설 훼손으로 인한 손해배상으로 피고에게 그 재설치 비용인 68,259,906원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 주장에 관한 판단

원고는, 이 사건 공사 기간의 연장으로 원래 예정한 전력사용료를 훨씬 초과하여 추가비용이 발생하고 있었는데, 공사현장에서 철수할 당시 피고가 위 시설을 인수하는 등 절절한 조치를 취하지 않아 위 시설을 유지할 경우 발생할 추가 손해를 피하기 위하여 불가피하게 계량기 등을 제거하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 하도급계약에서 '공사 중 수전설비 가설 및 철거'와 '공사용 전기사용료'는 다른 항목으로 구분되어 있고, 임시전력시설은 설치가 되면 피고에게 귀속되는 것이어서 공사가 중단되었다고 하수급인인 원고가 이를 함부로 훼손할 수 없는 점, 원고가 공사현장에서 철수한 이후에도 위 시설을 유지함으로 인하여 원고에게 전기사용료 등이 부과될 수 있다는 문제는 한국전력공사와의 계약 해지 또는 피고에 대한 정산 요구 등을 통하여 충분히 해결할 수 있는 다른 방법이 존재하는 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정만으로 위 시설물의 훼손을 정당한 행위로 볼 수 없다.

한편 원고는, 피고가 임시전력시설을 재설치하지 않고, 영구선로 전력시설로 사용하고 있으므로 재설치로 인한 손해가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 을 제19호증의 영상만으로 위 인정사실을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없으므로 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. 오히려 을가 제40호증의 기재에 의하면, 피고가 이 사건 공사현장에 영구선로 전기설비를 설치한 것은 2017. 3. 31.경인 사실을 인정할 수 있을 뿐이다(따라서 임시전력시설을 재설치한 후 한참 지나서이므로 영구선로 전기설비를 설치하였다는 사정만으로 피고가 2015. 9.경 임시전력시설을 재설치하지 않았다고 보기 어렵다). 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

터널 양수기 재설치 비용

주장 요지 원고는 이 사건 하도급계약에서 정한 '공사 중 배수설비'로서 양수기를 설치하여 터널 내부에서 유출되는 지하수를 배출하였고, 피고는 원고에게 해당 공사대금을 모두 지급하였다. 그런데 원고가 이 사건 공사를 중단한 이후 양수기 시설들을 모두 회수해 갔고, 피고는 새로이 양수기를 임대하여 투입하는 등 추가로 48,248,522원의 비용을 지출하는 손해를 입었으므로, 원고는 그 손해에 대한 배상으로 피고에게 같은 금액을 지급할 의무가 있다.

판단 을가 제21호증(양수기 재설치 투입금액 내역서, 양수작업일지)은 피고가 일방적으로 작성한 문서로서 위 문서에 기

터널 양수기 재설치 비용

주장 요지 원고는 이 사건 하도급계약에서 정한 '공사 중 배수설비'로서 양수기를 설치하여 터널 내부에서 유출되는 지하수를 배출하였고, 피고는 원고에게 해당 공사대금을 모두 지급하였다. 그런데 원고가 이 사건 공사를 중단한 이후 양수기 시설들을 모두 회수해 갔고, 피고는 새로이 양수기를 임대하여 투입하는 등 추가로 48,248,522원의 비용을 지출하는 손해를 입었으므로, 원고는 그 손해에 대한 배상으로 피고에게 같은 금액을 지급할 의무가 있다.

