서울고등법원 2017. 10. 13. 선고 2017노643 판결

원심은 피고인들에 대한 공소사실 중 각 근로자퇴직급여보장법위반의 점, 원심 판결 별지 2 표 기재 각 피해자들 중 연번 31번 L를 제외한 나머지 근로자들에 대한 각 근로기준법위반의 점에 대하여는 각 공소기각 판결을, 나머지 공소사실에 대하여는 유죄판결을 각 선고하였다. 피고인들은 원심판결 중 유죄부분에 대하여 각 항소하였다. 피고인들에 대한 원심판결 중 공소기각 부분은 항소기간 도과로 분리·확정되었다. 피고인들에 대한 당심 심판범위는 원심판결 중 피고인들이 항소한 유죄부분에 한정된다.

피고인들이 군포시 Q 공장용지 582.5m², R 공장용지 841.5m² 및 위 각 공장용지 지상 철근 콘크리트조 지하 1층 지상 5층 건물(이하 '제2공장 부지·건물'이라 한다)에 대한 매매계약을 체결하면서 매매대금을 40억 원으로 기재한 것은 C이 피해자 주식회사 N에 대여한 기존 대여금 30억 원에 추가로 대여해 주기로 한 16억 5,000만 원 중 일부인 10억 원을 포함하여 기재한 것이지, 피고인들 개인채무 10억 원을 포함한 것이 아니다. 제2공장 부지·건물의 시가가 40억 원에 이른다고 볼 수 없고 C이 N에 대여한 16억 5,000만 원과 상계할 수 있으므로 손해가 발생하거나 손해 발생의 위험이 있었다고 볼 수도 없다. 설령 피고인들 행위가 배임행위에 해당한다고 할지라도 제2공장 부지·건물을 담보로 제공한 행위가 배임행위에 해당할 뿐 매매대금 10억 원 지급을 개인채무 10억 원 변제에 갈음하도록 한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.

S에게 급여 명목으로 금전이 지급된 것은 C으로부터 자금을 차용하는 것에 대한 대가이므로 피해자 N 이익을 위한 것이다.

피고인 B은 주식회사 V 서류나 반기보고서 작성에 관여하지 않았다. 설령 작성에 관여했다고 할지라도 V 임원이 아니어서 반기보고서 작성·제출 권한이 없으므로 공동정범이 아닌 방조범에 불과하다.

피고인들에 대한 원심 형량(피고인 A: 징역 2년 6월에 집행유예 4년, 피고인 B: 징역 3년에 집행유예 5년)은 너무 무거워 부당하다.

원심은 피고인들이 C과 공모하여 피고인들 개인채무를 포함한 새로운 소비대차계약을 체결한 다음 N이 아시아신탁 주식회사에 위탁한 제2공장 부지·건물을 C에게 40억 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 피고인들 개인채무를 포함한 새로운 소비대차계약에 따라 C이 N에 대하여 가지고 있는 대여금채권과 N의 C에 대한 매매대금채권을 상계한 후 2011. 4. 15. C 명의로 제2공장 부지·건물에 관한 각 소유권이전등기를 마쳤다고 판단하였다. 구체적인 판단 이유는 다음과 같다. ① C은 피고인들에게 N 인수자금 명목으로 대여한 10억 원에 대한 소비대차계약서와 N에 대여한 30억 원에 대한 소비대차계약서를 모두 가지고 있지 않고 오직 2011년 1월경 작성된 '금전차용과 관련한 연대보증계약서'만 가지고 있다. 피고인들은 C이 피고인들에게 N 인수자금 명목으로 대여한 10억 원과 C이 N에 대여할 30억 원을 포함하여 N이 C으로부터 40억 원을 차용한 것으로 하면서 금전차용과 관련한 연대보증계약서를 작성한 것으로 보인다. ② 제2공장 부지·건물 매매계약서에 매매대금이 완납되었다는 기재가 있고, C이 제2공장 부지·건물 매매계약을 체결한 다음날인 2011. 4. 15. 제2공장 부지·건물에 관하여 2011. 4. 14. 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. C은 2011. 4. 14. N에 제2공장 부지·건물 매매계약에 따른 매매대금 40억 원 전액을 지급한 것으로 인정되었다. ③ 제2공장 부지·건물 매매계약에 따른 매매잔금 10억 원이 2011년 11월경 그때까지 C이 대여한 대여금과 상계처리된 것처럼 회계처리된 것은 실제 C의 N에 대한 매매잔금채무와 N의 C에 대한 차용금채무를 상계하기 위한 것이 아니라 피고인들 개인채무를 포함한 새로운 소비대차계약에 따라 N의 C에 대한 차용금채무와 C의 N에 대한 매매대금채무를 상계하면서 발생한 회계상 공백 10억 원을 정리하기 위한 방편에 불과하다.

