서울고등법원 2022. 12. 8. 선고 2020나13388 판결

제1심판결 5면 9행의 ”경비용역계약을“을 ”경비용역계약(이하 ‘이 사건 경비용역계약’이라 한다)을“로 고친다.

제1심판결 제5면 제10행의 ”원고들“을 ”원고들[제1심 원고 E이 당심 소송 계속 중인 2022. 2. 15. 사망함에 따라 AJ이 단독상속인으로 소송수계하였다(E의 법정상속인으로 자녀 AJ, AL이 있었는데, AL은 인천가정법원 2022느단729호로 상속을 포기하였다). 이하 E과 원고 AJ을 구분하지 않고 통칭하여 ‘원고 E’이라 하는데, 사망 전의 법률행위 부분에서는 위 망인을, 이 사건 소송상의 주장 및 판단 부분에서는 소송수계인을 각 의미한다]“로 고친다.

제1심판결 제5면 제11행, 제6면 각주3)의 각 ”별지 표 ‘근무기간’란 기재“를 ”별지 2 정당한수당 계산표 중 ‘근무기간’란 기재“로 고친다.

제1심판결 제7면 [인정근거]란에 ”갑 제9, 10호의 각 기재“를 추가한다.

청구원인에 관한 판단

피고가 원고들에게 휴게시간을 실제로 부여하였는지 여부 근로기준법상의 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘.감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말한다. 근로자가 작업시간 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식.수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고, 실질적으로 사용자의 지휘.감독 아래 놓여 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다243078 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 갑 제3, 5, 7, 8호증, 을나 제4호증의 각 기재, 이 법원 증인 AM의 증언, 제1심법원의 AH공사 인천기지본부에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고들은 이 사건 각 근로계약에서 정한 바와 달리 이 사건 청구기간 동안 자유로운 이용이 보장된 휴게시간을 보장받지 못하였으므로, 위 각 근로계약에서 정한 휴게시간은 그 실질을 근로시간으로 봄이 타당하다. 1 2016. 12.경 이전 원고들의 근무일지에 의하면, 원고들은 근무시간 동안 각 초소에 배치되어 경비업무를 수행하면서 2시간마다 밀어내기식으로 다른 초소로 이동하며 근무하였는데, 12시간에 걸친 1일 근무시간 중 식사시간 등 별도의 휴게시간은 편성조차 되어 있지 않았고(이동시간도 별도로 부여되지 않았다), 별도의 휴게공간도 마련되지 않았던 것으로 보인다. 2 이 사건 각 근로계약은 주간근무의 경우 12:00부터 13:00까지, 야간근무의 경우 19:00부터 22:00 중 1시간을 휴게시간으로 정하였으나, 2016. 12.경 이전에는 원고들의 휴게시간 운영과 관련하여 피고가 그 방식 등을 사전에 정해놓지 않았고, 이와 같은 근무방식이 법령에 위반될 소지가 있다는 AH공사의 조언에 따라 2016. 12.경 근무시간 중 별도의 휴게시간이 편성되고 휴게공간도 마련된 것으로 보인다. 3 피고의 현장관리 팀장인 AI은 중부지방고용노동청의 조사과정에서 원고들의 휴게시간에 대하여, 2017. 4. 28.에는 ‘1시간의 휴게시간을 공식적으로 부여하지는 않았지만 알아서 틈틈이 쉬도록 회사에서 관행적으로 배려해주었다’는 취지로, 2017. 7. 14.에는 ‘시간을 정해서 휴게시간을 부여한 것이 아니라 근로자들이 이동할 때와 점심이나 저녁을 먹을 때 재량적으로 10분 정도의 휴게시간을 가지도록 하였다’는 취지로 각 진술하였다. 원고들이 근무시간 도중 약 10분 정도의 시간을 내어 잠시 식사를 한다거나 쉴 수 있었다 하더라도 이는 기본적인 생리현상의 해결을 위해 필요한 최소한의 시간에 불과하고, 고도의 집중력을 요하는 경비업무의 특성상 그와 같은 짧은 시간 내에는 충분한 휴식을 취하지도 못하였을 것으로 보인다. 더구나 휴게시간을 공식적으로 편성받은 것이 아니라 단지 관행적으로 배려받은 것일 뿐이라면, 이를 두고 사용자의 지휘.감독으로부터 벗어났다거나 근로자의 자유로운 이용이 보장된 시간이라고 보기 어렵다. 4 피고는 부취실과 DME 초소에는 2명의 근무자가 배치되었으므로, 원고들이 위 초소에서 근무하는 차례에 1시간의 휴게시간을 가질 수 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 AH공사 인천기지본부에서 청경대장으로 근무하였던 이 법원 증인 AM은 근무자들 사이에 인수인계를 하다보면 이동에 시간이 상당히 걸릴 수 있고, 부취실과 DME 초소에 2명이 배치된 것은 다른 초소에 비해 업무강도가 강하기 때문이지 1명의 휴식을 위한 것은 아니며, 비교적 업무강도가 약한 4망루와 7초소의 경우에도 경계근무를 수행하는 근무시간에 휴식을 취할 수는 없다는 취지로 진술하였다. 이러한 진술과 원고들이 밀어내기 식으로 다른 초소로 이동하며 근무하였던 형태를 고려하면 초소 근무일지의 근무시간 사이에 간혹 존재하는 공백은 이동 시간이었던 것으로 봄이 타당하고, 이를 두고 자유로운 이용이 보장된 휴게시간이라 할 수는 없다. 5 피고는, 원고들이 2016. 12.경 이후 휴게시간을 공식적으로 부여받은 근무기간과 이 사건 청구기간 사이에 각 초소별 근무자 수나 근로형태에 아무런 차이가 없는바, 2016. 12.경 이전에도 원고들에게 충분히 휴게시간이 보장되었고, 설령 원고들이 적절한 휴게시간을 갖지 못하였다고 하더라도 이는 AH공사 인천기지본부가 원고들에 대한 실질적인 지휘.감독을 하면서 이 사건 각 근로계약에서 보장한 휴게시간을 박탈함에 따른 것이라고 주장한다. 그러나 피고가 2016. 12.경 이전까지 공식적으로 휴게시간을 정하여 그와 같이 휴식을 취하도록 보장하지 않은 이상 피고가 주장하는 사정은 원고들이 실질적으로 휴게시간을 보장받지 못하였던 시간을 근로시간으로 인정하는 데 아무런 방해가 되지 않는다.

