서울고등법원 2021. 10. 26. 선고 2020나56426 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 8호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2, 32, 36호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법 제25조 제1항은, 경영상 이유로 같은 법 제24조에 따라 근로자를 해고한 사용자는 근로자를 해고한 날부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우에는 같은 법 제24조에 따라 해고된 근로자가 원하면 그 근로자를 우선적으로 고용하여야 한다고 규정하고 있다.

위와 같은 근로기준법의 규정 내용과, 자신에게 귀책사유가 없음에도 경영상 이유에 의하여 직장을 잃은 근로자로 하여금 이전 직장으로 복귀할 수 있는 기회를 보장하여 해고 근로자를 보호하려는 입법 취지 등을 고려하면, 사용자는 근로기준법 제24조에 따라 근로자를 해고한 날부터 3년 이내의 기간 중에 해고 근로자가 해고 당시에 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 한다면, 해고 근로자가 반대하는 의사를 표시하거나 고용계약을 체결할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 해고 근로자를 우선 재고용할 의무가 있다.

이때 사용자가 해고 근로자에게 고용계약을 체결할 의사가 있는지 확인하지 않은 채 제3자를 채용하였다면, 마찬가지로 해고 근로자가 고용계약 체결을 원하지 않았을 것이라거나 고용계약을 체결할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제25조 제1항이 정한 우선 재고용의무를 위반한 것으로 볼 수 있다.

위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 해고 이후 원고가 해고 당시 담당하였던 생활부업무 담당 생활재활교사 업무에 근로자를 2명째 채용한 2011. 11. 1.에는 피고에게 원고에 대한 우선 재고용의무가 발생하였다고 봄이 타당하다.

원고는, 이 사건 해고 당시 원고가 담당하였던 생활부업무 담당 생활재활교사 업무와 사무행정업무 담당 생활재활교사 업무가 실질적으로 동일하므로, 피고가 이 사건 해고 이후 사무행정업무 담당 생활재활교사 업무에 근로자를 2명째 채용한 2011. 7. 1. 피고의 원고에 대한 우선 재고용의무가 발생하였다고 주장한다.

그러나 앞서 든 증거 및 을 제3 내지 7, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 피고가 채용한 사무행정업무 담당 생활재활교사는 그 소속이나 직책의 명칭은 일관되지 않으나 총무, 기획, 회계 등의 업무를 주로 담당하였는데, 이러한 업무는 C에 거주하는 생활인들을 돌보는 것을 주된 업무로 하는 생활부업무 담당 생활재활교사의 업무와는 다른 점, ② 이에 따라 사무행정업무 담당 생활재활교사는 1층 사무실에서 근무하고 생활부업무 담당 생활재활교사는 생활인들이 거주하는 3층 및 4층에서 주로 근무하여 그 근무장소도 다른 점, ③ 피고는 생활재활교사를 채용할 때 사무행정업무 담당 생활재활교사와 생활부업무 생활재활교사를 구분하여 별도로 채용한 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 해고 당시 담당하던 생활부업무 담당 생활재활교사 업무는 사무행정업무 담당 생활재활교사 업무와 근로기준법 제25조 제1항에서 규정한 ‘같은 업무’라고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

피고가 환송 후 이 법원의 소송 계속 중인 2019. 9. 10. 원고에게 앞서 본 우선 재고용의무에 따른 고용의 의사표시를 하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서 피고는 원고에게 우선 재고용의무를 이행하지 않은 2011. 11. 1.부터 2019. 9. 9.까지 우선 재고용의무 불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

피고의 우선 재고용의무 불이행으로 인하여 원고가 입은 통상의 손해는 피고가 우선 재고용의무를 이행하였더라면 원고가 받았을 임금 상당액이다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

갑 제3, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고를 재고용하였을 경우 원고가 피고에 근무하였던 경력이 모두 인정되는 사실, 원고가 피고로부터 정리해고되기 전 지급받았던 3개월 동안의 임금 평균이 2,326,000원인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 원고가 피고에 고용되어 근로를 제공하였을 경우 적어도 매월 2,326,000원을 지급받았을 것임을 추인할 수 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 피고가 원고에 대한 우선 재고용의무를 이행하지 않은 2011. 11. 1.부터 2019. 9. 9.까지의 기간 동안 월 2,326,000원의 비율로 계산한 임금 상당 손해액 합계 219,341,800원(= 2,326,000원 × 94개월 + 2,326,000원 × 9일/30일)을 지급할 의무가 있다.

채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다.

이 법원의 북인천세무서장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 앞서 본 피고의 우선 재고용의무 불이행 기간(2011. 11. 1.부터 2019. 9. 9.까지) 동안 원고가 다른 직장에 취업하여 얻은 중간수입은 아래 기재와 같이 합계 118,269,456원인 사실을 인정할 수 있다.

이처럼 원고는 피고가 원고에 대한 우선 재고용의무를 이행하지 않는 동안 피고에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 위와 같이 합계 118,269,456원의 이익을 얻은 것이어서 이러한 이익은 피고의 우선 재고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다. 따라서 원고의 손해액을 산정할 때에는 원고가 주장하는 손해액 청구 기간과 시기적으로 대응하는 기간 동안 원고가 얻은 위 중간수입을 전부 공제하여야 한다.

피고는 원고에게 101,072,344원(= 손해배상액 219,341,800원 – 중간수입 공제액 118,269,456원) 및 이에 대하여 피고의 고용의 의사표시일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2021. 7. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 환송 후 이 법원 판결 선고일인 2021. 10. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 환송판결에서 파기 환송된 부분에 관한 원고의 손해배상 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 원고의 손해배상 청구에 관한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 그중 위 인정금액을 초과하여 피고에게 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 이호재(재판장) 김갑석 김민기