서울고등법원 2022. 1. 26. 선고 2017나8823 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래에서 추가·삭제하거나 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『다음과 같다. 2011년경부터 협력업체에 수수료 형태로 지급하는 방식으로 변경된 것으로 보인다), 각종 상장을 수여하기도 하였다(갑 제31호증). 즉, 피고가 협력업체 소속 서비스기사들을 직접 평가하였을 뿐만 아니라, 평가내용도 단순히 개개 작업의 결과가 달성되지 않거나 결과물의 하자 발생의 평가에 그친 것이 아니라 고객 응대 등 업무 수행의 방식, 업무 수행의 지연 등 노무 제공의 방식 자체를 평가 대상으로 하였다.

위 인정사실, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 협력업체 소속 서비스기사들은 피고의 사업 목적 그 자체에 해당하는 수리 업무를 수행함으로써 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 있었다고 할 수 있다.

앞서 본 인정사실 및 사정, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 협력업체는 피고가 결정한 서비스기사의 수와 업무에 소요되는 인원에 따라 소속 근로자를 고용할 수밖에 없었고, 협력업체 소속 서비스기사들에 대한 교육을 피고가 주도하였으며, 소속 서비스기사들에 대한 근무태도 점검, 업무 효율성에 따른 인센티브 지급 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기 어렵다.

(한편 위 형사사건에서 제2심은 '피고와 협력업체 사이의 이 사건 서비스계약에 따른 수리업무의 처리가 근로자파견에 해당한다고 할 수 없을 뿐 아니라, 피고의 당시 대표이사들에게 위 수리업무 처리가 근로자파견사업에 해당한다거나 이와 같은 형태로는 위탁업무에 관한 역무를 제공받을 수 없다는 것을 미필적으로나마 인식하면서 이를 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기 어렵다'는 취지로 피고 등에 대한 파견법위반의 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이에 대하여 대법원은 '원심은 2013. 4. 1. 이후의 파견법 위반에 관한 공소사실에 대하여는 피고의 당시 대표이사들이 피고와 협력업체와 사이에 체결된 업무위탁계약의 각종 요소를 인식하고 있었다거나 피고가 협력업체 소속 서비스기사들로 하여금 업무위탁계약에 따른 수리 업무를 처리하게 하는 것이 근로자파견사업에 해당할 수 있다는 것을 미필적으로나마 인식하면서 이를 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 피고에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단은 관련 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 파견법위반에 대한 고의에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인한 잘못이 없다. 검사는, 피고와 협력업체 서비스기사들 사이에 근로자파견관계가 성립한다고 단정하기 어렵다는 원심의 판단에 대하여도 위법하다고 다툰다. 그러나 앞에서 본 것처럼 피고의 당시 대표이사들에게 파견법위반에 대한 고의를 인정하기 어렵다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 이 부분 원심의 판단에 관한 당부는 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론에 영향이 없다'고 판단함으로써, 피고 등에 대한 파견법위반의 공소사실에 대한 원심의 무죄 판단은 유지하면서도, 피고와 협력업체 소속 서비스기사들 사이에 근로자파견관계가 성립하는지 여부에 관하여는 판단하지 않았다. 따라서 이 판결에서 위 근로자파견관계를 인정하는 것이 위 대법원의 판단과 배치되는 것은 전혀 아니다. 또한 이 사건의 계쟁기간은 형사사건의 공소사실보다 이전의 것이기도 하다.)

협력업체 소속 서비스기사들의 업무는 R 제품의 수리, 유지보수로서 이에 전문성·기술성이 필요한 것이지만, 앞서 본 바와 같이, 협력업체 소속 서비스기사들의 업무가 피고의 서비스기사들의 업무와 본질적으로 구분된다고 보기 어렵고, 피고의 사업목적인 R 제품 수리의 약 98% 물량을 협력업체 소속 서비스기사들이 수행하였으므로, 피고가 자신의 근로자들이 맡은 업무와 구별되고 별도의 전문성·기술성이 필요한 일부 업무를 분리하여 협력업체에 도급 내지 위임한 것이라고 볼 수 없다. 또한 협력업체가 전자제품 수리를 위한 독자적인 조직과 능력을 갖추고 있다고 보기 어렵고, 피고는 2013년까지 협력업체에 제공한 '서비스 핸드북', U 전산시스템을 통해 제품별 수리방법, 수리 노하우 등 각종 수리기술 자료, 서비스 업무처리 기준, 보고서 작성방법 등을 제공하였으며, 협력업체 서비스기사들 중 신규입사자들의 경우 피고가 운영하는 P에서 3개월 또는 6개월의 교육을 수료하였고, 협력업체 서비스기사들이 근무하는 동안 피고로부터 가전제품 교육, CS(Customer Service)교육, 업무부진자 교육, 안전교육 등을 받은 점 등에 비추어 보면, 협력업체가 고유의 전문성·기술성을 가지고 피고로부터 이 사건 서비스계약 관련 업무를 도급 내지 위임받았다고 보기도 어렵다.

구 파견법에서는 파견근로자가 사용사업자에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금액에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, ① 구 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, ② 구 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, ③ 1차 및 2차 개정 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 '사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 참조).