판단 을가 제21호증(양수기 재설치 투입금액 내역서, 양수작업일지)은 피고가 일방적으로 작성한 문서로서 위 문서에 기재된 비용지출내역 중 상당 부분이 피고가 직접 지하수 배출작업을 하면서 소요된 비용을 기재한 것에 불과하고, 이 사건 감정결과 등에서 밝힌 감정인의 견해는 원고가 공사 현장을 철수하면서 양수기를 가져가거나 이를 현장에 방치하여 기능이 상실되도록 하였음을 전제로 한 것인데, 원고가 이 사건 공사 현장에서 철수하면서 양수기를 가져갔다고 인정할 증거가 없으며, 원고가 이 사건 공사 현장에서 철수할 당시 공사 현장에 있던 양수기가 이미 침수되어 기능을 상실한 상태였다고 볼 수 없는 이상 원고에게 이에 대한 책임이 있다고 보기 어려운데, 피고가 제출한 증거들만으로 원고의 철수 당시 이미 현장의 양수기가 침수되어 기능을 상실하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이에 관한 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

터널 찬넬 볼트 미시공

주장 요지 피고가 원고에게 기성금액을 지급한 '찬넬(CHANNEL) 및 볼트 설치' 항목 중원고가 라이닝콘크리트에 매립되어 타설되는 찬넬만 설치하고, 전선 등을 설치하기 위한 볼트는 시공하지 않은 상태에서 철수하여 피고가 볼트공사를 시공하였으므로 원고는 피고에게 볼트 공사비용 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

판단 을가 제22호증의 기재, 이 사건 감정결과 등에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사 중 터널 라이닝콘크리트 시공에는 전선 등의 설치를 위한 찬넬과 볼트가 설치되어야 하는데, 원고가 찬넬만 매립, 설치하고, 하수강[DROP TUBE, 터널 및 건넘선(Cross Over Road) 개소 등에서 전차선 및 조가선을 지지하기 위해 취부하는 설비]과 급전선 지지를 위한 T-볼트는 시공하지 않은 상태로 공사를 중단한 사실, 볼트설치 공사에 소요되는 비용을 인건비 및 재료비만으로 산출하면 3,163,000원인 사실, 감정인은 이 사건 하도급계약의 찬넬설치 항목 중 일부만 시공하고 볼트를 조립하지 않은 미시공이므로, 터널 내 이동장비와 비계틀 비용 내지 제경비 등을 제외하고 산출하는 것이 적절하지 않다고 보아 계약 단가 중 미시공에 해당하는 소요 단가를 미시공 수량에 적용하여 원고의 잔여 미시공을 완성하는 데 필요한 비용을 20,193,233원으로 산정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 감정인이 원고가 미시공한 볼트 공사의 시공비용을 평가한 방식이 부당하거나 불합리하지 않으므로 감정인이 평가한 볼트공사 시공비용을 채택하고, 따라서 원고는 피고에게 볼트공사 미시공으로 인한 손해배상으로서 위 잔여 공사비에 해당하는 20,193,233원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 책임이 있다.

원고의 주장에 관한 판단 이에 대하여 원고는, 위 비용이 피고의 일방적인 계약 해지로 증가된 비용이라고 주장하나, 볼트 설치비용은 이 사건 하도급계약에 포함된 것이므로 계약해지로 증가된 비용으로 보기 어렵다. 따라서 이에 관한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

터널 구조물 균열 보수비

주장 요지

피고 원고가 시공한 터널 구조물에 상당량의 균열이 발생하여 피고가 이를 보수하기 위해 비용을 지출하였고, 그럼에도 추가 보수가 필요하므로 원고는 피고에게 보수 비용 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

원고 피고가 원고에게 준공을 앞두고 균열 등에 대한 하자보수요청을 하지 않은 점, 일반적으로 터널 라이닝 타설 이후에 발생하는 균열의 경우 터널 상부 천단부 종방향 및 횡방향 크랙으로 대부분 균열보수 대상이 아닌 0.2mm 이하의 균열인 점, 피고가 하였다는 보수공사가 준공 보완공사인지 보수공사인지 불분명한 점에 비추어 볼 때 피고의 하자보수비 청구는 이유 없다.

