서울고등법원 2025. 8. 28. 선고 2022누37723 판결

원고의 적격성 및 일반현황 원고(이하 회사명을 기재할 때는 '주식회사'를 생략한다)는 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하고 있으며, 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1천억 원 이상인 자로서 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17354호로 개정되기 전의 것, 이하 '대규모유통업법'이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 대규모유통업자에 해당한다. 원고의 일반현황은 아래 기재와 같다. 원고 일반현황 (단위: 백만 원) 나. 시장구조 및 실태 1) TV 홈쇼핑의 개요 및 유통구조 TV 홈쇼핑은 실시간 텔레비전(TV) 방송을 통해 소비자에게 상품 정보를 제공하여 상품 구매를 원하는 소비자로부터 전화(ARS, 상담원) 주문을 받아 상품을 배송하는 형태의 판매 방식을 말하는 것으로 2017년 기준 약 18조 원의 시장규모에 이른다. TV 홈쇼핑은 백화점, 대형마트, 슈퍼마켓, 일반 소매업 등의 대면판매에 비하여 복잡한 유통구조를 갖는데, 이는 방송이라는 매체를 통하여 소비자에게 상품을 판매하는 방식에서 기인한다. 즉 TV홈쇼핑 사업자는 납품업자로부터 납품받는 상품에 대하여 방송 프로그램을 제작하여 전송하고, 종합유선방송사업자는 해당 방송을 송출하면서 소비자를 상대로 한 상품의 판매활동이 이루어진다. 송출된 상품판매 방송을 보고 해당 상품을 구매하고자 하는 소비자가 TV홈쇼핑 사업자에게 상품을 주문하면 TV홈쇼핑사업자는 직접 또는 납품업체에 의뢰하여 소비자에게 해당 상품을 배송한다. 이후 TV홈쇼핑 사업자는 소비자로부터 지급받은 상품판매대금 중 일부를 판매수수료로 공제하고 그 나머지 금액을 납품업자에게 지급하며, 종합유선방송사업자에게는 방송 송출수수료를 지급한다. 이를 도식화하면 아래 과 같다. TV홈쇼핑의 유통구조 TV홈쇼핑 사업자는 통상 예상매출액 등 이익을 최우선으로 고려하여 방송을 편성하고, 방송 판매 실적, 경쟁업체의 중복 방송편성 여부, 소비 트렌드 등에 따라 추가로방송을 편성하기도 하며, 방송 편성을 취소 또는 중단하기도 한다. 또한 TV홈쇼핑 사업자는 자신이 기획·제작하고 편성하는 TV홈쇼핑 방송을 통하여 납품업자의 상품에 대한 특징 및 장점 등 정보를 제공하면서 판매활동을 하므로, 납품업자가 대규모유통업자의 점포 내 매장에 입점하여 실질적인 판매활동을 수행하고 있는 백화점, 대형마트 등의 타 유통채널에 비해 대규모유통업자인 TV홈쇼핑 사업자가 상품판매의 주도적인 역할을 한다.