신탁부동산 매매계약서에는 40억 원을 일시불로 영수하였다고 기재되어 있고, 우선수익자 AH 인장이 날인되어 있다. C은 검찰에서 "금전차용과 관련된 연대보증계약서에 차용금이 40억 원으로 기재된 것은 피고인들 차용금 10억 원을 포함시켰기 때문이고, 이후 2011. 4. 14. 제2공장 부지·건물을 40억 원에 매수하면서 피고인들 차용금채무 10억 원 및 N 차용금채무 30억 원을 매매대금과 상계하는 방식으로 대금을 지급하였다."라고 진술하였다. C은 원심과 당심에서 "매매대금은 30억 원이었고, 특수관계자에 대한 부동산 저가 매각으로 중과세가 될 것을 방지하기 위하여 실제 매매대금보다 많은 40억 원으로 기재하였다."라고 진술하였으나 장래 중과세될 것을 우려하여 매매계약서를 허위로 작성했다는 것은 이해하기 어렵다. 피고인들 개인채무가 남아 있다면 C이 변제받거나 차용증을 보관하고 있어야 하나 C이 변제받았다고 볼 자료가 없고 당심에 이르기까지 차용증을 제시하지도 못하고 있다. 피고인들 개인채무 10억 원을 포함한 새로운 소비대차계약에 따라 N의 C에 대한 차용금채무와 C의 N에 대한 매매대금 지급채무를 상계하기로 약정한 후 2011. 4. 15. C 명의로 제2공장 부지·건물에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다고 본 원심 판단은 정당하다.

원심은 피고인들의 행위로 인해 40억 원 상당인 N 소유 제2공장 부지·건물이 C에게 30억 원에 매각되어 매매대금 중 10억 원을 지급받지 못한 채 C에게 제2 공장 부지·건물 소유권이 이전되었으므로 현실적인 손해 10억 원이 발생하였다고 판단하였다.

주식회사 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 상대방이 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄 미수범이 된다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조).

N 대표이사 AD이 N이 부담할 필요가 없는 피고인들 개인채무 10억 원을 포함하여 40억 원을 차용한 것으로 약정하면서 C의 제2공장 부지·건물 매매대금 40억 원 지급채무와 위 10억 원 채무를 상계하기로 약정한 것은 대표권을 남용한 행위에 해당한다. 상대방인 C이 대표권 남용 사실을 알고 있었으므로 피고인들 개인채무 10억 원을 N이 부담하기로 하고 C의 제2공장 부지·건물 매매대금 40억 원 지급채무와 상계하기로 약정한 것은 N에게 효력이 없다. N은 C에게 제2공장 부지·건물 매매계약에 따라 나머지 매매대금 10억 원의 지급을 청구할 수 있으므로, N을 공동 경영한 피고인들은 업무상배임죄의 미수범에 해당할 뿐이다. 이 부분 항소이유는 일부 이유 있다.