판단 을가 제23, 42호증의 각 기재, 이 사건 감정결과 등, 이 법원의 감정인에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2017. 6.경 사용승인을 앞두고 라이닝콘크리트 균열 등 하자 점검을 한 결과 일부 파손과 249개의 균열(균열 폭 0.2mm 이상 49개, 0.1mm 200개)이 확인된 사실, 감정인이 감정할 당시 라이닝콘크리트 등 터널 구조물에 보수가 필요한 균열이 발생되어 있음과 균열 등 하자에 대한 균열보수 공사가 진행된 상황을 확인한 사실, 감정인은 초기 균열보수 실집행 보수공사비와 초기 점검 시점(2016. 7. 초기 보수 후 보고서 작성 시점)에 확인된 균열조사망도상의 균열 위치와 발생 수량을 기준으로 '2016 개정판 건설감정실무'(서울중앙지방법원 건설소송실무연구회 발행)에서 규정하는 주요 하자 감정기준에 따라 터널 내 할증율을 적용하고 해당 시점 조달청 기준 원가계산비율을 적용하여 하자보수공사비를 115,477,378원으로 산정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고가 시공한 터널 구조물에 다수의 균열이 발생하였고, 그 균열 폭이 대부분 0.3mm 미만이었다고 하더라도 계절별 온도변화가 심한 우리나라의 특성상 균열 사이로 이산화탄소나 수분이 들어가면 균열이 더 진행되어 그 폭이 확대될 수 있고 그로 인해 안전상, 구조상 문제가 발생할 수 있어 이를 보수할 필요가 있으며, 그 하자보수비를 산정한 감정인의 평가방법이 현저히 부당하거나 경험칙에 반하지 않는 이상 원고는 피고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상으로서 하자보수비 115,477,378원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

E터널 보조도상 레벨조정 절삭 및 F터널 공동구 면보수

주장 요지 원고가 터널 보조도상 콘크리트를 타설하는 과정에서 약 300m 구간을 설계보다 4~5cm 높게 시공하는 바람에 그 위에 궤도 설치가 곤란해져 피고가 직접 레벨조정을 위한 절삭작업을 시행하였고, 또한 원고가 F터널 콘크리트 타설 후 면 보수가 필수적인데 이를 하지 않았다. 따라서 원고는 피고에게 E터널 보조도상 레벨조정 비용 및 F터널 공동구 면보수비용 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

판단 을가 제30, 64, 65호증의 각 기재 및 영상, 이 사건 감정 결과 등에 변론 전체의 취지를 종합하면, 보조도상 레벨의 단차가 설계보다 높게 시공되면 그 단차로 궤도설치가 곤란한 사실, 원고가 E터널의 노면공사 시공을 완료한 후 궤도시공을 담당한 K 주식회사가 측량을 실시하였는데 보조도상 레벨이 설계보다 높게 시공되었음을 확인한 사실, 이에 따라 피고가 원고에게 위 검측결과를 첨부하여 절삭 및 면정리를 지시하고, 원고의 직원 또한 이를 확인하였으나 원고가 응하지 않아 피고가 절삭작업을 직접 시행한 사실, 원고가 E터널의 공동구 면보수 작업은 완료하였으나 F터널의 공동구 면보수 작업을 하지 않아 피고가 이를 시공한 사실, 감정인이 E터널 보조도상 레벨조정 비용 및 F터널 공동구 면보수비용을 37,103,500원으로 산정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고에게 위 항목에 관한 오시공 및 미시공으로 피고가 입은 손해배상으로서 위 항목의 보수비용 상당인 37,103,500원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 주장에 관한 판단 이에 대하여 원고는, E터널 노면공사 시공 후 보조도상 레벨이 설계와 다르게 시공되었다면 피고가 검측 결과를 토대로 부적합보고서를 첨부하여 원고에게 시정조치를 지시하였어야 하는데 부적합보고서는 물론 시정지시를 받지 않았으므로 시공상 잘못이 없다는 취지로 주장하나, 부적합보고서가 시정조치를 위해 반드시 교부되어야 하는 것은 아니고, 앞서 본 바와 같이 피고가 검측 결과 보조도상 레벨이 설계보다 높게 시공된 것을 확인하고 원고에게 검측 결과를 첨부하여 그 절삭 및 면정리를 지시하였으므로 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