TV 홈쇼핑 시장현황 TV 홈쇼핑 시장은 1995.경 승인된 C, D, 2001.경 승인된 E, 원고<1>, F, 2011.경 승인된 G, 2015.경 승인된 공영홈쇼핑 등 7개 사업자만이 참여하고 있는 과점적 시장구조이다. 이는 방송법 제9조 제5항에 따라 과학기술정보통신부장관으로부터 방송채널사용사업 승인을 받은 사업자만이 홈쇼핑 사업을 할 수 있기 때문이며, 이로 인해 TV홈쇼핑 시장은 다른 형태의 유통채널과 달리 신규 진입장벽이 높은 편이다. 국내 TV 홈쇼핑 사업의 시장규모는 아래 기재와 같이 2019년도 방송 취급고<2> 기준으로 약 9조 5,205억 원에 달하는데, 이 중 원고 23.7%, E 19.0%, C 17.7%, D 16.5%의 점유율로서 상위 4개 사업자에게 시장점유율의 약 76.9%가 집중되어 있다. TV 홈쇼핑사 취급고 등 현황 (단위: %, 억 원) 3) TV 홈쇼핑 사업자와 납품업자 간 거래 과정 TV 홈쇼핑 사업자와 납품업자 간 거래는 주로 「납품업자 상품제안→ 상품평가→ 납품업자 상담→ 품질평가→ 기본계약체결→ 방송판매계약체결→ 방송진행」 의 과정으로 이루어진다. TV홈쇼핑 사업자와 납품업자 간 거래형태는 주로 위·수탁거래 또는 특약매입거래 방식이고<3>, TV홈쇼핑 사업자는 위·수탁 또는 특약매입 방식으로 납품업자로부터 상품을 공급받아서 자기 명의로 판매하고 상품판매대금에서 일정률이나 일정액의 판매수수료를 공제한 나머지 상품대금을 납품업자에게 지급한다. 판매수수료 수취방식은 상품 판매금액에 수수료가 연동되는지 여부에 따라 정률수수료(정률제), 정액수수료(정액제), 혼합수수료(혼합제)가 있다<4>. 다. 원고의 행위 1) 상품판매대금 지연지급 행위(이하 '제1위반행위'라 한다) 원고는 2013. 6. 9.부터 2018. 7. 10.까지의 기간 동안 일경물산 등 90개 납품업자로부터 위·수탁거래로 납품받은 상품을 판매하면서 상품판매대금 총 113,114,306원을월 판매마감일부터 40일을 초과하여 지급하였으며, 그 초과기간에 대한 이자를 지급하지 아니하였다. 원고는 지급이 지연된 상품판매대금과 초과기간에 대한 지연이자 총 42,458,921원<5> 을 피고가 이 사건 조사를 시작<6>한 이후인 2021. 4. 20.자로 모두 지급 완료하였다.

판매촉진비용 부담전가 행위(이하 '제2위반행위'라 한다) 원고는 2017. 1. 1.부터 2018. 12. 30.까지의 기간 동안 J 등 422개 납품업자와 4,942회의 방송판매계약을 체결하여 상품을 판매하면서 '상품평 행사' 및 '경품 행사'(이하 '이 사건 판매촉진행사'<7>라 한다)를 실시하였으나, 사전에 이 사건 판매촉진행사에 소요되는 비용의 부담 등을 양 당사자가 기명날인한 서면으로 약정하지 아니하고, 사은품 및 경품 비용 명목으로 사용된 판매촉진비용을 전액 납품업자가 부담하게 하였다.

납품업자 등의 게스트 사용행위(이하 '제3위반행위'라 한다) 원고는 2017. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지의 기간 동안 K 등 278개 납품업자와 방송판매계약을 체결하여 상품을 판매하면서, '종업원등의 수, 근무기간 및 근무시간, 업무내용, 인건비 분담 여부 및 조건' 등 파견조건에 대한 서면약정 없이 납품업자 종업원 등(이하 '이 사건 종업원등'이라 한다)을 파견받아 '방송 게스트' 등(이하 '이 사건게스트 등<8>이라 한다) 업무에 종사하게 하였다. 원고는 이 사건 종업원등의 사용과 관련하여 인건비 등 제반 비용을 부담하지 않았다. 피고가 조사한 이 사건 종업원 등의 수는 4,200건의 방송판매계약 중 총 5,348명이었다[의결서(갑제1호증)의 참조]<9>. 4) 최저납품가격 보장 강요행위(이하 '제4위반행위'라 한다) 원고는 2016. 9. 6.부터 2019. 5. 15.까지의 기간 동안 L 등 32개 납품업자와 112건의 직매입거래계약을 체결하여 상품을 판매하면서, 납품업자로 하여금 아래 기재와 같이 원고에게 최저납품가격을 보장하는 한편 다른 사업자에게는 원고 보다 낮은 가격으로 납품하지 못하도록 하였고(이하 '최저납품가격보장'이라 한다), 이를 위반할 경우 손해배상 혹은 계약해지의 제재가 가능하도록 하는 조항을 계약서에 규정하였다<10>. 직매입계약서 상 최저납품가격보장 조항 내용 라. 피고의 처분 피고는 2022. 1. 26. 의결 B로 원고의 제1 내지 4위반행위(이하 '이 사건 각 위반행위'라 한다)에 대해 다음과 같이 [별지1] 제1 내지 4항 기재 각 시정명령과 [별지1] 제5항 기재 통지명령 및 [별지1] 제6항 기재 과징금납부명령을 하였다(이하 각각 '이 사건 시정명령', '이 사건 통지명령', '이 사건 과징금납부명령'이라 하고, 이를 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다).

