서울고등법원 2017. 10. 25. 선고 2017나600 판결

피고는 원고에게 250,016,000원 및 그 중 190,016,000원에 대하여는 2016. 2. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의, 60,000,000원에 대하여는 이 사건 변론종결 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 7, 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

따라서 이 사건 도급계약의 증액된 직접재료비 20,577,003원, 직접노무비 10,182,669원, 간접노무비 936,805원, 기계경비 10,837,760원, 환경보전비 124,792원, 기타경비 1,616,520원은 전액 이 사건 하도급계약의 공사대금을 반영되어야 한다.

살피건대, ① 이 사건 내역서에서 산재보험료와 고용보험료는 발주자인 피고가 별도로 부담하는 것으로서 피고가 원고에게 지급해야 할 공사대금에 포함되지 않는 것으로 하였고, 산재보험과 고용보험을 포함한 6대 보험을 별도로 처리하는 것으로 정한 점, ② '고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률'에 의하면 고용보험법을 적용받는 사업의 사업주와 근로자는 당연히 고용보험법에 따른 고용보험의 보험가입자가 되고(제5조 제1항), 산업재해보상보험법을 적용받는 사업의 사업주는 당연히 산업재해보상보험법에 따른 산업재해보상보험의 보험가입자가 되며(제5조 제3항), 건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 보고(제9조 제1항 본문), 보험사업에 드는 비용을 충당하기 위하여 보험 가입자로부터 고용보험료와 산재보험료를 징수하는 점(제13조 제1항), ③ '건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률'에 의하면 건설산업기본법 제87조제 1항에 따른 건설공사와 대통령령으로 정하는 건설공사를 하는 사업주(사업이 여러 차례의 도급에 의하여 수행되는 경우에는 원수급인을 말한다)는 그 건설공사의 사업시작일부터 당연히 퇴직공제의 가입자가 되고(제10조 제1항 전문), 퇴직공제에 가입한 사업주는 피공제자의 임금을 지급할 때마다 해당 피공제자의 근로일수(勤勞日數)에 상응하는 공제부금을 공제회에 내야 하는 점(제13조 제1항), ④ 이 사건 하도급계약 제27조 제1항에서도 관계법령에 의하여 가입이 의무화된 보험 등(산재보험, 고용보험 등)은 피고가 가입함을 원칙으로 정한 점을 종합하면, 산재보험료 등은 피고가 납부의무를 부담하는 것으로서 원고와 무관하므로, 이 사건 도급계약의 산재보험료 등이 증액되었다고 해서 원고가 피고로부터 지급받을 공사대금이 늘어나는 것은 아니라고 봄이 타당하다.

산업안전보건법 제30조에 의하면 건설업, 선박건조·수리업, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사업을 타인에게 도급하는 자와 이를 자체사업으로 하는 자는 도급계약을 체결하거나 자체사업계획을 수립하는 경우 고용노동부장관이 정하여 고시하는 바에 따라 산업재해 예방을 위한 산업안전보건관리비를 도급금액 또는 사업비에 계상(計上)하여야 하고(제1항), 제1항에 따른 수급인 또는 자체사업을 하는 자는 그 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용하여서는 아니 되며(제3항 전문), 산업안전보건법 시행규칙 제32조에 의하면 법 제30조 제3항에 따른 수급인 또는 자체사업을 하는 자가 사업의 일부를 타인에게 도급하려는 경우에는 법 제30조 제1항에 따라 도급금액 또는 사업비에 계상된 산업안전보건관리비의 범위에서 그의 수급인에게 해당 사업의 위험도를 고려하여 적정하게 산업안전보건관리비를 지급하여 사용하게 할 수 있고(제1항), 법 제30조 제3항에 따른 사업주(제1항에 따라 그의 수급인이 직접 사용하는 경우에는 해당 수급인인 사업주를 말한다)는 고용노동부장관이 정하는 바에 따라 해당 공사를 위하여 계상된 산업안전보건관리비를 그가 사용하는 근로자와 그의 수급인이 사용하는 근로자의 산업재해 및 건강장해 예방에 사용하고 그 사용명세서를 매월(공사가 1개월 이내에 종료되는 사업의 경우에는 해당 공사 종료 시) 작성하고 공사 종료 후 1년간 보존하여야 한다(제2항).

위 규정들을 종합하면 산업안전보건관리비의 사용주체는 이 사건 공사의 수급인인 피고이지 하수급인인 원고가 아니므로, 이 사건 도급계약의 산업안전보건관리비가 증액되었다고 해서 원고가 피고로부터 지급받을 공사대금이 늘어나는 것은 아니라고 봄이 타당하다.