시간급 통상임금 산정

원고들과 피고가 이 사건 각 근로계약에서 근로시간을 3조 2교대로 하여 3일에 2일씩 근무하고, 나머지 1일은 휴일로 하며, 휴무일 중 주 1일을 유급휴일로 정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 월 소정근로시간은 197시간[= (8시간 × 2일/3일 × 365일 ÷ 12개월) + (8시간 × 365일 ÷ 12개월 ÷ 7일), 소수점 이하 반올림, 이하 같다]이다. 이 사건의 시간급 통상임금은 특수경비교대조장인 원고 E 등의 경우 1,599,708원(= 기본급 1,245,258원 + 식대 100,000원 + 교통비 70,000원 + 상여금 184,450원)을 위 197시간으로 나눈 8,120원, 특수경비교대조원인 원고 A 등의 경우 1,488,623원(= 기본급 1,169,515원 + 식대 100,000원 + 교통비 70,000원 + 상여금 149,108원)을 위 197시간으로 나눈 7,556원이다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 시간급 통상임금의 산정은 원고들이 매월 지급받았던 임금 총액을 기준근로시간에 가산율을 고려한 월평균 연장 및 야간근로시간을 모두 합산한 총근로시간으로 나누는 방법에 의하여야 한다고 주장한다. 우선 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 근로계약은 기본급을 정한 후, 연장.야간근로시간수에 시간급 통상임금 및 할증률을 곱하여 연장.야간근로수당 등 법정수당을 산정한 다음 이를 모두 합해 원고들이 지급받을 임금 총액을 정하였으므로, 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간 전체에 대한 임금으로서 월급 형태로 지급되는 고정수당을 정한 경우에 해당하지 않는다. 또한 피고 주장과 같이 원고들이 지급받은 임금총액을 총근로시간 수로 나누는 방식으로 시간급 통상임금을 산정한다 하더라도, 근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로서 월급 형태로 지급되는 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산하는 경우 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 총근로시간 수에 포함되는 약정 근로시간 수를 산정할 때는 특별한 정함이 없는 한 근로자가 실제로 근로를 제공하기로 약정한 시간 수 자체를 합산하여야 하는 것이지, 가산수당 산정을 위한 ‘가산율’을 고려한 연장근로시간 수와 야간근로시간 수를 합산할 것은 아니다(대법원 2020. 1. 22. 선고 2015다73067 전원합의체 판결 등 참조). 결국 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