이 사건 시정명령 및 통지명령 원고의 이 사건 각 위반행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 행위의 재발 방지를 위하여 대규모유통업법 제32조의 규정에 따라 이 사건 시정명령 및 통지명령을 하였다.

이 사건 과징금납부명령 피고는, 원고의 제2 내지 4위반행위<11>는 위반행위의 수가 2개 이상이며 위반행위와 직접 관련된 납품업자 등이 30개 이상인 경우에 해당하여 대규모유통업에서의 공정한 거래질서에 미치는 효과가 중대하고 다수의 납품업자에 미치는 영향이 크다고 보아 대규모유통업법 제35조, 같은 법 시행령 제28조 및 대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시(2018. 9. 14. 공정거래위원회 고시 제2018-14호로 개정된 것, 이하 '과징금 고시'라 한다) III. 2. 가. 및 나.에 따라 이 사건 과징금납부명령을 하였다. 피고가 산정한 과징금의 구체적인 산정방식 및 내용은 다음과 같다.

과징금 산정 기준

제2위반행위에 대하여 피고는 위반행위의 유형, 관련 납품업자 등의 수 및 위반행위의 수, 상품평 행 사 및 경품 행사의 특성상 판매촉진행사에 따른 이익이 납품업자에게 일부 귀속되는 점 등 위반행위의 내용과 정도를 종합적으로 고려할 때 '중대한 위반행위'로 보고, 다만 관련 납품대금과 위반금액을 산정하기 곤란하다는 이유로 과징금 고시 IV. 1. 다.에 따라 중대한 위반행위에 해당하는 부과기준금액의 범위(1억 원 이상 3억 원 미만) 내에서 2억 원을 산정기준으로 정하였다.

제3위반행위에 대하여 피고는, 납품업자로부터 파견 받은 종업원의 수가 5,348명으로 그 수가 적지 아니한 점, 서면약정을 체결하지 아니하고 인건비 전부를 납품업자에게 부담하게 하는 행위는 향후 대규모유통업자가 납품업자에게 행사하는 이익제공 강요나 불이익 제공의 단초로 작용할 여지가 큰 점 등 위반행위의 내용과 정도를 종합적으로 고려할 때 '매우 중대한 위반행위'로 보고, 다만 관련 납품대금과 위반금액을 산정하기 곤란하다는 이유로 과징금 고시 IV. 1. 다.에 따라 매우 중대한 위반행위에 해당하는 부과기준금액의 범위(3억 원 이상 5억 원 이하) 내에서 3억 7,500만 원을 산정기준으로 정하였다.

제4위반행위에 대하여 피고는, 위반행위의 유형, 최저납품가격보장 조항의 내용, 관련 납품업자 등의수 등 위반행위의 내용과 정도를 종합적으로 고려할 때 '중대한 위반행위'에 해당되나, 원고가 이 사건 최저납품가격보장 조항을 근거로 납품업자에게 실제로 계약해지·손해배상 등의 불이익을 제공한 사례가 확인되지 않는 점, 피고의 조사가 시작되기 이전에 문제가 된 조항을 원고가 인지하고 자발적으로 삭제한 점, 과거 이 사건 위반행위와 동일한 법 위반 전력이 없는 점 등 위반행위로 인하여 시장에 미치는 영향 및 파급효과, 관련 납품업자의 피해정도 등을 종합적으로 고려하여 '중대성이 약한 위반행위'로 보고, 다만 관련 납품대금과 위반금액을 산정하기 곤란하다는 이유로 과징금 고시 IV.1. 다.에 따라 중대성이 약한 위반행위에 해당하는 부과기준금액의 범위(1천만 원 이상 1억 원 미만) 내에서 9,000만 원을 산정기준으로 정하였다.