갱외 버력 처리 비용

주장 요지 터널 굴착 후 발생하는 버력은, 원고가 이를 갱내에서 갱외로 옮기는 작업을 하고, 피고가 갱외로 옮긴 버력을 인근 지역에 운송·처리하기로 설계에 반영되어 있어 피고가 직영으로 처리하였는데, 원고의 여굴로 인하여 발생한 추가 버력량만큼 피고의 설계 외 갱외 버력 처리량도 증가하였고, 그에 따라 추가로 발생한 버력처리비용이 185,166,333원이다. 이는 원고의 여굴로 인한 것이므로 원고는 피고에게 위 비용 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

판단 제1심 법원의 감정인에 대한 2017. 5. 22.자 사실조회결과에 의하면, 제1심 감정인이 피고가 주장하는 레미콘 추가 투입량을 기초로 추가로 발생할 버력량을 추정하고, 피고 주장 운송거리를 기초로 추가 갱외 버력 처리비용을 185,166,333원으로 추산한 사실은 인정된다. 그러나 피고가 추가로 발생한 버력을 인근 다른 지역으로 운송·처리하였다면, 실제 운송한 양 및 운송업자에게 지급한 운송비 등에 관한 직접적인 자료가 있을 것임에도 이를 제출하지 못하고 있고, 피고가 주장하는 레미콘 추가 투입량을 기초로 추정한 추가 발생 버력량이 실제 발생한 추가 버력량이라고 인정하기에 부족하다. 또한 그와 같은 버력량이 발생하였다고 하더라도 을가 제51호증의 기재만으로 피고가 이를 인근 지역으로 운송·처리하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이에 관한 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

고용보험료 관련 채권

주장 요지 건설산업기본법 제22조 제7항 및 같은 법 시행령에 따라 공고되는 요율에 따라 산정한 고용보험료 중 사업주 부담분에 해당하는 83,384,000원을 이 사건 하도급계약의 공사대금에 포함시킨 다음 그 중 80,729,000원을 원고에게 지급하였다. 또한 피고는「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률」(이하 '고용보험료 등 징수법'이라 한다) 제9조 제1항에 따라 이 사건 하도급공사의 사업주로 간주되기 때문에 이 사건 하도급계약과 관련한 고용보험료 189,988,216원을 근로복지공단에 직접 납부하였는데, 원고는 근로자 부담분을 근로자들로부터 원천징수하였다. 이처럼 원고는 피고로부터 고용보험 명목으로 공사대금을 받고, 고용보험료 중 근로자 부담분을 근로자들로부터 원천징수하였으면, 위 각 돈을 고용보험료로 납부하였어야 하는데, 피고가 별도로 고용보험료를 납부하였으므로 원고는 고용보험료 상당의 이익을 취득하였다. 이러한 불공정을 시정하기 위하여 이 사건 하도급 계약에서 '원고는 피고가 이 사건 하도급금액에 관하여 납부한 또는 납부할 고용보험료를 부담한다'(이하 '이 사건 부담약정'이라 한다)는 취지의 규정을 두어 정산하고자 한 것이므로, 이 사건 부담약정은 원사업자가 부담할 고용보험료 등을 수급사업자에게 부담시키거나 건설산업기본법 제38조가 정하는 고용보험료를 하수급인에게 지급하지 아니하기로 하는 특약으로 볼 수 없다. 피고는 이 사건 부담약정에 따라 원고에게 지급할 기성대금 중에서 피고가 근로복지공단에 납부한 고용보험료를 공제하고 나머지 금액을 원고에게 지급해 왔는데, 피고의 착오로 그 중 121,432,052원을 공제하지 않고 기성대금으로 지급하였다. 따라서 위 돈은 부당이득으로써 반환되어야 한다. 만일 위 약정이 무효라고 한다면, 적어도 피고가 원고에게 고용보험료 명목으로 지급한 80,729,000원과 원고가 근로자들로부터 원천징수한 고용보험료는 건설산업기본법 또는 고용보험료 등 징수법에 따라 정산 또는 반환되어야 하거나 원고가 아무런 원인 없이 취득한 것이므로 이를 피고에게 반환하여야 한다.

