서울고등법원 2020. 1. 9. 선고 2019누49481 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

한편 행정소송법 제20조 제1항이 정한 90일의 제소기간은 불변기간이다(행정소송법 제20조 제3항). 다만 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 이를 준수할 수 없었던 경우에는 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제173조 제1항에 의하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 해태한 제소행위를 추후보완할 수 있으며, 여기서 당사자가 책임질 수 없는 사유란 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고, 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 말한다. 갑 제3호증의 기재에 의하면 참가인이 앞서 본 바와 같이 원고에게 원고 소속 '전임간사'에 대한 고용보험 피보험자격 취득처분의 전제로 위 전임간사가 고용보험의 피보험자(근로자)에 해당된다는 내용의 통보를 하면서, 위 결과에 이의가 있는 경우 통지서를 받은 날로부터 90일 이내에 고용노동부에 심사청구하거나 직접 행정소송을 제기할 수 있음을 함께 통보한 사실은 인정되나, 위 고용보험 피보험자격 취득처분과 원고에 대한 위 각 고용보험료 부과처분은 별개의 처분이고 원고가 위 각 고용보험료 부과처분에 대한 취소 청구의 소를 제기하는 것이 불가능하다고 볼 만한 사정도 없었던 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실을 고려하더라도 원고가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유가 있었다고 보기는 어렵다. 원고의 위 ②주장도 이유 없다.

또한 행정소송법 제20조 제1항은 '취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다'고 규정하고, 같은 조 제2항은 '취소소송은 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다'고 규정하고 있다. 따라서 원고에게 별지 1 기재 순번 제1 내지 5, 7, 8의 각 고용보험료 부과처분에 관한 통지가 이루어져 원고가 위 각 처분이 있었음을 알게 된 날부터 90일의 제소기간이 경과한 후 이 부분 소가 제기된 이상 행정소송법 제20조 제1항에 따라 이 부분 소는 부적법하다고 보아야 하고, 이 경우에는 같은 조 제2항에서 정한 제소기간의 배제사유에 관한 규정이 적용된다고 볼 수 없다. 원고의 위 ③주장도 이유 없다.

별지 1 기재 순번 제6, 9 내지 11의 각 고용보험료 부과처분은, 원고 전도국 소속 간사 약 840명이 모두 근로기준법상 근로자에 해당함을 전제로 이루어진 것이다. 그러나 위 간사들 중 약 20명의 '행정간사'를 제외한 약 820명의 '전임간사'는 근로기준법상 근로자에 해당하지 않으므로, 이와 다른 전제에서 내려진 위 각 처분은 위법하다.

전임간사도 원고와 사이에 근로계약서를 작성하지 않으나, 근무시간이 1일 8시간씩 주 40시간으로 정해져 있고, 업무내용은 원고의 HR팀에서 부서별로 주어지고 세부 업무내용의 조정은 해당지역 책임자에 의하여 이루어진다. 주근무시간에는 캠퍼스 현장에서 업무를 수행하고, 출장은 책임자의 허락과 원고의 HR팀에 출장신고서를 제출하는 과정을 거친 후 시행된다. 지각·결근 시에는 사유서나 경과보고서를 제출하고 반복적으로 발생 시 그에 대한 권고와 징계가 이루어지며, 조퇴는 책임자의 허락을 얻어 이루어지고 휴가는 사전에 책임자에게 서면으로 신청한 후 승인을 얻어 시행된다[원고가 참가인에 제출한 전임간사 C의 문답서(갑 제7호증의 2)의 기재에 의하여 위 사실을 인정할 수 있다. 이와 다른 내용의 원고 소속 전임간사 21명의 진술서들(갑 제11호증의 1 내지 21)은 피고의 원고에 대한 고용보험료 부과처분 이후에 원고의 요청에 따라 작성된 것으로 그 신빙성을 인정하기 어렵다].

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 7 내지 9호증, 을가 제1호증, 을나 제1 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고 소속 전임간사들은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고의 간사 복무규정은 사역에 관하여 시간을 엄수하고 근무시간을 준수하도록 하고, 정해진 절차에 따라 정기적으로 사역보고를 실시하도록 하며, 해외출장 및 해외여행 시 소속장의 승인을 받은 후 HR에 서면보고 하도록 정하고 있다. 또한 간사의 인사조정과 징계에 관한 사항도 규정하고 있는데, 간사의 인사조정은 그 소속장과 인사담당자의 건의 및 인사위원회 또는 윤리위원회의 결의에 따라 이루어지고, 징계를 요하는 사유가 발생한 경우 구두 경고, 문서 경고, 근신, 해직 등의 절차를 거쳐 징계가 이루어지며, 특히 간사가 공동체의 질서를 위협하는 행동을 한 경우, 간사의 사역이 극히 부진하거나 업무 수행이 저조하여 간사 직무를 수행할 수 없다고 판단되는 경우, 후원사역이 장기적으로 기준에 미치지 못할 경우 등을 해직사유로 정하고 있다.