위반행위의 기간 및 횟수 등에 의한 조정

피고는, 제2위반행위가 위반기간이 1년 초과 2년 이내라는 이유로 과징금고시 IV. 2. 나. (1)에 따라 산정기준의 100분의 10을 가산하고, 제3, 4위반행위 위반기간이 2년 초과 3년 이내라는 이유로 과징금 고시 IV. 2. 나. (1)에 따라 산정기준의100분의 20을 가산하였다.

피고는, 제2 내지 4위반행위에 대하여 조사 단계부터 피고의 심리 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하는 등 조사에 협력한 점을 감안하여 과징금 고시 IV. 2. 다.

(가)에 따라 산정기준의 100분의 20을 감경하였다.

이에 따른 조정금액은 아래 와 같다. 위반행위의 기간 및 횟수 등에 의한 조정금액 (단위: 원) 다) 부과과징금의 결정 피고는 원고의 현실적 부담능력, 위반행위가 시장에 미치는 효과 등을 고려할 때 위 조정금액이 과중하다고 볼만한 사유가 없으므로 위 조정금액을 부과과징금으로 결정하되 과징금 고시 IV. 3. 마.에 따라 1백만 원 단위 미만 금액을 절사하여 아래 기재와 같이 부과과징금을 결정하였다. 부과 과징금 (단위: 원) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계법령 [별지 2]기재와 같다.

원고의 주장 요지<12>

제2위반행위에 대하여

납품업자가 자발적·차별적으로 판촉행사를 실시한 것이므로 대규모유통업법 제11조 제1항, 제2항에 위반되지 않는다.

설령 대규모유통업법 제11조 제1항, 제2항에 위반된다고 하더라도 납품업자에게 예측하지 못한 판촉비용을 일방적으로 부담하는 피해를 입지 않았고, 이 사건 상품평 행사로 인해 납품업자가 고유의 경제적 이익을 얻었을 뿐만 아니라 해당 상품평은 소비자의 구매의사 결정시 중요한 참고사항이 될 수 있어 소비자 편익이 제고되었다고 볼 수 있으므로, 그 위법성의 정도는 거의 없거나 미미하고, 나아가 향후 재발가능성도 없다. 그런데도 원고에게 행위금지명령뿐만 아니라 통지명령, 과징금납부명령까지 부과한 것은 재량권을 일탈·남용한 과도한 처분이므로 위법하여 모두 취소되어야 한다.

제3위반행위에 대하여

점포소매업을 전제로 하는 대규모유통업법 제12조의 규정은 무점포소매업인 TV홈쇼핑 판매방송에서의 게스트출연에 적용되지 않는다.

제3위반행위에 대해 대규모유통업법 제12조 제1항을 적용할 수 있다 하더라도, 이 사건 종업원등 중 납품업자의 대표이사 또는 임원, 판매 상품의 상표권자 또는 그 특수관계인(친족), 납품업자가 섭외한 연예인 또는 전문방송인, 납품업자의 협력업체 직원 등은 납품업자에 종속적으로 고용되어 근로를 제공한 사람이 아니다. 한편 이 사건 종업원등의 TV홈쇼핑 방송출연은 원고가 아닌 납품업자의 매출증대를 위한 근무이므로, 원고가 납품업자로부터 이 사건 종업원등을 파견받아 지휘명령으로써 근무하게 하였다고 볼 수 없다. 따라서 제3위반행위는 대규모유통업법 제12조 제1항이 금지하는 납품업자의 종업원등 사용에 해당하지 않는다.

