서울고등법원 2019. 8. 28. 선고 2018누77366 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 "B"을 "참가인"으로 수정하는 것 외에는 제1심 판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 이유 제2의 가.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

갑 제1, 2, 20, 21, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① '직원 고용승계'를 입찰조건으로 명시한 2017. 8. 18.자 입찰공고(이하 '1차 입찰공고'라 한다)에서 정한 입찰마감시한은 2017. 8. 29. 18:00이고, 개찰일시는 2017. 8. 30. 18:00이었던 점, ② 이 사건 상가 관리단 대표회의 명의의 2017. 8. 21.자 입찰공고(갑 제2호증)에는 '직원 고용승계' 조건이 삭제되어 있고 입찰마감일은 2017. 8. 31. 18:00로, 개찰일시는 2017. 9. 2. 18:00로 기재되어 있었던 점(이하 '2차 입찰공고'라 한다). ③ 원고 및 주식회사 L, M 주식회사는 1차 입찰공고의 입찰마감시한을 넘긴 2017. 8. 31.경에서야 입찰서를 제출하였고, N 주식회사는 2017. 8. 30. 입찰서를 발송하였던 점, ④ 이 사건 상가 관리단 대표회의는 2017. 9. 2. 18:00 개찰을 실시하여 원고를 관리업체로 선정하였던 점, ⑤ 이 사건 상가 관리단 대표회의와 원고 사이의 위탁관리계약서에는 기존 직원들의 고용승계에 관한 내용은 전혀 없고, 원고는 D와 직원들의 고용승계에 관하여 협의한 바 없었던 점, ⑥ 참가인을 비롯한 D 직원들은 2017. 9. 9.경 D와의 근로계약 종료를 이유로 퇴직금과 연차수당을 지급받는 등 정산절차를 마쳤던 점, ⑦ 참가인을 비롯한 D 직원들은 종래 D와 사이에 계약기간을 1년으로 하는 근로계약을 체결하고 근무하여 왔으나, 원고와 계약을 체결하면서 모두 계약기간을 1개월로 정하였던 점, ⑧ 원고와 참가인은 이 사건 근로계약을 체결할 당시 '한 달 근무해보고 능력이 되면 함께 근무하기'로 하는 데에 합의하여 계약기간을 1개월로 정하였던 점 등을 종합하면, 1차 입찰공고에도 불구하고 원고가 D로부터 참가인에 대한 고용을 승계하였다고 보기 어렵고 이 사건 근로계약은 원고와 참가인 사이에서는 처음 체결된 근로계약이자 수습(시용)계약에 해당한다고 봄이 타당하다.

이처럼 사용자는 수습기간 중에도 유보된 해약권을 행사하여 근로자를 해고하는 것이 가능하므로, 취업규칙이나 근로계약에서 수습기간을 일정한 기간으로 정하고 있더라도 그 기간 동안의 근로자의 지위가 보장된다고 볼 수 없다. 또한 수습기간 중 해고와 수습기간 만료 후 본계약 체결 거부 사유는 통상적인 해고에 비하여 비교적폭넓게 인정되는바, 수습계약을 체결한 근로자의 지위는 통상의 근로자에 비하여 불안정하다고 할 것이다.

따라서 취업규칙에서 수습기간을 일정하게 정하고 있다 하더라도 사용자와 근로자가 개별적인 교섭에 의하여 수습기간을 그보다 단기로 정한 근로계약을 체결하였다면, 취업규칙을 적용하여 일률적인 수습기간을 적용하는 것이 반드시 근로자에게 유리하다고 단정할 수 없는바, 개별적으로 정한 수습기간이 취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건으로서 근로기준법 제97조에 위배되어 무효라 할 수 없다.

이 사건 근로계약 제1조 제4항은 부동문자로 '취업일로부터 3개월을 수습기간으로 한다'고 명시하였으나, 이는 원고가 종래 근로자들과 체결하는 근로계약서 상의 부동문자로 보일 뿐이고, 이와 명백히 배치되는 원고와 참가인이 별도의 합의에 의하여 정한 수습기간이 우선한다고 할 것이다.

이 사건 근로계약에서 정한 수습기간이 채 종료되지도 아니한 시점이자 계약체결일로부터 불과 19일 만에 관리소장 1명(I)에 의하여 참가인에 대한 근무평가가 이루어진 점, 참가인에 대한 근무성적평가서에 각 20점 만점인 업무완성도에 10점, 업무추 진력, 협조성, 복무상태에 각 5점만 부여한 이유에 관한 근거자료가 없어 참가인에 대한 근무평가가 객관적이고 공정하게 이루어졌다고 보기에 부족한 점 등에 비추어 보면, 갑 제19호증, 을 제9호증의 각 기재만으로는, 원고가 이 사건 근로계약에서 정한 참가인의 수습기간의 만료 후 본계약 체결을 거부한 데 대해 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정하기에 부족하다.

설령 참가인에 대하여 원고가 주장하는 바에 따라 취업규칙 제69조 제1, 14, 16호 등이 정하는 해고사유가 정당하게 인정된다고 가정하여 보더라도, 근로기준법 제27조의 내용과 취지, 수습기간 중 해고의 정당성 요건 등을 종합하여 보면 수습기간을 설정한 근로관계에서 사용자가 수습기간 중 해고하는 경우에도 해당 근로자로 하여금 그 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적·실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 하는바(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 참조), 앞서 보듯이 원고는 2017. 10. 10. 참가인에게 근로계약기간이 2017. 10. 10.자로 종료되었다는 내용의 이 사건 문자메시지(을 제10호증)를 보냈을 뿐 수습기간 중 해고하는 구체적·실질적인 사유를 서면으로 통지한 바 없으므로, 이 사건 조치에는 위 법리에 따른 서면 통지 의무를 위반한 절차상 위법이 있다.

