서울고등법원 2020. 2. 6. 선고 2019노2041 판결

유죄 판결에 대한 상소의 제기가 있는 때에는 배상명령에 대한 불복이 없더라도 배상명령의 확정은 차단되고 배상명령은 피고사건과 함께 상소심에 이심된다. 피고인이 제2 원심판결 중 피고사건 부분에 대하여만 항소하였을 뿐 배상명령에 대하여는 불복하지 않았더라도 제2 원심이 배상신청을 인용한 부분은 확정되지 않고 당심으로 이심된다. 다만 피고인은 제2 원심판결의 배상명령 인용부분에 관하여 아무런 항소이유를 주장하지 않았고, 이를 직권으로 취소·변경할 사유도 발견할 수 없으므로, 제2 원심판결의 배상명령 인용부분은 그대로 유지하기로 한다.

한편, 배상신청인은 신청을 각하한 재판에 대하여 불복할 수 없다(소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항). 따라서 제2 원심판결 중 배상명령 각하부분은 피고인의 항소에도 불구하고 이미 확정되어 당심의 심판범위에 해당하지 않는다.

피고인은 피해자 주식회사 BI(이하 '피해자 회사'라 한다)로부터 어음할인을 위하여 액면금 10억 원 상당의 전자어음(이하 '이 사건 어음'이라 한다)을 교부받을 당시 어음할인금 5억 원을 수일 내에 피해자 회사에 우선적으로 지급하기로 약정한 사실이 없다.

이 사건 어음을 할인하여 피해자 회사에 전달하기로 한 5억 원에 관하여, 피해자 회사의 재정상태가 좋지 않아 어음을 할인받기 어려웠고, 이 사건 어음 중 액면금 6억 7천만 원 상당을 할인받기 위하여 지인인 BW이 지정한 BT(BZ)에게 전송하였는데, BT이 할인금을 지급해주지 않고 임의로 BV(CA)에게 융통하는 바람에 할인금액을 받지 못하여 피해자 회사에 이를 전달하지 못하였을 뿐이다. 따라서 피고인에게 이 사건 어음 할인금을 피해자 회사에 지급할 의사나 능력이 없었다고 볼 수 없다.

피고인이 차용하여 사용하기로 한 차용금 5억 원에 관하여, 피고인과 피해자 회사를 연결해 준 BS가 위 채무를 연대보증하였고 피고인의 AP에 대한 6억 8천만 원 상당의 채권에 관한 약속어음 공정증서를 담보로 제공하였는바, 변제의사와 능력이 있었다.

따라서 피고인에게 피해자 회사를 기망하였다거나 편취의 고의가 있었다고 볼 수 없다.

피해자 회사의 재무상태가 좋지 않아 이 사건 어음의 실질적인 가치가 어음의 액면금액에 미치지 못하였는바, 이 사건 어음의 실질적인 가치를 기준으로 편취금액이 산정되어야 하므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 아니라 형법상 사기죄로 의율되어야 한다.

제1, 2 원심의 각 형(각 징역 2년 6월)은 모두 너무 무거워서 부당하다.

피고인에 대하여 제1, 2 원심판결이 각각 선고되어 피고인이 각 원심판결에 대하여 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 제1, 2 원심판결 중 피고인에 대한 각 죄는 형법 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 형이 선고되어야 하므로, 위 부분들은 그대로 유지될 수 없다.

피고인은 제1 원심에서도 위 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 원심판결서 제8 내지 10면에 기재된 상세한 사정들을 종합하여 피고인의 위 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 위와 같은 사정들에 덧붙여 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 바탕으로 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 보이지 않는다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

살피건대 피해자 회사는 급박한 자금압박에 시달리는 상황에서 운영자금 5억 원을 마련하기 위하여 피고인의 제안으로 액면금 10억 원 상당의 이 사건 어음을 발행하였는바 피고인도 피해자 회사의 자금사정을 잘 알고 있었다고 보인다. 피해자 회사의 부사장인 BJ은 수사기관으로부터 원심에 이르기까지 '피고인이 며칠 내로 이 사건 어음을 할인해서 5억 원을 피해자 회사에 지급하고 나머지는 피고인이 차용하기로 하였다'고 일관되게 진술하였다. 피고인과 피해자 회사 사이의 거래를 주선한 BS는 원심에 증인으로 출석하여, '피해자 회사는 10억 원 상당의 어음을 교부하면서 피고인이 능력껏 할인하되 피해자 회사에게는 5억 원을 지급해주고 그 이상의 금원은 피고인이 사용하는 것으로 약정하였다'는 취지로 진술하였다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때 이 사건 어음은 피해자 회사의 자금 마련을 주된 목적으로 발행되었고, 피고인은 이 사건 어음을 할인받아 그중 5억 원을 수일 내에 우선적으로 피해자 회사에게 지급하기로 약정했다고 봄이 상당하다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고인은 제1 원심에서도 위 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 원심판결서 제11 내지 12면에 기재된 사정들을 종합하여 피고인의 위 주장을 배척하였다. 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 보이지 않는다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

제1, 2원심판결에 관하여 피고인이 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없으나, 앞서 살펴본 직권파기사유가 있다. 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 제1, 2 원심판결 중 피고인에 대한 부분(제2 원심판결 중 배상명령 인용부분 제외)을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유]