서울고등법원 2023. 2. 10. 선고 2022노1185 판결

원심은 판결이유에서 ‘L을 피해자로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점’과 이와 관련하여 택일적으로 추가된 공소사실인 ‘㈜N(이하 ’N은행‘이라고 한다)을 피해자로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점’을 각 무죄로 판단하였고, 이에 대하여 검사는 원심판결의 무죄 부분 전부에 대하여 항소를 제기하면서 항소장과 항소이유서에서는 아래에서 보는 것과 같이 ‘L을 피해자로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점’에 관하여만 항소이유를 주장하였다.

검사의 항소제기에 따라 위 각 부분이 모두 당심에 이심되지만, ‘N은행을 피해자로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점’은 그에 관한 항소이유가 없어 당사자 사이의 공방 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었고 달리 직권으로 판단할 부분도 없으므로, 당심에서는 원심이 무죄로 판단한 ‘L을 피해자로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점’에 대하여만 판단하기로 한다.

따라서 ‘N은행을 피해자로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점’에 대해서는 원심의 결론을 그대로 따르고 이 법원에서 따로 판단하지는 않는다.

아래와 같은 점에서 피고인은 피해자 D을 기망하지 않았고, 피고인에게는 편취범의도 없었다.

⑴ 피고인은 피해자 D로부터 5,000만 원을 차용하면서 위 차용금을 연체된 사무실 임대료 지급에 사용하겠다는 이야기를 한 적이 없고, 조만간 원심 판시 F 대지 및 다세대주택에 대하여 담보대출을 받게 되면 그 대출금으로 위 차용금을 변제하겠다고 한 적도 없다.

⑵ 피고인은 위 5,000만 원을 차용한 후인 2019. 1. 24. 피해자 D에게 원심 판시 AA 대지 및 다세대주택에 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정해 주었던바, 위 차용금 5,000만 원 또한 위 근저당권의 피담보채무에 포함되어 있었다. 이로써 피고인은 위 차용금에 대해 위 피해자에게 충분한 담보를 제공하였다.

⑶ 원심은 피해자 D로부터 위 5,000만 원을 차용할 당시 원심 판시 F 대지 및 다세대주택과 원심 판시 AA 대지 및 다세대주택의 담보가치가 없었다는 점을 피고인이 위 차용금 5,000만 원을 변제할 능력이 없었다는 것에 대한 근거로 설시하였다. 그러나 위 F 대지 및 다세대주택에 대한 2018. 12. 5.자 감정평가서에는 위 대지 및 다세대주택에 대한 감정평가액이 39억 200만 원으로 기재되어 있는바, 피고인이 위 각 부동산을 담보로 AS로부터 31억 원을 대출받은 후에도 위 각 부동산에는 담보가치가 남아 있었다. 따라서 피고인이 위 5,000만 원을 변제할 능력이 없었다고 할 수 없다.

피고인이 피해자 K 명의 계좌의 예금을 인출하게 된 계기는 당시 위 피해자의 채권자들이 위 피해자의 자산 등에 압류 절차를 진행하고 있었던 관계로 위 예금이 필요한 용도에 사용되기도 전에 압류 등으로 묶이게 되는 것을 막기 위함이었다. 이러한 점에서 피고인에게는 횡령의 고의 또는 불법영득의 의사가 없었다.

원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워 부당하다.

L은 피고인에게 K의 대표이사 명의를 넘겨주면서도 위 회사 명의 통장, 공인인증서, OTP카드 등은 J에게 보관시킴으로써 피고인이 위 통장에 예치된 예금을 임의로 사용하는 것을 막음과 동시에 위 계좌에 예치된 예금을 계속 보관 내지 점유하였다. 그런데 N은행 직원이 피고인에게 속아 위 계좌 비밀번호를 변경하고 공인인증서, OTP 카드를 재발급해 줌으로써 위 예금의 보관 내지 점유의 주체가 L에서 피고인으로 변경되었다. 이처럼 N은행 직원의 위 행위로 인해 L이 위 돈에 대한 보관 내지 점유 이익을 상실하고 대신 피고인이 이를 취득하게 되었다는 점에서 위 은행 직원의 행위는 사기죄의 처분행위로 볼 수 있다.

