주문
당심에서 변경한 청구를 포함하여, 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
이 사건 소중 주위적 청구의 해고무효 확인청구 부분을 각하한다.
피고는 원고에게 33,103,125원 및 그 중 3,093,750원에 대하여 2018. 11. 10.부터 2020. 2. 4.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송총비용 중 40%는 원고가, 60%는 피고가 각 부담한다.
제1의 나.항은 가집행할 수 있다.
이유
제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 2항과 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
고치거나 추가하는 부분
제1심 판결 제4쪽 표 아래 제12행부터 제5쪽 제2행까지를 다음과 같이 고친다.
『 3) 한편 비록 이 사건 계약상 계약기간이 1년으로 되어 있으나, 이는 형식에 불과하고, 원·피고는 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결하였다고 보아야 한다.
또는 1년의 계약기간이 형식에 불과한 것이 아니라 하더라도, 원고에게는 계약기간이 갱신되리라는 정당한 기대권이 있으므로, 원·피고 사이의 근로관계는 종료되지 않았다.
따라서 주위적으로 피고에 대하여 이 사건 해고의 무효확인 및 2018. 8.부터 원고, 의 복직일까지 월 평균임금 상당액인 3,470,570원씩의 비율에 의한 돈의 지급을 구한다.
제1예비적으로 설령 이 사건 계약이 그 계약기간인 2018. 10. 25. 종료되었다 하더라도, 피고는 원고에게 미지급 임금으로 2018. 1. 8.부터 2018. 10. 25.까지 월 3,470,570원씩의 비율에 의한 돈과 퇴직금으로 1개월분 평균임금 상당액인 3,470,570원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
제2예비적으로 원고가 피고의 근로자가 아니라 하더라도, 피고는 2018. 1. 8. 정당한 이유 없이 이 사건 계약을 해지하였으므로, 피고에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상으로 이 사건 계약이 유지되었다면 원고가 2018. 1. 8.부터 2018. 10. 25.까지 얻을 수 있었던 수입 상당액인 월 3,470,570원씩의 비율에 의한 돈의 지급을 구한다. 』
제1심 판결 제6쪽 제16행 중 "4. 임금 지급청구에 대한 판단"을 "4. 주위적 청구 중 임금청구 부분 및 제1예비적 청구에 대한 판단"으로 고친다.
제1심 판결 제11쪽 제11행 중 "있다" 뒤에 "(다만 앞서 본 것과 같이 이 사건 계약은 2018. 10. 25. 기간 만료로 종료되었으므로, 이와 다른 전제에 있는 원고의 2018. 10. 26. 이후 기간에 대한 임금청구 부분은 받아들일 수 없다)"를 추가한다.
제1심 판결 제11쪽 제12행 이하를 다음과 같이 고친다.
『 다. 피고가 지급할 임금의 범위
을 제2, 7 내지 12호증의 각 기재에 의하면, 원고가 ① 2017. 10. 26.부터 같은 달 31.까지 5일간 근무하고 임금으로 703,872원을 지급받았으며, ② 2017년 11월 30일간 근무하고 임금으로 3,415,863원을 지급받았으며, ③ 2017. 12. 1.부터 같은 달 28.까지 28일간 근무하고 임금으로 2,377,148원을 지급받은 사실이 인정된다(원고의 가 가불금이나 과태료 공제 내역 등은 원고가 제공한 근로의 대가인 임금과 관련성이 인정되지 않으므로, 이를 임금에서 공제하지 않는다).
원고는, 원고의 평균임금은 원고가 해당 월에 전부 근무하지 않은 경우에도 그 근무일수에 비례하여 해당 월의 임금을 환산·추산하는 방식으로 평균임금을 산정해야 한다는 전제 하에, 그와 같은 방식에 의하면 원고의 월 평균임금은 3,470,570원[= {(10월 급여 703,872원 ÷ 5일 × 31일) + (11월 급여 3,415,863원) + (12월 급여 2,377,148원 ÷ 28일 × 31일)} ÷ 3월, 원 미만 버림], 1일 평균임금은 114,100원(3,470,570원 × 12개월 / 365일)이라고 주장한다.
그러나 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 "평균임금"이란 "이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다."라고 규정하고 있다. 이에 의하면, 원고와 같이 취업한 후 근무한 일수가 63일 [5일(2017년 10월) + 30일(2017년 11월) + 28일(2017년 12월)]로 3개월 미만인 경우에도, 1일 평균임금은 해당 근무기간 중 실제로 '지급된 임금의 총액인 합계 6,496,883원(703,872원 + 3,415,863원 + 2,377,148원)을 그 기간의 총일수인 63일로 나누는 방식으로 산정되어야 하고, 원고 주장과 같이 실제 근무기간에 비례하여 해당 월의 임금을 환산·추산하는 방식으로 산정할 수 없다.
결국 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 원고의 1일 평균임금을 산정하면 103,125원(6,496,883원 ÷ 63일, 원 미만 버림)이다. 따라서 피고는 원고에게 원고에게 2018. 1. 8.부터 2018. 10. 25.까지 291일간의 미지급 임금으로 30,009,375원(103,125 원 × 291일)을 지급할 의무가 있다.
피고가 지급해야 할 퇴직금의 범위
이 사건 해고가 무효인 이상, 원고는 1년간 계속 근로하였다고 보아야 하므로, 피고는 원고에게 1년분 퇴직금으로 30일분 평균임금 상당액인 3,093,750원(103,125원 × 30일)을 지급하여야 한다.
소결론
따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금으로 합계 33,103,125원(30,009,375원 + 3,093,750원) 및 그 중 퇴직금 3,093,750원에 대하여 그 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날 이후로 원고가 구하는 2018. 11. 10.부터 피고가 다툼이 상당한 당심 판결 선고일인 2020. 2. 4.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
제2예비적 청구에 대한 판단
원고는 위와 같이 피고의 근로자이므로, 그와 다른 전제에 있는 원고의 제2예비적 청구는 살펴 볼 필요 없이 받아들이지 않는다. 』
결론
이 사건 소 중 주위적 청구의 해고무효확인 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 금전지급청구는 위 인정 범위 내에서 인용하며, 나머지 청구는 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 이와 결론이 다른 부분은 부당하므로, 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.
판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.