이 사건 하도급계약의 계약특수조건 제12항에서 설계 변경 시 발생하는 직접공사비, 간접공사비를 원고에게 100% 반영하는 것으로 정한 사실은 앞서 본 것과 같은데, 예정가격작성기준(기획재정부계약예규 제242호, 이하 '이 사건 예규'라 한다) 제37조 제1항에 의하면 표준시장단가에 의한 예정가격은 직접공사비, 간접공사비, 일반관리비, 이윤, 공사손해보험료 및 부가가치세의 합계액으로 하는바, 이와 같이 일반관리비는 직접공사비, 간접공사비에 포함되지 않는 별개의 항목이고, 이 사건 내역서에서도 일반관리비는 발주자인 피고가 별도로 부담하는 것으로서 피고가 원고에게 지급해야 할 공사대금에 포함되지 않는 것으로 하였으므로, 이 사건 도급계약의 일반관리비가 증액되었다고 해서 원고가 피고로부터 지급받을 공사대금이 늘어나는 것은 아니라고 봄이 타당하다.

이 사건 하도급계약의 계약특수조건 제12항에서 설계 변경 시 발생하는 직접공사비, 간접공사비를 원고에게 100% 반영하는 것으로 정한 사실은 앞서 본 것과 같은데, 이 사건 예규 제37조 제1항에 의하면 표준시장단가에 의한 예정가격은 직접공사비, 간접공사비, 일반관리비, 이윤, 공사손해보험료 및 부가가치세의 합계액으로 하는바, 이와 같이 이윤은 직접공사비, 간접공사비에 포함되지 않는 별개의 항목이므로, 이 사건 도급계약의 증액된 이윤 3,492,254원만큼 원고가 피고로부터 지급받을 공사대금이 늘어난다고 볼 수는 없다.

그러나 한편 이 사건 하도급계약 6.다.(1)항에서 설계변경, 경제상황변동 등에 따른 대금조정에 관해 발주자로부터 조정 받은 날로부터 10일 이내에 그 내용과 비율에 따라 조정하는 것으로 정한 사실은 앞서 본 것과 같고, 이 사건 내역서에서 공과잡비 및 이윤을 순공사비(= 재료비 + 노무비 + 경비)의 3%로 하였으며, 증액된 순공사비는 앞서 본 것과 같이 44,275,549원(= 직접재료비 20,577,003원 + 직접노무비 10,182,669원 + 간접노무비 936,805원 + 기계경비 10,837,760원 + 환경보전비 124,792원 + 기타경비 1,616,520원)이므로, 피고가 원고에게 지급해야 할 공사대금 중 이윤이 1,328,266원(= 44,275,549원 × 0.03)만큼 증액된다고 봄이 타당하다.

따라서 증액된 공급가액은 45,603,815원(= 44,275,549원 + 1,328,266원)이 되고, 여기에 10%의 부가가치세를 더하면 증액된 공사대금은 50,164,197원(= 45,603,815원 × 1.1)이 된다.

그러므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 공사대금 490,164,197원(= 이 사건 하도급계약의 공사대금 440,000,000원 + 50,164,197원)에서 원고가 이미 지급받았음을 자인하는 공사대금 319,000,000원과 피고가 지급한 자재비로서 공제되어야 함을 자인하는 33,930,330원을 뺀 나머지 공사대금 137,233,867원(= 490,164,197원 - 319,000,000원 - 33,930,330원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 하자보수비에 관한 공제의 항변을 하고 있으나, 위 돈이 피고가 원고에게 지급할 공사대금에서 공제되어야 한다고 볼 아무런 근거가 없으므로, 상계항변으로 선해하기로 한다.

을 제8, 9호증의 각 기재, 제1심 법원의 서귀포시교육지원청교육장에 대한 2016. 12. 19.자 사실조회결과에 의하면 ① 원고가 한 B중학교 별관 대수선공사 중 컴퓨터실, 음악실, 도서실의 바닥타일에 하자가 있었던 사실, ② 이에 피고가 위 하자보수를 위해 2016. 8. 23. 자재비 201,300원을, 2016. 8. 30. 노무비 1,300,000원을 각 지출한 사실이 인정된다(피고 주장 금액과의 각 차액 500원은 이체수수료로 보인다).

따라서 피고는 원고에게 1,501,300원의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 갖고, 위 채권과 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 피고의 2017. 6. 15.자 준비서면이 2017. 6. 16. 원고에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 이로써 원고의 피고에 대한 공사대금채권은 135,732,567원(= 137,233,867원 - 1,501,300원) 및 이에 대한 지연손해금이 남게 되었다.