원심의 형은 너무 가벼워 부당하다.

피고인은 원심에서도 위와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에다가 증인 E의 당심 법정진술을 종합해 보면, 원심의 판단은 정당하므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑴ 피고인이 당심에서 제출한 증 제2호증(감정평가법인 BM 작성의 2018. 12. 5.자 감정평가서)에 원심 판시 F 대지 및 다세대주택의 감정평가액이 39억 200만 원으로 기재되어 있고, 피고인이 2019. 1.경 위 대지 및 다세대주택을 담보로 AS로부터 31억 원을 대출받은 사실은 원심판결에서 인정된 것과 같다. 피고인은 위 대지 및 다세대주택에 위 감정평가액(39억 200만 원)에서 위 실제 대출액(31억 원)을 뺀 나머지 금액만큼의 담보가치가 여전히 남아있었으므로, 피고인은 피해자 D에 대한 차용금을 변제할 능력이 있었다는 취지로 주장한다.

⑵ 그러나 원심 및 당심에서 적법하게 채택･조사된 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 전항 기재 사정만으로 원심 판시 F 대지 및 다세대주택에 위 31억 원의 대출 실행 후에도 담보가치가 남아 있었다고 보기 어렵다.

㈎ 원심이 설시한 것과 같이 원심 판시 F 대지 및 다세대주택을 담보로 대출받은 금액(31억 원)은 각종 제세공과금, 비용 및 위 각 부동산 관련 기존 대출금을 변제하기에도 부족한 금액이었다. 피고인은 처음에는 위 각 부동산을 담보로 BN로부터 대출을 받고자 하였으나 준공 지연으로 대출이 취소되었고, 이에 대출기관을 변경하여 AS로부터 대출을 받게 되었던바, 이처럼 위 각 부동산을 담보로 대출을 받는 과정 또한 순탄치 않았다. 이 사건 당시 위 각 부동산을 담보로 31억 원 이상의 대출을 받는 것도 쉽지 않았을 뿐 아니라, 위 대출을 받은 후에 위 각 부동산을 담보로 추가 대출을 받는 것도 사실상 불가능하였던 것으로 보인다.

㈏ 원심 판시 F 대지에 관하여 2019. 1. 28. 원심 판시 F 다세대주택에 대한 소유권대지권 등기가 마쳐진 사실이 인정된다. 피고인은 위 31억 원 대출금으로 기존 대출금을 모두 변제함으로써 위 각 부동산 위에 설정된 부담을 모두 소멸시킨 후 위 다세대주택을 분양하고자 하였던 것으로 보인다. 이러한 점에서 피고인은 위 각 부동산을 담보로 추가 대출 받을 것을 예정하고 있지 않았던 것으로 보인다.

㈐ 피해자 D은 피고인에 대한 9,600만 원의 대여금 채권을 담보하기 위해 원심 판시 F 대지 및 다세대주택에 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하였으나, 7,600만 원만을 변제받고 위 근저당권을 말소해 주었다. 위와 같이 위 근저당권의 피담보채권을 전액 변제받지 못하였음에도 위 근저당권을 말소해 준 경위에 대하여, 증인 E(피해자 D의 대표자)은 당심 법정에서 “근저당권 설정해지를 해야만 대출을 실행할 수 있었고, 대출을 받지 않으면 7,600만 원도 받지 못하는 상황이었으며, 채권자들 중 금액이 제일 적은 피해자 D이 좀 덜 받고 마무리를 지어야 하는 분위기였다. 피고인의 동업자인 J도 ‘AA 건도 있고 정리될 것들이 있으니까, 다음 턴에서 전부 다상환을 해줄테니 네가 좀 여기에서 그냥 해지를 해줘라. 안 그러면 7,600만 원도 못받고’라고 이야기하면서 압박하였다.”는 취지로 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인과 피해자, 그 밖의 이해관계인들 사이에서는 위 ㈎, ㈏항 기재와 같은 이유로 위 F 대지 및 다세대주택을 담보로 활용하여 추가 자금을 조달하는 것은 사실상 어렵다는 공통의 인식이 있었던 것으로 보인다.