설령 제2공장 부지·건물을 C에게 담보로 제공하기로 한 바 있다하더라도 C의 제2공장 부지·건물 매매대금 40억 원 지급채무와 위 10억 원 채무를 상계하기로 약정하고 매매대금이 모두 지급된 것으로 처리하여 소유권이전등기를 마쳐준 행위는 별도로 회사에 손해를 끼친 임무위배행위에 해당한다.

원심은 피고인들이 피해자 N에 근무하지 않는 S에게 급여 명목 금전을 송금한 것은 업무상횡령 행위에 해당한다고 판단하였다. 구체적인 판단 이유는 다음과 같다. ① 피고인들이 S에게 급여를 지급하기 시작한 2010. 11. 25.에는 피고인들이 C으로부터 피해자 N 인수자금을 개인적으로 차용한 상태였을 뿐 피해자 N이 C으로부터 차용한 돈이 전혀 없었다. ② 피고인들이 2010. 10. 3. C으로부터 피해자 N 인수자금 명목으로 차용한 10억 원에 대하여는 피고인들과 C 사이에서 이자 약정조차 없었던 것으로 보인다. ③ N은 2011. 2. 25. C으로부터 30억 원을 차용한 이후 1 ~ 2개월 정도 C에게 30억 원에 대한 이자를 지급하였는데 그 때에도 N은 S에게 급여를 지급하였다. ④ N은 C으로부터 2011. 2. 25. 30억 원을 차용한 이후 수십억 원을 추가로 차용하였는데도 그러한 차용금 액수 증가와 무관하게 S에게 급여 명목으로 일정한 액수의 금전을 지급하였다. ⑤ N이 C에게 이자를 지급하는 것에 갈음하여 S에게 급여를 지급하는 경우 N 영업이익은 줄어드는 반면, N이 납부하여야 하는 법인세액은 동일하므로, C으로부터 차용한 돈에 대한 이자를 지급함으로써 얻을 수 있는 회계 처리상 이점이 있는지 불분명하고, 위와 같은 방법으로 이자를 지급할 만한 다른 동기도 없는 것으로 보인다.

피고인들은 2010. 10. 3. C으로부터 차용한 10억 원은 피고인들 개인채무일 뿐 N 채무가 아니었다. S은 N에 근무하지 않는데도 2010. 11. 17. N 사내이사로 취임하여 2010. 11. 25.부터 급여 명목 금전을 지급받았다. 이때까지 C이 피고인들이 아닌 N에 금전을 대여한 적은 없었다. 피고인들은 C으로부터 개인적으로 10억 원을 차용한 것에 대한 대가로 S을 N 임원인 것처럼 등재한 후 급여 명목 금전을 지급함으로써 N이 소유한 금전을 횡령하였다고 인정된다. 이 부분 원심 판단은 정당하고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

