서울고등법원 2022. 9. 2. 선고 2021나2023429 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심판결을 아래와 같이 수정하고, 원고들과 피고가 이 법원에서 강조하는 주장에 대하여 제2~4항에서 다시 쓰거나 추가판단을 덧붙이는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여(다만 원고 A은 '원고 주식회사 A'이라 칭한다) 이를 그대로 인용한다.

『다. D 또는 원고 주식회사 A 재직 기간별 피고의 소속 및 업무의 내용 등은 아래 표와 같다.

(생략)

『갑 제5, 9, 45, 47호증, 을 제2, 6호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다, 이하 같다)』

『1) 피고는 원고 B이 지정한 건축 현장에 배치되어 원고 B의 지휘·감독에 따라 근무한 근로기준법상 근로자에 해당한다. 원고 B은 피고에게 퇴직금 중간정산일인 2002. 2. 1.부터 피고가 D에서 퇴사한 2019. 7. 1.까지의 퇴직금 168,971,068원 중 원고가 이미 지급받은 20,225,707원[원고 측에서 퇴직금 명목으로 입금한 11,229,240원(= 2019.6. 5. 3,925,370원 + 2019. 7. 5. 4,287,710원 + 2019. 7. 11. 3,016,160원) + 2019. 7.18. 퇴직연금 8,996,467원]을 공제한 148,745,361원(= 168,971,068원 – 20,225,707원)을 지급할 의무가 있다.』

원고 주식회사 A은, 피고가 원고 주식회사 A에서의 근무기간을 계속근로기간에 산입하고 있는 점, 원고 주식회사 A이 피고의 근로자성을 다투면서 퇴직금 등의 지급의무를 부정하고 있는 점에서 채무부존재의 확인을 구할 이익이 있다고 거듭 주장한다.

그러나 피고는 원고 B의 지휘·감독을 받은 근로자라고 주장하면서 그를 상대로 퇴직금 등을 청구하는 과정에서 원고 주식회사 A에서의 근무기간을 포함하여 퇴직금을 산정하고 있을 뿐 원고 주식회사 A에 대하여 권리를 주장하고 있는 것이 아닌 점, 소극적 확인의 소에서 확인의 이익은 상대방이 채무의 귀속이나 존부 등에 대하여 다투고 있어 그 상대방에 대하여 즉시 확정할 필요가 있는 경우에 소의 이익이 있는 것인 점 등에 비추어 보면, 원고 주식회사 A이 주장하는 사유만으로 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안·위험이 있다고 볼 수 없다.

따라서 원고 주식회사 A의 주장은 받아들일 수 없다.

제1심판결의 이유에 덧붙여 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보더라도 피고가 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 업무수행의 실질을 살펴보면, 피고는 원고 B의 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하고 그에 대한 대가로 일정한 보수를 받아온 사람으로서 근로기준법에 정한 근로자에 해당한다고 보아야 한다.

『1) 미지급 퇴직금의 액수

⑴ 관련법리

근로자를 그가 고용된 기업으로부터 별개의 기업체인 다른 기업으로 적을 옮겨 그 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 전적은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생긴다. 그러나 다양한 업종과 업태를 가진 계열기업들이 자본, 임원의 구성, 영업활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 경제활동을 전개하는 기업그룹 내의 계열기업 사이의 전적에 있어서는, 근로자가 종전의 계열기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 후 다른 계열기업에 다시 입사하는 형식을 취하였다고 하더라도, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 기업그룹이나 계열기업의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 것이고, 전적 전후에 걸쳐 근로자의 업무 내용 및 업무 장소에 변동이 없을 뿐만 아니라 그 실질이 동일기업 내의 전출·입 내지 배치전환과 유사하거나 계열기업 사이의 소속변경에 불과한 경우에는 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자가 자의로 계속 근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없고, 따라서 계속근로관계도 단절되지 않는다(대법원 1997. 3. 28. 선고 95다51397 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다33194 판결 등 참조).

⑵ 구체적 판단

살피건대, 갑 제5, 6, 13, 14, 18, 46, 49, 53호증, 을 제3, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고가 D에 입사하여 근무하다가 원고 주식회사 A을 오가며 소속을 변경하여 근무하였다고 하더라도, 이는 D을 운영하는 원고 B의 일방적인 결정에 따른 것으로서 계속근로관계가 단절되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건에서 구하는 2002. 2. 1.부터 퇴직시점인 2019. 7. 1.까지 계속근로관계를 인정하여 퇴직금을 산정하여야 하고, 이와 다른 전제에서 D에 최종 입사한 2017. 7. 1. 이전의 기간을 퇴직금 산정에서 제외하여야 한다는 원고 B의 주장은 받아들일 수 없다.

⑴ 관련 법리

평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없다. 이러한 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있으므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 경우 퇴직금 제도의 근본취지에 어긋나게 된다. 따라서 퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 근로기준법 시행령 제4조에 의하여 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것인데, 아직까지 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로, 평균임금의 기본원리와 퇴직금제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결 등 참조).