미지급 연장근로수당, 야간근로수당, 교육비 산정

미지급 연장근로수당 및 야간근로수당

갑 제4호증, 을나 제18호증(근무실적표)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 이 사건 청구기간 중 매월 별지2 정당한수당 계산표 중 ‘주간’, ‘야간’란 기재 각 일자만큼 주간근무 및 야간근무를 한 사실이 인정된다. 앞서 본 바와 같이 원고들은 각 근무일마다 부여된 휴게시간 1시간을 사용하지 못하였으므로, 위 휴게시간 1시간을 포함하여 주간근무(07:00~19:00)의 경우 4시간의 연장근로수당을, 야간근무(19:00~익일 07:00)의 경우 4시간의 연장근로수당과 8시간의 야간근로수당을 지급받아야 한다. 이에 따라 아래의 계산식에 따라 원고들이 이 사건 청구기간 동안 지급받았어야 할 정당한 연장근로수당 및 야간근로수당 합계액을 계산하면, 별지2 정당한수당 계산표 중 ‘정당한수당 합계’의 ’연장‘, ‘야간’란 기재 각 돈이 된다. □ 연장근로수당 = (총 주간근무일수 + 총 야간근무일수) × 4시간 × 1.5 × 각 원고별 시간급 통상임금 □ 야간근로수당 = 총 야간근무일수 × 8시간 × 0.5 × 각 원고별 시간급 통상임금 (2) 이와 관련하여 원고들은, ‘주간(연장근로 4시간 포함)-주간(연장근로 4시간 포함)-야간(연장근로 4시간 포함)-야간(연장근로 4시간 포함)-휴일-휴일’로 이어지는 6일 단위로 근무하였으므로, 6주 동안의 총 연장근로시간 및 총 야간근로시간은 각 112시간이고, 월평균 연장근로시간 및 야간근로시간은 각 81시간(= 112시간 ÷ 6주 × 365일 ÷ 12개월 ÷ 7일)이 되므로, 위 시간을 기준으로 매월 특수경비교대조장인 원고 E 등은 연장근로수당으로 986,580원(= 81시간 × 1.5 × 8,120원), 야간근로수당으로 328,860원(= 81시간 × 0.5 × 8,120원)을, 특수경비교대조원인 원고 A 등은 연장근로수당으로 918,054원(= 81시간 × 1.5 × 7,556원), 야간근로수당으로 306,018원(= 81시간 × 0.5 × 7,556원)을 지급받았어야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건에서 연장근로수당 및 야간근로수당은 근로자가 실제 근로를 제공한 시간을 기준으로 산정하여야 한다(원고들의 위 주장이, 피고와 사이에 체결한 근로계약상 연장근로시간 및 야간근로수당을 실제 연장근로시간 및 야간근로시간을 고려함이 없이 월 평균 연장근로시간 및 야간근로시간에 기초하여 산정한 정액에 의하도록 하였음을 전제로, 이에 따라 연장근로수당 및 야간근로수당을 산정하되, 다만 약정한 매월 1시간의 휴게시간이 주어지지 아니하여 근로기준법에 따라 이를 반영하여 각 1시간분의 연장근로수당 및 야간근로수당을 추가로 지급받아야 한다는 취지라면, 우선 앞서 인정한 각 근로계약서 제4조의 내용은 제3조에서 약정한 근로를 다 한 경우 지급되는 기본급 및 각종 수당을 그 계산근거와 함께 제시한 것에 불과하여 원고들 주장과 같이 해석할 수 없고, 또한 위와 같은 원고들의 주장은 하나의 근로조건에 포함된 여러 가지 요소들을 개별적으로 비교하게 될 뿐만 아니라 근로자에게 가장 유리한 내용을 각 요소별로 취사선택하는 것을 허용하는 결과가 되어 근로기준법 제15조에 위배된다). 원고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 청구기간 동안 원고들이 앞서 인정한 주간근무일수 및 야간근무일수를 초과하여 연장근로 및 야간근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 주장은 이유 없다(원고들은 피고가 당심에서 제출한 을나 제18호증 근무실적표를 알지 못하고 믿을 수 없다는 취지로 주장하나, 위 근무실적표의 기재 내용과 형식, 원고들의 입사일 및 퇴사일 등에 비추어 볼 때 위 근무실적표는 원고들의 실제 근무현황을 진정하게 반영한 것으로 인정할 수 있고, 달리 원고들의 실제 근무일을 알 수 있는 자료가 제출된 바 없다).