피고는 하자보수보증금에 관한 공제의 항변을 하고 있으나, 위 돈이 피고가 원고에게 지급할 공사대금에서 공제되어야 한다고 볼 아무런 근거가 없으므로, 상계항변으로 선해하기로 한다.

이 사건 하도급계약 제23조 제1항에 의하면 원고는 피고에게 하자보수보증금을 현금 또는 건설공제조합이 발행한 보증서 등의 증서로써 납부하여야 하는바, 이와 같이 채무자인 원고가 현금의 지급뿐 아니라 보증서 등의 제출로도 이행할 수 있는 항변권이 붙어 있는 하자보수보증금 채권을 자동채권으로 하여 공사대금 채권과 상계하는 것을 허용하게 되면 채권자인 피고 일방의 의사표시에 의하여 원고로 하여금 위와 같은 항변권을 행사할 기회를 상실시키는 결과가 되므로, 그러한 상계는 부적법하여 허용될 수 없다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다59051 판결).

따라서 피고의 이 부분 항변은 이유 없다.

갑 제5호증의 기재에 의하면 원고가 2016. 3. 2. 피고에게 최종정산을 청구하면서 정산내역에 변경 공사대금 576,609,000원(부가가치세 포함)에서 이 사건에서 자재비 공제를 자인하는 33,930,330원(= 쪽마루 자재비 16,675,330원 + 운반비 1,740,000원 + 석고텍스 자재비 7,605,000원 + 마그네슘보드 자재비 7,910,000원)에 더해 1차 공사업체 분으로 원고가 시공하지 않은 전기렌지 4,315,638원, 대화의 지급자재 및 미시공 부분의 부가가치세 3,824,597 원이 공제되어야 하는 것으로 기재한 사실이 인정된다.

그러나 이 사건에서 원고가 피고에게 청구하는 변경된 공사대금채권은 497,016,600원인바, 위 4,315,638원과 3,824,597원이 위 497,016,600원에 포함되어 있는 것인지 아니면 원고가 피고에게 위 최종정산서를 통해 청구하였으나 이 사건 청구에서는 제외한 79,592,400원(= 576,609,000원 - 497,016,600원)에 포함되어 있는 것인지 알 수 있는 증거가 없다.

따라서 피고의 이 부분 항변은 이유 없다.

갑 제15호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면 ① 피고의 직원으로 이 사건 공사의 현장소장으로 근무하던 F의 처 G는 "E"이라는 상호의 페인트업체를 운영하고 있었던 사실, ② 원고는 G의 은행계좌로 2016. 1. 5. 4,400만 원을, 2016. 2. 5. 2,200만 원을 각 송금한 사실이 인정된다.

그러나 위 인정사실에 제1심 증인 F의 증언을 더해보아도 원고가 피고에게 6,000만 원을 대여한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

원고는 피고가 지급해야 할 준공청소 및 쓰레기 처리비용 1,210만 원을 피고 대신 지급하였으므로, 피고는 원고에게 사무관리에 따른 비용상환 또는 부당이득반환으로 1,210만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

갑 제8호증, 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 ① "C"이라는 상호의 업체를 운영하는 D은 2016. 2.부터 2016. 3.초까지 이 사건 공사 현장에서 쓰레기 수거와 준공청소를 한 사실, ② 원고는 D에게 위 용역대금으로 2016. 3. 11. 550만 원을, 2016. 4. 12. 660만 원을 각 지급한 사실이 인정된다.

그러나 이 사건 하도급계약 제17조 제5항에 의하면 원고는 공사를 완성하였을 때에는 모든 공사시설, 잉여자재, 폐물질 및 가설물 등을 공사현장으로부터 즉시 철거, 반출하고 공사현장을 정돈하는 것으로 되어있고, 달리 피고에게 위 용역대금 지급의무가 있는 사실을 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

그렇다면 피고는 원고에게 공사대금 135,732,567원 및 이에 대하여 이 사건 하도급계약에서 정한 잔금지급일(공사완료일)인 2016. 2. 28.의 다음날인 2016. 3. 1.(2016년은 윤년이므로 2016. 2. 28.의 다음날은 2016. 2. 29.이나, 제1심판결은 착오로 2016. 3. 1.부터의 지연손해금 지급을 명하였고, 기각된 지연손해금청구 부분에 관하여는 원고가 항소하지 않았으므로, 지연손해금 기산일을 2016. 3. 1.로 할 수밖에 없다)부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관해 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2017. 10. 25.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소와 피고의 나머지 항소는 각 이유 없어 기각한다.

판사 김재호(재판장) 박성구 지창구

서울고등법원

판결

사건

2017나600

판결선고

2017. 10. 25.