서울고등법원 2020. 2. 11. 선고 2019나2012082 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 '1. 기초사실' 항목의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고는 2002. 8. 5. 이후 피고와 사이에 직접고용이 간주되어 피고의 근로자 지위에 있었으므로, 2003. 6. 9.부터 2015. 5. 10.까지의 기간에 대하여 원고가 근로를 제공하였다면 수령하였을 임금 합계 772,503,186원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 제11쪽 제21행의 "해고무효확인청구를 하고 그에 따른"을 삭제하고, 제12쪽 제7행의 "해고기간의"를 삭제하며, 제14쪽 제1행의 "해고기간"을 "임금청구기간"으로 고치는 외에는 제1심판결 이유 중 '3.의 나.의 3) 피고의 주장에 관한 판단' 항목의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 제14쪽 제15, 16행, 제15쪽 제4, 5행, 제15쪽 제11행, 제16쪽 제6행의 각 "이 사건 해고가 없었더라면"을 각 "피고 회사에 근로를 제공하였다면"으로 고치고, 제16쪽 제7, 8행의 "이 사건 해고가 있기 전"을 "사내협력업체로부터 해고되기 전"으로 고치며, 제17쪽 제17행의 "따라서 피고는 원고에게 해고기간에도"를 "위 법리는 이 사건에도 응용할 수 있으므로 피고는 원고에게 원고가 구하는 위 임금청구기간에 대하여도"로 고치는 외에는 제1심판결 이유 중 '3.의 다. 구체적인 임금액 계산' 항목의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

따라서 피고는 원고에게 2003. 6. 9.부터 2015. 5. 10.까지의 미지급 임금으로 합계 647,377,599원 및 그중 제1심판결 별지1 인용금액표 순번 1 내지 13의 '임금'란 기재 각 돈에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 같은 표 '지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일부터 피고가 다투는 것이 적절하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2019. 1. 31.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

원고는 2002. 8. 5.부터 피고에 대한 직접고용이 간주되어 피고 근로자의 지위에 있었는데, 피고가 2003. 6. 9. 원고의 피고 사업장 출입을 금지하고 노무제공에 대한 수령거절의 의사를 표시하였는바, 이는 원고에 대한 묵시적 해고의 의사표시로 보아야 한다. 그런데 위 해고는 피고의 단체협약, 취업규칙 등에서 정한 절차를 거치지 않아 무효이고, 피고의 단체협약 제36조는 부당해고의 경우 해고기간 동안 임금 외에 평균임금의 200%를 가산하여 지급하도록 정하고 있으므로, 피고를 상대로 가산금 1,249,564,465원과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

해고의 의사는 명시적으로 표시될 수도 있고 묵시적으로 표시될 수도 있다. 그러나 묵시적 의사표시도 내심의 효과의사를 묵시적 방법에 의하여 표시하는 것이므로, 그에 따른 법률효과를 인정하기 위하여는 내심의 효과의사가 존재하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다16914 판결 참조). 한편 해고는 기존의 근로관계를 사용자가 일방적으로 종료시키는 것이므로, 결국 묵시적 의사표시에 의한 해고가 인정되기 위하여는 사용자에게 근로자와 사이에 성립한 기존의 근로관계를 일방적으로 종료시킨다는 내심의 효과의사가 존재하였음이 인정될 수 있어야 한다.

그런데 위 기초사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고가 2003. 6. 9. 원고의 사업장 출입을 금지한 것이 원고와 피고 사이에 직접적인 근로관계가 성립하였음을 전제로 이를 종료시킨다는 의사에서 비롯된 것이라고 단정할 수 없고, 달리 2003. 6. 9. 당시 피고에게 원고와 피고 사이에 성립하여 있는 기존의 근로관계를 일방적으로 종료시킨다는 내심의 효과의사가 있었음을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 2003. 6. 9. 원고의 사업장 출입을 금지한 것이 묵시적 해고의 의사표시에 해당한다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 가산금지급청구는 나아가 살피지 아니하여도 이유 없다.