⑵ 구체적 판단

살피건대, 갑 제5, 8, 14, 17, 36호증, 을 제7, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고는 D의 하남 K 아파트 건축현장 현장소장으로 근무하던 2019. 4. 30. 사직원을 제출한 사실, ② 위 사직원에는 근로기간이 1990. 11. 16.부터 2019. 5. 30.까지로 기재되어 있는 사실, ③ 피고는 사직원을 제출한 2019. 4. 30. 이후부터 D의 업무에서 제외되었다가 2019. 7. 1.자로 퇴직처리된 사실, ④ 피고는 2018. 6.부터 2019. 4.까지는 매월 8,966,000원(기본연봉 + 성과연봉)의 고정급을 지급받았는데, 2019. 4. 30. 사직원 제출로 업무에서 제외된 이후 퇴직전까지 2019. 5월분 및 2019. 6월분 급여는 성과연봉을 제외하고 각 4,572,000원(기본연봉)만 지급된 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 퇴직일인 2019. 7. 1. 이전 2개월 동안은 퇴직을 앞두고 업무에서 제외된 사정으로 인하여 성과연봉을 제외한 기본연봉만 지급받아 2018. 6. 이후부터 통상적으로 지급되던 월 급여의 절반가량만 지급받은 점, 형식적으로 피고의 퇴직일 이전 3개월 동안 피고에게 지급된 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 경우 퇴직급여가 사직원 제출 및 업무제외라는 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액으로 산정되는 부당한 결과가 초래되어 생활임금 산정이라는 퇴직금 제도의 취지에 반하는 점 등에 비추어 보면, 피고가 통상적으로 지급받았던 월 급여 8,966,000원을 기초로 평균임금을 산정하여야 한다. 따라서 피고가 2019. 5월분 및 2019. 6월분 급여에 관하여 실제 지급받은 4,572,000원을 기초로 평균임금을 산정해야 한다는 원고 B의 주장은 받아들이지 않는다.

한편, 피고는 퇴직 전 1년 동안 상여금으로 750만 원을 지급받았다고 주장하면서 이를 포함하여 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하나, 피고가 제출한 증거들만으로 평균임금 산정기간 중에 제공한 근로의 대가라거나 원고 B에게 지급의무가 있는 임금이라고 보기에 부족하므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

⑶ 계산

이에 따라 피고가 지급받아야 할 퇴직금의 액수를 계산하면 아래 표와 같다.

(생략)

앞서 본 바와 같이 기업체의 일방적인 결정에 따라 계열사로 전출되었다가 다시 원래 회사로 전입된 경우 근로의 계속성이 유지되고 모 회사와 자 회사에서의 근무는 계속성이 유지되는 단일 기간의 근로라고 보아야 한다(대법원 1997. 3. 28. 선고 95다51397 판결 등 참조).

⑴ 인정범위

피고는 원고 B의 D에서 근로하다가 그의 일방적인 결정에 따라 계열사인 원고 주식회사 A으로 전출되었다가 다시 D로 전입되었고 앞서 본 바와 같이 근로의 계속성이 유지된다고 보아야 하므로, D의 계열사인 주식회사 A에서 근로할 때 발생한 연차휴가미사용수당에 관하여도 원고 B에게 지급의무가 있다고 할 것이다.

피고는 퇴직 당시 소멸시효(3년)가 지나지 않은 과거 4년 동안의 연차유급휴가에 대한 수당을 청구할 수 있고, 퇴직 전 마지막 해에 발생한 연차휴가사용청구권은 퇴직으로 사용하지 아니하여 퇴직과 동시에 연차휴가미사용수당 청구권으로 전환된다.

따라서 피고는 원고 B에 대하여 5년 동안의 연차휴가미사용수당을 청구할 수 있고, 피고는 위 기간 동안 매년 80% 이상 출근한 것으로 보이며, 피고의 계속근로연수가 11년을 초과하는 것은 계산상 명백하므로(근로기준법 제60조 제4항), 적어도 연 20일의 연차휴가미사용수당 청구권이 발생하였다.

⑵ 계산

연차휴가미사용수당은 1일 통상임금{= 기본급/209시간 × 8시간} × 미사용 연차휴가일수의 방식으로 산정할 수 있는바, 원고 B은 피고에게 연차휴가미사용수당으로 합계 34,319,617원[{= 8,966,000원/209시간 × 8시간} × 20일 × 5년]을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고 B은 피고에게 168,582,069원[= 퇴직금 134,262,452원 + 연차휴가미사용수당 34,319,617원] 및 이에 대하여 피고가 구하는 2019. 7. 15.부터 원고 B이 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2022. 9. 2.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 B의 피고에 대한 퇴직금 및 임금 채무는 위 돈을 초과하여서는 존재하지 아니한다.』

그렇다면, 원고 주식회사 A의 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고 주식회사 A의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

원고 B의 본소청구 및 피고의 원고 B에 대한 반소청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하여야 할 것인데, 피고는 이 법원에 이르러 반소 청구취지를 감축하였는바, 감축한 청구를 포함하여 제1심판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤강열(재판장) 양시훈 정현경

각주1) 피고는 이 법원에서 이미 지급받은 퇴직금을 공제하는 내용으로 반소 청구취지를 감축하였다

각주2) 항소장에는 ‘제1심판결 중 반소에 관한 피고 패소 부분을 취소한다’라고 기재되어 있으나, 그 다음 문장에 비추어 표현상의 오류임이 분명하므로 위와 같이 변경 판결을 구하는 것으로 선해한다.

각주3) 당심에서 청구취지 감축으로 항소취지도 그 범위 내에서 감축된 것으로 본다.

각주4) 을 제9호증에 의하면, 8,989,355원이나 피고가 구하는 바에 따른다.

각주5) 2022. 5. 11.자 준비서면에서 기존 주장을 최종 정리하였다.

각주6) 피고의 계산에 따른다. 원고 B은 계산방식 자체에 대하여는 다투지 않고 있다.

각주7) 본문 5~6면 퇴직금에 관한 피고의 주장 부분 참조

각주8) 통상 근로시간 1일 8시간, 주휴수당 8시간, 월 유급근로시간 209시간

각주9) 피고의 계산방식에 따른다. 원고 B은 계산방식 자체에 대하여는 다투지 않고 있다.

각주10) 피고는 반소 제기전 기지급받은 부분에 관하여 당심에 이르러 이를 공제·반영하여 반소 청구취지를 감축하였다.