한편 특수경비교대조장인 원고 E 등은 이 사건 청구기간 동안 매월 연장근로수당 700,351원, 야간근로수당 318,818원을, 특수경비교대조원인 원고 A 등은 매월 연장근로수당 651,718원, 야간근로수당 292,026원을 수령하였다(다만 원고들 중 각 월의 중간에 입사하거나 퇴사한 원고들, 즉 2016. 7. 22. 퇴사한 원고 C은 2016년 7월 연장근로수당으로 462,510원, 야간근로수당으로 207,244원을, 2016. 7. 24. 입사한 원고 G은 2016년 7월 연장근로수당으로 189,208원, 야간근로수당으로 84,782원을, 2016. 2. 17. 퇴사한 원고 V은 2016년 2월 연장근로수당으로 384,042원, 야간근로수당으로 171,188원을, 2016. 3. 21. 입사한 원고 AD는 2016년 3월 연장근로수당으로 210,232원, 야간근로수당으로 94,202원을, 2016. 3. 21. 퇴사한 원고 AF은 2016년 3월 연장근로수당으로 441,486원, 야간근로수당으로 197,824원을 수령하였다). 이에 따라 원고들이 이 사건 청구기간 동안 실제 수령한 연장근로수당 및 야간근로수당 합계액은 별지3 실수령수당 계산표 중 ‘실수령수당 합계’의 ‘연장’, ‘야간’란 기재 각 돈이 된다.

결국 원고들이 이 사건 청구기간 중 지급받지 못한 연장근로수당 및 야간근로수당은, 별지2 정당한수당 계산표 중 ‘정당한수당 합계’란 기재 각 돈에서 별지3 실수령수당 계산표 중 ‘실수령수당 합계’란 기재 각 돈을 공제한 별지1 인용금액표 중 ‘연장근로수당’ 및 ‘야간근로수당’의 ‘차액’란 기개 각 돈이 된다(다만, 뒤에서 자세히 보는 바와 같이 이 사건 청구기간 동안 야간근로수당을 초과 지급받은 일부 원고들의 경우 피고 주장의 상계항변을 일부 받아들였다).

교육비 앞서 본 바와 같이 원고들은 이 사건 각 근로계약에 따라 매월 휴일 중 1회 6시간씩 직무교육을 받았으므로, 특수경비교대조장인 원고 E 등의 경우 교육비로 월 73,080원(= 6시간 × 1.5 × 시간급 통상임금 8,120원)을, 특수경비교대조원인 원고 A 등의 경우 교육비로 월 68,004원(= 6시간 × 1.5 × 시간급 통상임금 7,556원)을 지급받았어야 한다. 위 월 교육비를 기준으로 원고들이 이 사건 청구기간 중 지급받았어야 할 정당한 교육비 합계액을 계산하면 별지1 인용금액표 중 ‘교육비’의 ‘정당한수당’란 기재 각 돈이 되는데, 원고들은 피고로부터 같은 표 중 ‘교육비’의 ‘실수령수당’란 기재 각 돈을 수령하였다. 따라서 원고들이 이 사건 청구기간 동안 지급받지 못한 교육비는 그 차액인 별지1 인용금액표 중 ‘교육비’의 ‘차액’란 기재 각 돈이 된다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 미지급 연장근로수당, 야간근로수당, 교육비 합계액인 별지1 인용금액표 중 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단

원고들과 AH공사 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되었다는 주장

피고는, 원고들이 AH공사에게 그의 실질적인 지휘.감독 하에 근로를 제공하였고, 임금 역시 실질적으로 AH공사로부터 제공받았으며, 피고는 원고들을 직접 선발하지 않고 형식적으로 근로계약만 체결하였으므로, 원고들과 AH공사 사이에 묵시적 근로계약이 성립하여 원고들의 사용자는 피고가 아닌 AH공사이고, 원고들은 AH공사에 미지급임금을 청구하여야 한다고 주장한다.