[한편, 이 사건 조치에 관하여 이 사건 상가 관리단 대표회의 임원회의의 승인(서비스 위탁계약서 제4조 (1)호 단서)은 없었던 것으로 보이고, 피고와 참가인은 이 사건 조치는 이러한 사유로도 위법하다고 주장한다. 그러나 위 승인은 원고와 이 사건 상가 관리단 대표회의와의 위탁관리계약 관계에서의 의무이거나 대항요건에 불과할 뿐 그것이 원고와 원고 소속 근로자 사이의 근로계약 관계 시작이나 종료의 효력을 좌우할 수는 없다고 할 것이어서, 피고와 참가인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다].

그렇다면 원고와 참가인 사이의 이 사건 근로계약은 수습기간 및 계약기간을 1개월로 하는 계약으로서 유효하되, 원고가 수습기간 만료 후 본계약 체결을 거부한 데에는, 객관적으로 합리적인 이유가 존재한다고 보기 어렵고 서면 통지 의무를 위반한 절차상의 위법도 있다고 볼 것이므로, 이 사건 조치는 부당해고에 해당한다고 봄이 타당하다.

부당해고 등의 구제절차는 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실이 부당해고 등에 해당하는지 여부를 심리하고, 부당해고 등으로 인정되면 적절한 구제방법을 결정하여 구제명령을 하는 제도로서, 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실이 심사 대상이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96누15718 판결 등 참조). 그리고 부당해고 등의 구제신청에 관한 중앙노동위원회의 재심판정 취소소송의 소송물은 재심판정 자체의 위법성이므로, 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실이 부당해고 등에 해당하는지 여부를 심리하여 재심판정의 위법성 유무를 따져보아야 한다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003두902 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2015두38917 판결 등 참조).

따라서 재심판정 취소소송의 수소법원은, 재심판정의 사실인정이나 법리판단에 구속되거나 제한될 것 없이, 부당해고 등으로 주장되는 '구체적 사실'이 부당해고 등에 해당하는지 여부를 심리하여 재심판정의 위법성 유무를 따져보아야 할 것이다.

이 사건의 쟁점은, 기간을 1개월로 정한 수습계약에 해당하는 이 사건 근로계약

한편, 구제신청에 대한 초심 및 재심 단계에서 부당해고 등으로 주장되는 구체적 사실관계가 원고와 참가인의 주장·입증에 의하여 충분히 드러났고, 원고는 위 단계 및 당심에서 이 사건 계약이 수습계약이며 재계약(본계약) 체결 거부에 정당한 사유가 있다는 점에 관하여 충분히 주장·입증할 기회를 가졌다.

위와 같은 사정을 앞서 본 법리와 소송경제 등에 비추어 살펴 보면, 이 사건 재심판정에 비록 사실인정과 법리판단을 그르친 잘못이 있으나, 재심판정 취소소송은 '구체적 사실'이 부당해고 등에 해당하는지 여부를 심리하여 재심판정의 위법성 유무를 따져보아야 할 것인바, 이 사건 재심판정은 이 사건 조치가 부당해고에 해당한다는 결론에 있어 정당하므로, 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고의 청구는 받아들이지 아니한다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박형남(재판장) 정재오 이숙연

각주1) B은 당심에 이르러 피고보조참가신청을 하였다.

각주2) 원고는 '고용승계 조건'으로 인해 입찰에 참가하는 업체가 없을 것으로 예상되자, 이 사건 상가 관리단 대표회의는 2017. 8. 21. 위 조건을 삭제하여 2차 입찰공고를 고 다시 입찰공고(이하 '2차 입찰공고'라 한다)를 하였고 원고는 2차 입찰공고에 따라 입찰하였으므로 D로부터 고용을 승계한 바 없다고 주장하며, 원고를 비롯한 관리업체들의 입찰서가 1차 입찰공고의 입찰마감일을 지난 후에서야 제출된 점 및 갑 제23, 24호증의 각 기재에 비추어 보면, 그 주장에 설득력이 있다.

각주3) 설령 1차 입찰공고가 철회되거나 2차 입찰공고가 실제로 이루어진 바 없고 원고는 1차 입찰공고에 대하여 다만마감일을 지나 입찰서를 제출한 것이라 하더라도, 실제로 고용승계가 있었는지 여부는 입찰공고만이 아니라 위 탁관리계약의 내용, 관리업체 변경 전후의 개별 근로계약 형태의 동일성 여부, 종전 근로계약관계에 관한 청산 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.

각주4) 다만, 원고는 1개월의 수습기간을 마친 다른 근로자들과 사이에 기간을 1년으로 하는 근로계약을 체결한 점에 비추어, 이 사건 조치를 부당해고로 보아 원고가 참가인 사이에 본계약 체결을 의제한다 하더라도 그 계약기간은 1년에 불과하며, 그 기간이 만료된 후에 참가인에게 갱신기대권이 인정될 것인지 여부는 수습기간 만료 후 본계약 체결 거절의 문제와는 별도의 판단 대상이 되어야 할 것이다.