이 사건 부담약정의 효력 고용보험료 등 징수법 제9조 제1항에 의하면, 이 사건 공사에 관한 고용보험료의 납부의무는 원수급인인 피고에게 있고, 하도급법 제11조 제1항에 의하면 원사업자는 정당한 사유의 입증 없이 하도급대금을 감액할 수 없는데, 고용보험료 등 징수법 등에 따라 원사업자가 부담하여야 하는 고용보험료 등을 수급사업자에게 부담시키는 행위는 이를 정당한 사유에 의한 행위로 보지 아니한다고 규정하고 있으며, 건설산업기본법 제38조 및 그 시행령 제34조의8에 의하면 수급인은 고용보험료 등 징수법에 따른 고용보험료를 하수급인에게 지급하지 아니하기로 하는 특약 등 하수급인의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약을 요구하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 위와 같은 관련 법률의 조항들 등에 비추어 보면, 이 사건 부담약정은 피고의 주장처럼 피고가 이중으로 부담한 고용보험료를 정산하는 내용으로 해석하기는 어렵고, '원사업자인 피고가 부담하여야 하는 고용보험료 등을 수급사업자인 원고에게 부담시켜 하도급대금을 감액시키는 것이거나, 고용보험료를 하수급인에게 지급하지 아니하여 하수급인의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 내용'으로서 하도급법 및 건설산업기본법에 위반되어 그 효력을 인정할 수 없으며, 이 사건 부담약정이 무효인 이상 피고는 고용보험료 등 징수법에 따라 자신이 부담해야 할 고용보험료를 납부한 것에 불과하므로, 원고가 이를 부당이득하였다고 볼 수 없다.