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 평가할 수 있어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들, 을나 제12, 15, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 AH공사의 경비용역업무에 관하여는 매년 실시되는 입찰절차를 통하여 경비용역업체가 결정되었는데, 그때마다 특수경비원들은 낙찰자로 선정된 업체들과 사이에 새로이 근로계약을 체결하는 것 외에는 통상적으로 동일한 근무형태를 유지하였던 것으로 보이는 점, 2 AH공사가 그 소속 직원들을 통하여 특수경비원들의 출퇴근시간 및 근무태도 등을 점검하고 교육훈련을 계획하는 등 원고들을 포함한 특수경비원들이 수행하는 업무에 대하여 관리.감독하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 AH공사가 원고들의 근로관계에 영향을 미치고, 원고들이 수행하는 업무에 관하여 일정 부분 지휘.감독을 하였다고 보이기는 한다. 그러나 앞서 든 증거들, 을나 제10호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고는 AH공사가 경비용역업무에 관하여 매년 실시하는 입찰절차를 통해 결정된 경비용역업체로, 피고가 원고들을 포함한 소속 근로자들을 직접 채용하고 근로계약을 체결하는 등 인사권.징계권을 행사해 온 것으로 보이는 점(을나 제15호증에 의하더라도 AH공사가 소속 근로자에 대한 인사권.징계권을 가진 피고에 대하여 불성실 근무자에 대한 조치를 요구하는 것으로 보인다), 2 피고는 소속 근로자들에게 임금, 수당 등을 직접 지급하고, 그에 따른 근로소득세 원천징수 등의 업무를 독자적으로 수행한 점, 3 원고들에 대한 근무편성 등 소속 근로자에 대한 관리.감독은 이 사건 경비용역계약에 따라 AH공사 인천기지본부에 편성된 피고 측 현장대리인에 의하여 이루어졌으며, AH공사는 필요한 전달사항 등을 위 현장대리인을 통하여 원고들에게 전파한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정들이나 피고가 제출한 증거들만으로 피고가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

포괄임금제 합의 주장

피고는, 원고들이 피고의 사업장 외에서 근무하였으므로 원고들의 근로시간을 산정하기 어려웠고, 감시.단속적 성격이 강한 원고들의 업무형태를 고려하였을 때 근로시간 산정자체가 곤란한 구조에 있으며, 이 사건 각 근로계약서에 포괄임금계약임이 명시되어 있었는데 원고들은 이에 동의하거나 장기간 이의를 제기하지 않았던 점을 고려하면 피고와 원고들 사이에 포괄임금제의 합의가 성립하였다고 보아야 하므로, 피고가 원고들에게 추가적으로 지급할 임금은 존재하지 않는다고 주장한다.

사용자가 근로계약을 체결할 때에는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다. 그러나 사용자와 근로자가 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 관계없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 또는 단체협약을 한 경우 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불이익하지 않고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적.종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장.야간.휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장.야간. 휴일근로수당 등을 세부항목으로 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우에는 포괄임금제에 해당하지 아니한다(대법원 2020. 2. 6. 선고 2015다233579, 233586 판결 등 참조). 또한 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장.야간.휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 등 참조).