㈑ 실제로도 피고인이 위 31억 원의 대출을 받은 후 위 F 대지 및 다세대주택을 담보로 추가 대출을 받거나 기타 방법으로 위 각 부동산을 활용하여 자금을 조달하려는 시도를 하였다는 것을 인정할 증거도 없다.

⑶ 설령, 피고인의 주장대로 원심 판시 F 대지 및 다세대주택을 담보로 31억 원의 대출을 받은 후에도 여전히 위 각 부동산에 담보가치가 남아 있었다고 하더라도, 피고인은 피해자 D로부터 5,000만 원을 차용할 당시 위 각 부동산을 담보로 31억 원의 대출이 실행될 예정이라는 것과 위 대출금액은 각종 비용, 제세공과금과 기존 대출금을 변제하기에도 부족하여 위 돈으로 위 피해자에 대한 5,000만 원의 차용금을 변제할 수 없다는 것을 알고 있었다(원심판결에서 인정된 것과 같이 피고인은 위 피해자로부터 5,000만 원을 차용하기 전인 2019. 1. 중순경 AS 직원으로부터 대출가능 금액이 31억 원 정도에 불과하다는 이야기를 들은 상태였다). 그럼에도 위 대출을 받으면 그 대출금으로 위 피해자에 대한 위 5,000만 원의 차용금을 금방 변제하겠다고 이야기 하였다면 이는 피고인이 자신의 변제능력에 대하여 거짓말을 한 것으로서 사기죄의 기망행위를 구성한다.

⑷ 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

설령, 피고인의 주장과 같이 피해자 K의 채권자들로부터 압류되는 것을 막기 위해 위 회사 명의 계좌에 예치된 예금을 인출하였다고 하더라도, 피고인이 위 돈을 인출한 후 다시 위 피해자의 계좌로 반환하지 않은 채 이를 피고인의 개인채무 변제 등으로 임의로 소비하였음은 원심판결에서 인정된 사실과 같은바, 그렇다면, 이로써 피고인의 횡령의 고의와 불법영득의사는 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

피고인은 2018. 11.경 J을 통해 K의 실질적인 운영자인 피해자 L에게 “광주시 F에서 빌라 신축공사를 하는 중인데, 대출을 받기 위해 운영 실적이 있는 법인이 필요하다. K은 운영 실적이 있어 대출을 받을 수 있으니 형식적으로 K을 양도해주면 대출을 받아 사용하고 3~6개월 후 빌라를 분양하고 대출금을 상환 후 K을 돌려주겠다.”고 말하여, 같은 해 11. 27.경 피고인의 누나 M을 K의 대표이사로 등기하고, 피해자로부터 K의 법인 인감도장, K 명의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)의 통장, OTP카드, 공인인증서 등을 건네받아 이를 J에게 보관하게 하였다.

피고인은 2019. 9. 30.경 형식적으로 K을 양도받았을 뿐 위 계좌에 대해 아무런 권한을 가지고 있지 않음에도 불구하고, K의 대표이사로 피고인의 누나 M이 등재되어 있는 것을 기화로 위 K 명의 N은행 계좌에 보관된 피해자 소유의 금원을 채무 변제 등에 사용하기로 마음먹었다.