정산 및 반환의무 또는 부당이득반환의무의 성립 여부 갑 제2, 15호증, 을가 제24, 31, 32, 43호증의 각 기재, 이 법원의 근로복지공단에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 및 피고의 경우 사업의 일괄적용사업장으로 보험년도 1년 동안 전체 원수급 건설공사에 대하여 신고, 납부가 이루어짐에 따라 개별 공사단위별로 보험료가 분리, 산정되지 않는 사실, 피고가 이 사건 하도급공사와 관련한 고용보험료 중 사업주 부담분에 해당하는 83,384,000원을 이 사건 하도급계약의 공사대금에 포함시킨 다음 그 중 80,729,000원을 원고에게 지급한 사실, 고용보험료 등 징수법 제9조 제1항 단서에 의하면 원고가 근로복지공단에 승인신청을 하여 사업주로 인정받아 이 사건 하도급공사와 관련한 고용보험료를 직접 납부할 수도 있으나 원고가 이를 하지 않아 피고가 이 사건 하도급공사와 관련해서도 사업주로 간주되어 고용보험료 납부의무를 부담함에 따라 이 사건 하도급공사와 관련한 고용보험료를 모두 납부한 사실, 피고가 원고에게 기성대금을 지급하면서 납부한 고용보험료 중 68,456,164원을 공제하고 지급한 사실, 이 사건 하도급계약 제28조가 원고가 원고의 근로자들이 부담하는 보험료를 임금에서 원천공제하여 증빙서류와 함께 피고에게 제출하도록 규정하고 있는 사실, 원고가 이 사건 하도급공사를 위하여 고용한 근로자들로부터 근로자분 고용보험료 34,253,870원을 원천징수한 사실을 인정할 수 있다. 한편 건설산업기본법 제22조 제7항은 건설공사 도급계약의 당사자는 고용보험 등 징수법에 따른 고용보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 금액을 도급금액 산출내역서에 분명하게 적어야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제26조의2 제2항, 제3항은 발주자(하도급의 경우에는 수급인을 말한다)는 그 건설공사를 도급받은 건설업자가 보험료 등을 부담하였는지 여부에 관하여 확인할 수 있고, 확인 결과 도급금액 산출내역서에 명시된 고용보험료 등이 실제 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다고 규정하고 있으며, 고용보험료 등 징수법 제16조는 사업주가 되는 원수급인은 자기가 고용하는 고용보험 가입자 외의 근로자를 고용하는 하수급인에게 위임하여 그 근로자가 부담하는 보험료에 상당하는 금액을 근로자의 보수에서 원천공제하게 할 수 있다고 규정하고 있다. 먼저 고용보험료 중 사업주 부담분에 해당하는 이 사건 하도급계약 산출내역서 기재 고용보험료에 관하여 보면, 피고는 이 사건 하도급계약 산출내역서에 기재된 고용보험료 중 80,729,000원을 지급하였음에도 고용보험료의 납부의무자로서 이 사건 하도급공사와 관련한 고용보험료를 모두 지급함으로써 결과적으로 실제 지출한 고용보험료보다 위 80,729,000원을 초과 지출한 것으로 볼 수 있으므로 위 건설산업기본법에 따라 이를 정산할 수 있다. 그런데 피고가 정산의 일환으로 원고에게 기성대금을 지급하면서 68,456,164원을 공제하였는바, 원고는 피고에게 초과 지출된 나머지 금액인 12,272,836원(= 80,729,000원 - 68,456,164원)을 정산금으로 지급할 의무가 있다. 다음으로 원고가 근로자들로부터 원천공제한 근로자분 고용보험료에 관하여 보면, 이 사건 하도급 공사를 위해 원고가 고용한 근로자들에 대한 고용보험료 또한 피고가 납부의무자로서, 원고에게 고용보험료 등 징수법에 따라 그 원천공제를 위임하였는바, 원고로서는 그 위임에 따라 고용보험료 납부의무자인 피고에게 원천공제한 위 근로자들의 고용보험료를 지급할 의무가 있으므로 원고는 피고에게 원천공제한 근로자분 고용보험료 34,253,870원을 지급할 의무가 있다. (피고는 부당이득반환채권의 성립을 주장하나, 위 각 돈은 이 사건 하도급계약에 따라 원고가 취득한 것이므로 법률상 원인 없는 이득으로 볼 수 없고, 피고가 납부한 고용보험료는 납부의무자로서 자신의 의무를 이행한 것이어서 이로써 원고가 부당이득을 취득하였다고 볼 수 없으므로 이에 관한 주장은 받아들이지 아니한다. 아울러 부당이득을 전제로 비채변제에 해당한다는 원고의 주장 또한 받아들이지 아니한다.) (4) 소결론 따라서 원고는 피고에게 이 사건 하도급 공사와 관련하여 자신이 고용한 근로자들의 고용보험료로 취득한 위 돈 46,526,706원(= 12,272,836원 + 34,253,870원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

하자보수보증금

주장 요지 이 사건 하도급계약에 의하면, 원고는 피고에게 기성금 31,892,300,000원의 5%에 해당하는 하자보수보증금 1,594,615,000원을 지급할 의무가 있다.