원심은 피고인 B이 피고인 A, C, U와 V가 N 등 자산을 매입한 것처럼 관련 자료를 조작하기로 공모하고, 자산을 허위로 계상한 재무제표를 인용하여 작성된 V의 2011 사업연도 반기보고서가 금융위원회에 제출된다는 사실을 인식하고 있었다고 판단하였다. 구체적인 판단 이유는 다음과 같다. ① 피고인들과 C은 이미 인수한 N 경영을 정상화시키기 위하여 이미 상당한 자금을 투자하였다. 앞으로도 많은 자금이 필요한 상황에서 코스닥 상장회사인 V에 소규모 자금을 투자하여 V를 정상화시킨 다음 N을 V에 합병시키는 방법으로 손쉽게 N을 코스닥에 우회상장시키기 위하여 V 경영권 양수도 계약을 체결하였다. ② 피고인 B과 C이 V 경영권을 양수할 무렵 N은 우발부채 등으로 경영을 정상화하기 쉽지 않은 상황이었다. 피고인 B과 C은 V 경영권을 양수하고 이를 정상화시켜 N과 합병하지 못하는 경우 그 때까지 N, V에 투자한 돈과 주식회사 AO에 대여한 돈 등을 모두 잃을 수 있는 상황이었다. ③ 피고인 B은 V에 1 ~ 2주에 한 번씩 출근해서 피고인 A과 AU으로부터 업무보고를 받고 V 자금 결제 및 경영 관련 지시를 하였던 것으로 보인다. ④ 피고인 B은 V에 대여 또는 투자되는 돈이 경유한 AF(피고인 B 누나) 명의 신한은행, 기업은행 등 계좌를 관리하면서 V 자금을 직접 통제하였다. ⑤ 피고인 B은 검찰 조사 당시 "피고인들과 C 등 3명이 V를 협의하여 운영하였고, V의 2011 사업연도 반기보고서에 거짓 기재를 한 것과 관련하여서도 3명이 상의하여 결정하였다."라고 진술하였다. 피고인 B이 V 경영권 양수도 계약에 따라 선임한 AU이 "V가 N 등 자산을 매입한 것처럼 관련 자료를 허위로 작성하여 V 자산을 허위로 계상한 반기 재무제표를 작성하고, 이를 그대로 인용하여 V의 2011 사업연도 반기보고서를 작성하자."라는 아이디어를 내기도 하였다. 피고인 B은 V의 2011 사업연도 반기보고서에 거짓 기재를 한다는 것을 알고 있었다. ⑥ U는 "피고인 B이 C 소유의 Y 주권을 V에 가져다 주었다."고 진술하였다. C은 원심 법정에서 "자신이 AO에 돈을 빌려주면서 AO으로부터 담보로 받은 100만 주 상당의 Y 주권을 피고인 B이 받아갔다."고 진술하였다.

피고인 B은 2011. 5. 26.자 V 경영권양수도 합의서 체결 당사자로, 경영지배인, 대표이사 직무대행자를 지정할 수 있었다. C은 "피고인들이 V 자금이 부족한 부분을 채워서 정상적인 것으로 보이게 하여 회계감사 통과해야 한다면서 돈을 빌려달라고 했다. 피고인 B이 회계 감사에서 V가 상장폐지가 되지 않게끔 하기 위해서는 V에 돈을 채워 넣어야 한다면서 27억 원을 가져갔다."라고 진술하였다. U도 "피고인 B이 1~ 2주에 한번 정도 V 사무실에 와서 피고인 A, AU에게서 업무보고를 받고 업무지시를 하였다. AU이 '피고인 B이 V에 왔다갔는데 이런저런 지시를 했다'고 여러 차례 이야기한 바 있다."라고 진술하였다. 피고인 B이 V 반기보고서 거짓 기재·제출에 관여하였다고 본 원심 판단은 정당하고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

형법 제30조 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위 지배를 통한 범죄 실행사실이 필요하다. 공동가공 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 등 참조).

V의 2011 사업년도 반기보고서 제출책임자는 U였다. 피고인 B은 V 경영권을 양수하였고, 이 부분 범행을 제안한 AU으로부터 업무보고를 받았다. 피고인 B도 수사기관에서 "V가 잘못되면 안 되기 때문에 부족한 자금 85억 원을 메꾸어야 했다. 자신과 피고인 A, C 등이 협의해서 부득이하게 부동산 매매계약서 및 임대차계약서를 작성하였다."라고 진술하였다. 피고인 B은 공동가공 의사와 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실이 있었다고 인정된다. 피고인 B에게 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄 공동정범의 죄책을 인정한 원심 판단은 정당하고 그 판단에 법리오해의 위법이 없다.

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 2016. 6. 9. 인천지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2017. 2. 24. 그 판결이 확정된 사실이 인정된다. 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분의 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄 등은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 한다. 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분은 이와 같은 이유로도 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

원심판결

중 피고인 A에 대한 유죄부분에는 직권파기사유가 있고 이 부분에 관한 피고인 A 항소도 일부 이유 있으므로 피고인 A의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여, 원심판결 중 피고인 B에 대한 유죄부분에 관한 피고인 B의 항소는 일부 이유 있으므로 피고인 B의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.