앞서 든 증거들에 의하면 이 사건 각 근로계약서 제4조 제1항에 ‘을(원고들)의 임금은 제3조의 근로형태에 따르는 제수당을 포함한 금액’이라고 기재된 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 1 이 사건 각 근로계약은 3조 2교대의 근무형태 및 주간근무와 야간근무의 각 출근, 퇴근시간, 1일 소정근로시간과 휴게시간 등을 명확히 규정하고 있고, 1일 8시간의 기준근로시간에 대한 기본급과 별도로 연장근로수당 및 야간근로수당을 명백히 나누어 지급하도록 정하고 있는 점, 2 원고들의 근로형태가 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 실제로 원고들의 급여대장에 의하더라도 기본급과 연장근로수당, 야간근로수당 등이 구분된 금액이 표시되어 있으며, 위 급여는 원고들의 근로시간을 고려하여 매월 근무실적에 따라 지급된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고들과 피고 사이에 포괄임금약정이 성립되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

원고 E 등이 ‘관리.감독 업무에 종사하는 근로자’에 해당한다는 주장 가) 피고는, 원고 E 등은 관리.감독 지위에 종사하는 근로자에 해당하여 근로기준법 중 근로시간.휴게.휴일에 관한 규정의 적용을 받지 아니하므로 원고 E 등에게 추가로 임금을 지급할 의무가 존재하지 않는다고 주장한다.

구 근로기준법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제63조 제4호 및 같은 법 시행령 제34조에 의하면, 관리.감독업무에 종사하는 근로자는 근로기준법상의 근로시간 및 휴일.휴게에 관한 규정이 배제된다. 여기서 말하는 ‘관리.감독 업무에 종사하는 근로자’는 그 규정의 취지에 비추어 볼 때 기업 경영상 중요한 직무와 책임이 있어 근로기준법 소정의 근로시간 및 휴일.휴게 등에 관한 규제에 구애받지 않고 활동하는 것이 당연하다고 여겨지는 자를 의미하는 것으로서, 그러한 자에 해당하는지 여부는 그 직위와 명칭에 구애될 것이 아니라 직무의 내용, 책임 및 권한, 근무태양, 회사 내에서의 처우 등 그 실체적인 면에 입각하여 판단하여야 하고 구체적으로는 경영방침의 결정에 참여할 수 있는지, 근로조건의 결정 기타 노무관리에 있어서 경영자와 일체적 관계에 있는지, 출퇴근 시간에 관하여 엄격한 제한을 받지 않고 자기의 근무시간에 자유재량권을 가지는지, 관리직 수당 등 그 직위에 따른 특별한 수당을 받고 있는지 등을 기준으로 삼아야 한다(대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카2974 판결 참조). 근로자의 법정수당 청구에 있어 그 근로자가 근로기준법상 근로시간 및 휴일.휴게에 관한 규정의 적용이 배제되는 근로자에 해당한다는 점은 이를 주장하는 사용자에게 그 입증책임이 있다.

살피건대 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고 E 등이 특수경비 교대조장의 직책을 맡고 있었던 사실, 그에 따라 다른 근무자들보다 월 186,294원의 임금을 더 지급받았던 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 이 사건 경비용역계약에 따르면 방호동에서 현장대리업무를 담당하는 현장대리인(행정조장)이 1명 편성되어 있는데, 당초에는 특수경비원으로서 현장대리인과 조원들로만 편성되었다가 조직체계 유지를 위하여 조장(반장)이 생긴 것으로 보이는 점, 2 원고들을 비롯한 특수경비원들의 근무순서, 근무장소, 근무시간 등을 고려한 근무조 편성은 현장대리인이 담당하였고, 현장대리인이 3개조의 조장을 포함한 조원들에 대한 전반적인 관리.감독 업무를 수행한 것으로 보이는 점, 3 근무일지 등에 의하면, 원고 E 등은 특수경비교대조원인 다른 원고들과 마찬가지로 각 초소를 이동하며 경비용역업무를 수행한 것으로 보이고, 원고 E 등과 같은 조장이 다른 근무자들에 대한 채용과 그 근로조건 등을 결정할 권한을 가지고 있었다거나 피고의 노무관리에 관한 경영방침의 결정에 참여하였다고 인정하기에 족한 증거는 없는 점, 4 조장들에게 지급된 추가임금이 단순히 조장으로서의 추가적인 업무수행에 상응하는 정도를 넘어 경영자와 일체적 관계에서 부담하는 막중한 경영상 책임에 대한 대가로 지급된 것이라고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로 원고 E 등이 ‘관리.감독 업무에 종사하는 근로자’에 해당한다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