피고인은 같은 날 서울 용산구 O에 있는, N은행 한남동지점에서 피고인의 누나 이자 K의 대표이사로 등재된 M을 통해 성명불상의 N은행 직원에게 K의 법인등기부등본, 사업자등록증, M의 신분증 등을 제시하면서, 마치 위 계좌를 관리할 권리가 있고 위 계좌의 비밀번호, 공인인증서, OTP카드를 분실한 것처럼 행세하여, 위 계좌의 비밀번호를 변경하고 공인인증서, OTP카드를 재발급 받았다.

그러나 사실 피고인은 K을 형식적으로 양수하였을 뿐 위 계좌를 관리할 어떠한 권한이 없고, 처음부터 위 계좌의 비밀번호를 알지 못하였으며, 공인인증서와 OTP카드를 분실한 사실이 없었다.

피고인은 2019. 9. 30.경 서울 강남구 일원에서 위와 같이 성명불상의 N은행 직원을 기망하여 변경한 비밀번호와 재발급받은 공인인증서, OTP카드를 이용하여 K 명의 N은행 계좌(계좌번호 2 생략)에서 P 명의 N은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 1억 2,000만 원을 송금한 것을 비롯하여, 그때부터 2019. 10. 26.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 피해자 소유의 합계 7억 원을 송금하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다.

원심은,『사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 한다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1575 판결 등 참조).』는 법리를 전제한 후,『성명불상의 N은행 직원이 피해자 L의 재산, 즉 예금을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라(이는 피해자를 K으로 보더라도 마찬가지이다), 성명불상의 N은행 직원이 피고인으로부터 기망당하여 위 계좌의 비밀번호를 변경하고 공인인증서, OTP카드를 재발급한 행위는 ‘접근매체’에 관한 것일 뿐, 그로 인하여 예금계약에 따른 자금의 수수 등 어떠한 처분행위가 이루어진 것이라고 평가하기도 어려우므로, 이 부분 공소사실은 그 기재 자체로 이른바 삼각사기에서 말하는 제3의 피기망자에 의한 처분행위가 존재하지 아니하여 사기죄의 객관적 구성요건이 결여되어 있다.』고 판단하여 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하는 것으로 보았다.

원심의 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심이 전항 기재와 같은 사실인정과 법리 적용을 통해 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 주장하는 것과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 대출을 받기 위해 피해자 K을 형식적으로 양도받은 것을 기화로 위 피해자 명의 계좌의 비밀번호를 변경하고, 공인인증서, OTP카드를 재발급받은 후 원래 자신이 아무런 권한을 가지고 있지 않았던 위 계좌의 예금을 인출하여 소비하였던바, 그 피해액이 7억 원에 이르고 범행이 상당히 계획적으로 이루어진 측면이 있어 죄질이 좋지 않다. 피해자 D로부터 편취한 금액 또한 적지 않다. 그럼에도 피해자 K에 대한 범행 관련하여 현재까지도 피해회복이 제대로 이루어지지 않았다.<1> 피고인은 이 사건 이전에도 사기죄 및 근로기준법위반죄로 여러 차례 처벌받은 적이 있고, 특히 직전에 사기죄로 실형을 선고받아 복역한 후 누범기간 중에 또다시 동종의 범행을 저질렀다. 이러한 사정들을 피고인에게 불리한 정상으로 고려한다.

반면, 이 사건 각 범행과 2020. 5. 8. 판결이 확정된 사기죄가 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 근로기준법위반의 점에 관하여는 범죄사실을 인정하고 반성하고 있는 점, 당심에 이르러 사기 범행의 피해자 D의 대표자 E과 합의한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다.

위와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전･후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합해 보면, 원심의 형은 다소 무거워 부당한 것으로 판단된다.

따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

그렇다면, 피고인의 양형부당 주장은 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결(이유 무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다(검사의 항소는 이유 없으나, 위와 같이 피고인의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하는 이상 주문에서 따로 이를 기각하지는 않는다).

[다시 쓰는 판결 부분]