서울고등법원 2020. 10. 14. 선고 2020누37613 판결

원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심법원에 제출된 증거에다가 이 법원에 추가로 제출된 증거들을 보태어 보더라도 제1심판결의 사실인정과 그에 근거한 판단은 정당하다.

이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 원고가 이 법원에서 거듭 강조하는 주장에 관한 판단을 아래 제2항에 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고의 사용자인 B는 산업재해보상보험법, 근로기준법 등 접수국인 대한민국법의 적용을 받는다. 이 사건 대사관은 산업재해보상보험법이 당연히 적용되는 사업장으로서 산업재해보상보험(이하 '산재보험'이라 한다)에 가입할 의무가 있음에도 이에 위반하여 산재보험에 가입하지 않은 것이다. 이러한 경우 이 사건 대사관이 산재보험에 가입하지 않았더라도 당연히 원고에게는 산업재해보상보험법이 적용된다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

구 산업재해보상보험법(2016. 12. 27. 법률 제14499호로 개정되기 전의 것, 이하 '산재보험법'이라고 한다) 제6조는 "이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 '사업'이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령이 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다."고 규정하면서, 그 시행령에서 외국의 대사관을 적용제외 사업 또는 사업장으로 규정하지 않고 있다.

그러나 을 제2 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 대사관에서 근무하는 외국인 근로자에 대하여 당연히 산재보험법이 적용된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 1970. 12. 28. 조약 제365호로 국회의 동의를 거쳐 1971. 1. 27. 공포되어 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법과 같은 효력을 가지는 비엔나협약 제33조는 "본조 제3항의 규정에 따를 것을 조건으로 외교관은 파견국을 위하여 제공된 역무에 관하여 접수국에서 시행되는 사회보장의 제규정으로부터 면제된다(제1항), 본조 제1항에 규정된 면제는 '(a) 개인사용인이 접수국의 국민이거나 또는 영주자가 아닐 것, (b) 개인사용인이 파견국이나 또는 제3국에서 시행되는 사회보장규정의 적용을 받고 있을 것'을 조건으로 외교관에게 전적으로 고용된 개인사용인에게도 적용된다(제2항). 본조 제2항에 규정된 면제가 적용되지 아니하는 자를 고용하는 외교관은 접수국의 사회보장규정이 고용주에게 부과하는 제 의무를 준수하여야 한다(제3항), 본조 제1항 및 제2항에 규정된 면제는, 접수국의 승인을 받는다는 조건으로 접수국의 사회보장제도에 자발적으로 참여함을 방해하지 아니한다(제4항)."고 규정하고 있고, 제37조는 "공관의 행정 및 기능직원은 그들의 각 세대를 구성하는 가족과 더불어, 접수국의 국민이나 영주자가 아닌 경우, 제29조에서 제35조까지 명시된 특권과 면제를 향유한다."고 규정하고 있다. ② 이와 같이 외국인인 외교관, 공관의 행정 및 기능직원 등에 대하여 접수국의 사회보장의 제규정으로부터의 면제를 규정하면서, 접수국의 승인을 받아 접수국의 사회보장제도에 참여할 수 있도록 한 비엔나협약의 규정 내용과 체계 등에 비추어 보면, 이 사건 대사관에서 근무하는 외국인 근로자에 대하여는 원칙적으로 접수국인 대한민국에서 시행되는 산재보험법의 적용대상에서 제외되고, 다만 대한민국의 승인을 받아 산재보험에 임의로 가입할 수 있는 것으로 해석된다. 외국인인 원고가 대한민국 근로기준법의 적용을 받는 근로자라거나, 이 사건 대사관이 원고에 대한 건강보험 및 국민연금의 사용자 부담분을 납부하였다고 하여 그 해석이 달라지지 않는다. ③ 대한민국 노동부(현재의 고용노동부)는 2003. 4. 3. 주한 외국공관이 산재보험에 의무적으로 가입할 필요가 없으므로 주한 외국공관을 산재보험 임의 적용대상으로 하고 이에 따른 필요한 조치를 취할 것을 근로복지공단 등에 지시하였다. 그 이후에 주한 외국공관에서 근무하는 외국인 근로자에 대한 산재보험법 적용과 관련된 실무가 변경되었다고 볼 자료는 없다. ④ 원고는 B가 대한민국 정부에 원고에 대하여 비엔나협약 제10조 제1항에 따른 통고를 하지 않았으므로, 원고에 대하여는 산재보험법이 적용되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 외국인인 원고가 산재보험법에 따른 요양승인을 받을 수 없는 것은 이 사건 대사관에서 근무하는 외국인 근로자에 대하여 당연히 산재보험법이 적용된다고 볼 수 없고, 이 사건 대사관이 대한민국의 승인을 받아 산재보험에 임의로 가입하지도 않아 산재보험관계가 성립되지 않았기 때문이다. 비엔나협약 제10조 제1항에 따른 통고 여부는 산재보험 관계의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다.

따라서 이 사건 대사관에서 근무하는 외국인 근로자인 원고에 대하여 당연히 산재보험법이 적용된다고 볼 수 없고, 이 사건 대사관이 산재보험에 임의로 가입한 사실도 없으므로 외국인 근로자인 원고는 산재보험법에 따른 요양승인을 받을 수 없다고 봄이 타당하다. 원고의 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 이창형(재판장) 최한순 홍기만