예비적 상계항변

피고는 예비적으로, 원고들이 ᄀ 2015. 6. 1.부터 2017. 5. 31.까지의 각 근무기간 중 연차를 사용한 날에도 연장근로수당 및 야간근로수당을 지급받았고, ᄂ 2017. 1. 1.부터 2017. 5. 31.까지 이 사건 각 근로계약에서 정한 1시간의 휴게시간을 초과하여 2시간의 휴게시간을 사용하였음에도 임금 전액을 지급받았으므로, 피고가 초과지급한 별지4 피고의 상계주장 계산표 중 ‘합계 A’(피고가 2015. 6. 1.부터 2016. 12. 31.까지 연차휴가일에도 지급하였다고 주장하는 수당), ‘합계 B’(피고가 2017. 1. 1.부터 2017. 5. 31.까지 연차휴가일에도 지급하였다고 주장하는 수당), ‘합계 C’(피고가 2017. 1. 1.부터 2017. 5. 31.까지 휴게시간에도 지급하였다고 주장하는 임금)란 기재 각 돈 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고들이 이 사건에서 청구하는 임금과 대등액에서 상계한다고 주장한다.

임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이지만, 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나 근로자가 퇴직한 후에 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구할 경우에는, 사용자가 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계하는 것은 허용되므로, 근로자가 일정기간 동안의 미지급 시간외수당, 휴일근로수당, 월차휴가수당 등 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과 지급 부분이 있음을 이유로 상계나 충당을 주장하는 것도 허용된다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다14200 판결 등 참조).

살피건대 원고들은 이 사건에서 이 사건 청구기간의 미지급 연장근로수당, 야간근로수당, 교육비를 청구하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 청구기간 중 연차를 사용한 날을 제외하고 실제 근무한 날을 기준으로 정당한 연장근로수당 및 야간근로수당을 계산한 후 실수령한 연장근로수당 및 야간근로수당을 공제하는 방식으로 그 차액을 계산하였다. 피고가 위 기간 중에 원고들이 연차를 사용한 날에도 지급하였다고 주장하는 연장근로수당 및 야간근로수당은 위와 같이 원고들이 실수령한 연장근로수당 및 야간근로수당에 포함되어 계산된 결과 원고들이 이 사건으로 그 지급을 구하는 이 사건 청구기간 중 미지급된 연장근로수당 및 야간근로수당을 산정하는 단계에서 이미 제외되었다. 다만, 위와 같이 미지급된 연장근로

다음으로 피고가 원고들에게 2016. 12. 1.부터 2017. 5. 31.까지 연차휴가일에 지급하였다고 주장하는 임금(연장근로수당, 야간근로수당)과 2017. 1. 1.부터 2017. 5. 31.까지 휴게시간에 초과로 지급하였다고 주장하는 임금에 관한 상계항변을 살피건대, 을나 제1, 2, 11, 18호증 등 피고 제출의 각 증거들만으로는 2016. 12. 1.부터 2017. 5. 31.까지 피고가 원고들에게 초과로 지급한 임금 상당의 부당이득반환채권이 존재한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(을나 제18호증 근무실적표에는 2016. 11.까지의 근무실적만 포함되어 있으며, 일부 근무일지만으로 2017. 1. 1. 이후 원고들에게 2시간의 휴게시간이 실제로 보장되었다고 인정하기 어렵다). 또한 설령 피고가 2016. 12. 1.부터 2017. 5. 31.까지 원고들에게 임금을 일부 초과로 지급하였다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 위 기간 동안 초과 지급한 임금 상당 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고들이 이 사건에서 구하는 2015. 6. 1.부터 2016. 11. 30.까지의 임금채권과 예외적으로 상계할 수 있다고 보기도 어렵다. 따라서 피고가 원고들을 상대로 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고들의 임금채권과 상계할 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 원고들에게 별지1 인용금액표 중 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 그 지급기일 이후로서 원고들이 구하는 2017. 6. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 것으로 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 12. 8.까지는 원고들이 구하는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고들이 이 판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하는 부분 중 연 12%를 초과하는 부분은 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 일부 개정되어 2019. 6. 1. 시행된 것) 및 동 부칙 제2조 제2항에 따라 받아들일 수 없다].