판단 갑 제2, 25호증, 을가 제6증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 하도급계약을 체결할 당시, 하자담보책임기간을 전체공사 준공 후 10년으로 하여 계약금액의 5%에 해당하는 하자보수보증금을 준공검사 후 공사대금을 지급받을 때까지 현금 또는 공제조합 등 공사계약서 제4조 제2항 각 호의 보증기관이 발행한 보증서로서 피고에게 납부하고, 원고의 이행지체 등으로 계약이 해지되는 경우에도 원고가 시공한 부분에 대하여 위와 같은 하자보수의무를 부담하기로 약정한 사실, 이 사건 하도급계약이 2015. 9. 9. 해지되었는데, 그 당시 전체 기성대금이 31,892,300,000원인 사실, 원고가 2018. 9. 21. 피고에게 이 사건 하도급계약에 따른 하자보수보증금 1,594,615,000원(= 31,892,300,000원 × 0.05)을 하자보수보증기간 하도급계약 해지통보도달일로부터 10년, 하자보수보증금 1,594,615,000원으로 정한 I 주식회사 발행의 하자보증보험증권을 교부한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 하도급계약 해지 후 잔여 기성대금을 지급받을 때까지 하자보수보증금을 현금으로 지급하거나 같은 금액을 보험금액으로 하는 하자보증보험증권을 교부하는 방법 중 하나를 선택하여 이행할 수 있는데, 피고에게 이 사건 하도급계약에서 정한 내용의 하자보증보험증권을 교부하였으므로 피고의 상계 주장은 받아들이지 아니한다. 다만 앞서 본 바와 같이 원고의 하자보수보증금 등 지급의무는 이 사건 하도급계약 해지일인 2015. 9. 9. 이후 피고의 이 사건 기성대금 및 2015. 9. 9.까지의 지연손해금 지급의무와 동시이행관계에 있으므로, 피고는 원고가 하자보수보증금 등 지급의무를 이행한 2018. 9. 21. 이후부터 지체책임을 진다.

소결론 따라서 피고가 상계의 자동채권으로 삼을 수 있는 것은, 여굴로 인한 터널 콘크리트 추가 투입비용 상당 손해배상채권 합계 949,030,311원(= 숏크리트 생산을 위한 시멘트 추가 투입비용 308,320,086원 + 라이닝콘크리트 추가 투입비용 483,304,758원 + 바닥 채움 콘크리트 추가 투입비용 157,405,467원), 강재거푸집 설치 및 철거 항목의 일부 불이행으로 인한 손해배상채권 1,980만 원, 바닥 암 청소 및 F터널 중앙배수로 터파기 각 일부 불이행으로 인한 손해배상채권 199,806,367원, 임시전력시설 훼손으로 인한 손해배상채권 68,259,906원, 볼트공사 미시공으로 인한 손해배상채권 20,193,233원, 균열 등 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 115,477,378원, E터널 보조도상 레벨조정 절살 및 F터널 공동구 면보수 관련 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 37,103,500원, 고용보험료 관련 반환 채권 46,526,706원 합계 1,456,197,401원 및 이에 대한 지연손해금이다.

상계 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 기성대금채권과 피고의 위 하자보수에 갈음하는 손해배상 등 채권은 이행상 견련관계에 있어 동시이행의 관계에 있고, 피고의 상계 의사표시가 기재된 2016. 5. 11.자 준비서면 및 2017. 11. 17.자 준비서면이 각각 2016. 5. 11. 및 2017. 11. 21. 원고에게 도달한 사실은 기록상 명백하며, 위 각 상계의 의사 표시에 의하여 이행을 청구한 것으로 보이는 위 각 도달일자에 피고의 위 손해배상채권이 변제기에 도달함으로써 위 양 채권은 상계적상에 이르렀다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 손해배상채권은 원고의 이 사건 기성대금채권과 대등액 범위에서 모두 소멸하고, 원고의 이 사건 기성대금채권은 621,251,461원(= 2,077,448,862원 - 1,456,197,401원) 및 이에 대한 지연손해금만 남게 되었다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 이 사건 기성대금 621,251,461원 및 이에 대한 이 사건 하도급계약 해지일인 2015. 9. 9.까지의 지연손해금 33,402,902원(= 621,251,461원 × 0.06 × 87일/366일 + 621,251,461원 × 0.2 × 17일/366일 + 621,251,461원 × 0.155 × 71일/366일)을 합한 654,654,363원 및 그 중 621,251,461원에 대하여 원고가 하자보수보증금 지급의무를 이행한 다음 날인 2018. 9. 22.부터 다 갚는 날까지 하도급법에서 정한 하도급대금 지급지연 손해율인 연 15.5%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.