이와 같은 간사 복무규정의 내용에 더하여 위 간사 복무규정은 참가인의 고용보험 피보험자(근로자) 자격 판단을 위한 조사 과정에서 원고가 직접 제출한 것인 점, 위 간사 복무규정에 행정간사가 아닌 전임간사에게는 위 규정이 적용되지 않는다는 조항은 찾아보기 어려운 점, 실제 원고가 위 간사 복무규정의 내용대로 전임간사들에게 근무시간 제한, 사역이나 출장 등에 관한 보고의무 부여, 징계 등을 시행한 점 등에 비추어 보면, 위 간사 복무규정이 원고의 취업규칙 내지 인사규정에 해당하고 그 내용과 같이 업무 수행 과정에서 원고가 상당한 지휘·감독을 하였다고 인정할 수 있다.

원고는 특정 지역 또는 특정 대학교 등을 정하여 전임간사를 파견하였고 전임간사는 정해진 지역과 대학교 내에서 선교활동을 하였다. 전임간사의 근무시간은 1일 8시간씩 주 40시간으로 정해져 있고, 출장은 책임자의 허락과 원고의 HR팀에 출장신고서를 제출하는 과정을 거친 후 시행된다. 지각·결근 시에는 사유서나 경과보고서를 제출하고 반복적으로 발생 시 그에 대한 권고와 징계가 이루어지며, 조퇴는 책임자의 허락을 얻어 이루어지고 휴가는 사전에 책임자에게 서면으로 신청한 후 승인을 얻어 시행된다.

전임간사는 기독교 선교 활동을 주된 업무로 하므로 그 업무가 종교활동의 성격을 가진다. 그러나 전임간사는 매월 후원금 모금목표액이 정해져 있고, 선교활동이 극히 부진하거나 후원금 모금이 장기적으로 기준에 미치지 못할 경우 해직사유에 해당하는 등 선교활동뿐만 아니라 일정금액 이상의 후원금 모금활동을 하여야 하고, 원고는 위 후원금을 주된 재원으로 각종 사업을 영위하고 있으므로, 전임간사들의 이러한 활동은 원고의 사업을 위한 상시적, 필수적, 핵심적인 업무라고 볼 수 있다.

전임간사가 모집한 후원금은 원고 명의의 계좌에 입금되고 원고는 위 금원에서 일정 비율의 행정비용과 해당 전임간사의 건강보험 및 국민연금 회사분, 산재보험료 등을 공제한 나머지 금액을 전임간사에게 매월 지급하였다. 원고는 위 금액을 본봉과 식사수당으로 나누어 지급하였는데, 해당 전임간사가 모집한 후원금이 적은 월의 경우에는 최저임금액을 지급하는 대신 식사수당을 지급하지 않았다. 이에 비추어 보면, 전임간사가 원고로부터 매월 지급받는 금원이 해당 전임간사가 모집한 후원금의 액수에 연계되어 있고, 전임간사에게 기본급이나 고정급이 지급되지 않았다는 사정을 고려하더라도, 전임간사는 선교활동 및 후원금 모집의 대가로 원고로부터 위 금원을 지급받았다고 볼 수 있다.

원고의 전임간사 대부분이 산업재해보상보험에 원고의 근로자로 가입되어 있고, 전임간사 4명(G, H, I, J)은 보험가입자인 원고의 확인 하에 산업재해 요양승인을 신청하여 요양급여를 받았다. 또한 원고의 전임간사 중 상당수는 국민연금, 건강보험에도 가입되어 있고, 원고는 전임간사들의 근로소득세를 신고하고 전임간사들에게 지급하는 금원에서 이를 원천징수하였다.

그렇다면 이 사건 소 중 별지 1 기재 순번 제1 내지 5, 7, 8의 각 고용보험료 부과처분에 관한 취소 부분은 부적법하여 이를 각하하여야 하고, 별지 1 기재 순번 6, 9 내지 11의 각 고용보험료 부과처분에 관한 취소청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로 피고와 참가인의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분 중 별지 1 기재 순번 제7, 8의 각 고용보험료(연체금 포함) 부과처분에 관한 취소 청구 부분의 소를 각하하고, 나머지 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고 및 참가인의 나머지 항소와 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

판사 노태악(재판장) 이정환 진상훈