그러나 원고가 피고를 상대로 위 근로자지위확인청구의 소를 제기한 것은 2005. 12. 16.이고, 그 사건에서 원고 승소의 제1심판결이 선고된 것은 2007. 6. 1.이며, 이 사건 대법원판결이 선고됨으로써 그 판결이 확정된 것은 2015. 2. 26.로서, 피고가 원고의 사업장 출입을 금지한 2003. 6. 9. 당시에는 원고의 피고에 대한 직접고용간주 여부가 확정되어 있지 아니하였다.

또한 피고는 위 근로자지위확인소송에서 '원고의 업무가 구 파견법이 정한 근로자파견대상업무에서 제외되는 등 불법파견이고, 불법파견에는 구 파견법의 직접고용간주규정이 적용되지 아니한다'고 다투었는데, 위법한 근로자파견의 경우에도 구 파견법의 직접고용간주 규정이 적용된다는 법리가 정립된 것은 대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 이후이므로, 2003. 6. 9. 당시 피고가 자신의 위와 같은 주장이 최종적으로 배척될 것을 알고 있었다고 보기 어렵다.

나아가 2003. 6. 9. 이전에 이미 원고와 유사한 지위에 있던 다른 근로자와 피고 사이의 소송에서 구 파견법에 따른 근로자의 직접고용간주가 인정된 사례가 있었다고 볼 증거도 없다.

결국 법률적으로는 원고가 2002. 8. 5.부터 피고의 근로자 지위에 있는 것으로 판단되었다고 하더라도, 피고가 2003. 6. 9. 당시 이미 구 파견법에 따라 원고와 피고 사이에 직접적인 근로관계가 존재한다는 점을 인식하였거나 충분히 인식할 수 있었다고 단정할 수 없고, 이를 전제로 하는 어떠한 의사를 가졌다고 볼 수도 없다.

또한 이와 관련하여 원고는, 피고가 당시 사내협력업체에 대하여 "A을 엄중 문책 바라오며 이런 사정이 향후에 재발치 않도록 종업원 관리를 철저히 하여 주시기 바라며 당사와의 도급계약 이행에 만전을 기해"줄 것을 지시하는 공문을 발송하였다고도 주장한다. 그런데 위 공문 내용에 의하더라도, 피고는 원고가 사내협력업체의 근로자임을 전제로 하고 있음을 알 수 있을 뿐 원고와 피고 사이에 직접 근로관계가 성립되어 있음을 전제로 그 기존의 근로관계를 종료시킨다는 의사를 가지고 있었다는 등의 사정은 찾을 수 없다.

만약 피고가 2002. 8. 5. 원고를 직접고용하였다면, 원고는 2003. 6. 9. 사내협력업체가 아닌 피고의 단체협약, 취업규칙에서 정한 징계 규정에 따라 해고되었을 것이고, 그 해고가 부당한 해고인 만큼 원고는 피고의 단체협약 제36조에 따른 가산금을 지급받을 수 있었다. 그런데 피고가 구 파견법을 위반하여 원고를 2002. 8. 5. 직접고용하지 아니함으로써 원고는 위 가산금을 지급받을 수 없게 되었으므로, 피고는 원고에 대하여 손해배상으로서 가산금 상당액 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 가산금지급청구가 배척된 것은 피고의 원고에 대한 해고 자체가 인정되지 아니하였기 때문이고, 나아가 원고가 2003. 6. 9. 사내협력업체가 아닌 피고의 단체협약, 취업규칙에서 정한 징계 규정에 따라 부당해고되었을 것이라는 주장은 가정적 상황에 불과하므로, 피고의 구 파견법 위반 행위와 원고의 가산금지급청구가 배척된 것 사이에 인과관계가 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 임금지급청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 가산금지급청구 및 원고가 당심에서 추가한 불법행위로 인한 손해배상청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고 및 피고의 각 항소를 기각하고, 원고가 당심에서 추가한 불법행위로 인한 손해배상청구도 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표