서울고등법원 2018. 6. 20. 선고 2018누32868 판결

이 사건 처분사유의 존재 여부

관련 법리

이 사건 구제명령에 중대·명백한 하자가 있어 무효인지 여부

원고가 B과의 근로계약 당사자가 아니라고 주장하는 것은, 원고와 B 사이의 근로계약을 전제로 한 이 사건 구제명령의 효력을 다투는 취지로 보인다. 그러나 원고는 이 사건 구제명령에 대해 재심을 신청하였다가 이를 취하하였기 때문에, 이 사건 구제명령은 재심신청을 하지 않은 것과 마찬가지로 확정되어 당사자는 더 이상 이를 다툴 수 없는 것이 원칙이다.

이 사건 구제명령과 이 사건 처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 별개의 법률효과를 발생시키는 독립한 행정처분이므로, 이 사건 구제명령에 중대·명백한 하자가 있어 당연무효인 경우에만 이 사건 구제명령의 하자를 이유로 이 사건 처분의 효력을 다툴 수 있다.

앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고가 상가관리단과 상가 위·수탁관리계약을 체결한 후 B이 관리소장으로 근무하였고 B의 급여도 원고가 지급한 것으로 보이는 점, ② 원고와 B 사이에는 작성경위를 떠나서 근로계약서가 작성되어 있었던 점, ③ 원고가 B에게 교부한 정식채용 거부 통지서의 거부사유에는 근로계약 제4조가 명시되어 있어 원고가 B 사이의 근로계약을 전제로 채용거부를 한 것인 점, ④ B이 시용 근로기간임을 감안하더라도 B에게 고용관계를 유지할 수 없을 정도의 사유가 존재하는지 여부는 충분히 입증된 바 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 구제명령에 중대·명백한 하자가 있다고 보기 어렵다.

소결론

이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부

관련 법리

이 사건 처분사유가 존재하고, 피고가 정한 이행기한까지 원고가 이 사건 구제명령을 이행하지 않은 이상 피고는 원고에게 이행강제금을 부과할 수 있다. 그러나 피고가 이행강제금을 부과하는 경우에도 관계 법령에 따른 범위 내에서 재량권을 행사하여야 한다.

근로기준법 제33조 제1항은 '노동위원회의 구제명령을 받은 후 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 2천만원 이하의 이행강제금을 부과'하도록 하였고, 같은 조 제4항은 '이행강제금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 금액, 부과·징수된 이행강제금의 반환절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'고 하였으며, 이에 따라 근로기준법 시행령 제13조, [별표3]은 '위반행위'의 하나로 '정당한 이유 없는 해고에 대한 구제명령을 이행하지 아니 한 자'에 대하여 '500만원 이상 2,000만원 이하'의 이행강제금을 부과하도록 하면서, '구체적인 이행강제금의 금액은 위반행위의 종류에 따른 부과금액의 범위에서 위반행위의 동기, 고의·과실 등사용자의 귀책 정도, 구제명령 이행을 위한 노력의 정도, 구제명령을 이행하지 아니한 기간 등을 고려하여 결정'하도록 하고 있다.

한편 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두10684 판결 등 참조).

판단

B은 피고에게 구제신청을 할 당시 상가관리단을 피신청인1로, 원고를 피신청인2로 지정하였고, 구제신청 중 심문회의에서 '상가관리단과 면접을 실시하여 실제 사용자는 상가관리단으로 알고 있으나, 예비적으로 근로계약서를 작성하고 임금을 지급하고 채용거부 통지를 한 원고도 사용자 적격이 있다'고 진술하였다. 이에 따라 원고의 입장에서는 B에 대한 실질적 사용자가 누구인지에 대해 다툴 여지가 있었을 것으로 보인다. 이에 원고가 이 사건 구제명령에 대하여 2015. 12. 24. 중앙노동위원회에 재심을 신청한 상태였고, 이 사건 처분 당시에도 이 사건 구제명령은 확정되지 아니한 상태로서 재심신청사건이 계속 중이었다.

상가관리단이 위·수탁 관리계약을 해지함에 따라 이 사건 구제명령 발령 당시 원고가 이 사건 상가에 B을 복직시키는 일은 이미 불가능한 상태였다. 또한 공동주택 관리업체의 특성상 다른 상가나 아파트에 공석이 없는 한 B을 전환배치하기도 용이하지 않았을 것으로 보인다. 원고는 이 사건 구제명령을 통지받은 후 불과 3개월 여만에 이 사건 처분을 받게 되었다. 따라서 원고가 이 사건 처분 당시까지 B에 대한 원직복직의 구제명령을 이행하지 아니한 데에는 참작할 사유가 있다.

근로기준법 시행령 제13조 및 별표3에서 '구체적인 이행강제금의 금액은 위반행위의 종류에 따른 부과금액의 범위에서 위반행위의 동기, 고의·과실 등 사용자의 귀책 정도'를 고려하도록 정하고 있음은 앞에서 본 바와 같다.

2016. 3. 18. 합의 당시 원고와 B의 의사는 2015. 9. 11.자 해고 관련 일체의 분쟁을 종식시키려 하였던 것으로 해석되며, 구제명령 및 이에 기한 이 사건 처분이 그대로 남아 있음에도 재심신청만을 취하한 것은 법률의 부지에 기한 것으로 보인다. 원고가 재심신청을 취하하지 않았다면. 이 사건 구제명령은 중앙노동위원회의 재심판정에서 '당사자의 합의로 인하여 구제이익이 소멸하였다'는 이유로 취소되었을 것이고 이 사건 구제명령에 기한 이 사건 처분 역시 그 근거를 상실하였을 것이다.

취소의 범위