따라서 피고는 원고 A, C, D에게 별지 1 '원고별 청구금액 및 인용금액'표의 각 '고용간주(또는 고용의무) 발생시점'란 기재 각 날짜 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 2010년경 내지 2011년경부터 위 표의 각 '퇴사일'까지 기간에 대하여 위 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 받은 임금에서 위 원고들이 같은 기간 동안 협력업체로부터 받은 임금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다. 그리고 그 차액은 별지 2 '원고별 인용금액 산정내역표' 기재 각 계산에 따라 별지 1 '원고별 청구금액 및 인용금액'표의 각 '인용금액'란 기재 금액이 된다.

파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조).

따라서 피고는 원고 B에게 별지 1 '원고별 청구금액 및 인용금액'표의 '고용간주(또는 고용의무) 발생시점'란 기재 각 날짜부터 원고 B가 구하는 바에 따라 위 표의 '퇴사일'까지 기간에 대하여 원고 B와 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 받은 임금에서 원고 B가 같은 기간 동안 협력업체로부터 받은 임금을 공제한 차액을, 직접고용의무 불이행에 따른 손해로서 배상할 의무가 있다. 그리고 그 차액은 별지 2 '원고별 인용금액 산정내역표' 기재 계산에 따라 별지 1 '원고별 청구금액 및 인용금액'표의 '인용금액'란 기재 금액이 된다.

2차 개정 파견법 제21조 제1항은 "파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다."라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 파견근로자가 차별적 처우에 대하여 노동위원회에 시정을 신청할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 파견법상 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 감안하면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조).

앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고가 원고 B가 입사한 2011. 1. 10.부터 고용의무가 발생한 2012. 8.경까지 피고와 원고 B 사이에 근로자파견관계가 성립하여 원고 B가 파견근로자에 해당한다는 점을 알았거나 알 수 있었다고 인정하기 어려우므로, 원고 B가 피고 소속 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받았다 하더라도 그것이 피고의 고의·과실에 의한 위법행위라고 보기 어렵다. 따라서 원고 B의 이 부분 청구는 이유 없다.

한편 원고들은 이 사건 소장 및 2016. 11. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서로써 2010년경 내지 2011년경부터 2014. 12. 31.까지의 임금 등을 청구하였고, 이 사건 2021. 8. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서로써 그 이후부터 원고들의 각 퇴직일까지의 임금 등을 확장 청구하였다. 다만 원고 A, C, D은 이 사건 소장 및 2016. 11. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서는 1,000,000원만을 청구하다가 이 사건 2021. 8. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 나머지 청구금액을 확장하였다.

그러므로 피고는 원고들에게 별지 1 '원고별 청구금액 및 인용금액'표 중 '인용금액'란 기재 각 돈 및

[원고들은, 인용금액 전부에 대하여 이 사건 소장 부본의 최종 송달일 다음날부터 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정하는 연 15% 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구한다. 그러나 이 사건 인용금액에 관하여는 별도의 변제기의 정함이 없어 이를 청구한 다음날부터 지연손해금을 지급할 의무가 발생하므로, 인용금액 중 이 사건 소장, 2016. 11. 28.자 및 2021. 8. 10.자 각 청구취지 및 청구원인 변경신청서로 청구한 금액별로 각 부본이 송달된 다음날부터 지연손해금 지급을 명해야 한다. 또한 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항이 정한 법정이율은 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터 적용할 수 있는 것이므로, 만일 채권자가 청구취지를 확장하면 그 확장된 청구금액에 대하여는 청구취지를 확장한 당해 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터 위 법조항이 정한 이율을 적용할 수 있는 것이다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다56234 판결 등 참조). 이 사건이 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제1항이 정하는 '이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결된 사건'에는 해당하나, 위 규정이 시행된 2019. 6. 1. 이후에 원고들이 이 사건 2021. 8. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서로 청구취지를 확장한 금액에 대하여는 위 규정이 정하는 연 12%의 지연손해금 이율이 적용된다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들 인용금액에 대한 지연손해금을 위와 같이 나누어 정한다.]

특정 소송사건에서 당사자의 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기에서 말하는 이해관계라 함은 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킨다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 등 참조).

피고 보조참가인들은 제1심 공동원고들 중 일부가 소속되어 있던 협력업체들인데, 그 소속 공동원고들은 이 법원에서 모두 소를 취하하였고, 이들에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 보므로(민사소송법 제267조 제1항) 피고 보조참가인들은 모두 이 사건 소송 결과에 대하여 처음부터 법률상의 이해관계가 없게 되었다. 따라서 피고 보조참가인들의 보조참가신청을 모두 각하한다.

그렇다면, 원고 A, C, D의 근로자지위확인 청구 및 임금 지급 청구, 원고 B의 고용의 의사표시 청구 및 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고, 원고 B의 차별적 처우를 원인으로 한 손해배상청구는 이유 없으므로 각 기각하여야 한다. 이에 따라 원고들이 이 법원에서 감축 및 확장한 청구를 포함하여 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 주문과 같이 변경한다.

판사 전지원(재판장) 이예슬 이재찬