제3위반행위를 납품업자의 종업원등 사용으로 보더라도, 제3위반행위는 예외적 허용사유로서 실체적으로는 대규모유통업법 제12조 제1항 단서 제2호, 제3호의 요건을 충족하고, 절차적으로는 파견조건 서면약정 요건을 충족하므로 제12조 제1항 위반이 아니다.

설령 위반 행위에 해당한다고 보더라도, 게스트비용 부담 주체에 대하여는 사전에 서면 약정이 있었으므로 납품업자가 입은 불측의 피해가 미미한 점, 판매능력, 기법을 가진 숙련된 게스트의 출연으로서 납품업자가 자발적으로 초빙한 것인 점, 향후 재발가능성이 낮은 점 등을 고려할 때 원고의 행위를 '매우 중대한 위반행위'로 판단하여 과징금납부명령을 부과하고, 나아가 통지명령까지 부과하는 것은 위법하다.

제4위반행위에 대하여

대규모유통업법 제13조의 적용대상이 되기 위해서는 '부당하게 납품업자등에게 배타적 거래를 하도록 하거나 납품업자등이 다른 사업자와 거래하는 것을 방해하는 행위'를 하여야 하는데, 여기서의 '배타적 거래'라 함은 납품업자가 다른 유통업자에게 납품하는 것을 금지하는 경우에야 성립하고, '다른 사업자와 거래하는 것을 방해'하는 행위도 납품업자의 다른 사업자에 대한 거래 자체를 제한하는 행위에 국한되어야 한다. 따라서 이 사건 최저가납품가격보장 조항은 납품업자에게 배타적거래를 요구하는 것이 아니라 타 유통업자와의 동등한 대우를 요청하는 것에 불과하므로, 대규모유통업법 제13조의 적용대상에 해당하지 않는다.

설령 위반행위에 해당한다고 보더라도, 최저가납품가격보장 조항으로 인한 납품업자의 피해가 없는 점 등을 고려할 때 제4위반행위의 경우 위법성은 거의 없거나 미미하고, 원고가 최저납품가격보장 조항을 계약서에서 이미 삭제하였기에 향후 재발 가능성도 없으므로, 과징금납부명령과 통지명령까지 부과한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법한 처분이다.

처분사유 부존재 주장에 관한 판단

제2위반행위에 대하여

관련 규정과 법리 대규모유통업법 제11조에 의하면, 대규모유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 판매촉진행사에 소요되는 비용(이하 '판매촉진비용'이라 한다)의 부담 등을 납품업자와 약정하지 아니하고는 이를 납품업자에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 된다(제1항). 이러한 사전약정은 대규모유통업자와 납품업자가 각각 서명 또는 기명날인한 서면으로 이루어져야 하며, 대규모유통업자는 약정과 동시에 그 서면을 납품업자에게 주어야 한다(제2항). 약정에 따른 판매촉진비용의 분담비율은 대규모유통업자와 납품업자가 각각 해당 판매촉진행사를 통하여 직접적으로 얻을 것으로 예상되는 경제적 이익의 비율에 따라 정하되(제3항), 납품업자의 판매촉진비용 분담비율은 100분의 50을 초과하여서는 아니 된다(제4항). 이는 대규모유통업자가 거래상 우월적 지위를 이용하여 부당하게 납품업자에게 판매촉진비용을 전가하는 것을 금지함으로써 대규모유통업에서 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자가 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 하기 위함이다. 다만 대규모유통업법 제11조 제5항에 의하면, 납품업자가 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자와 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에는 대규모유통업자는 납품업자와 상호 협의하여 판매촉진비용의 분담비율을 정할 수 있고, 이 경우 제1항부터 제4항까지의 규정은 적용하지 아니한다. 이러한 예외를 인정하는 이유는 납품업자가 스스로의 판단에 따라 주도적으로 자신을 위한 판매촉진행사를 기획하여 실시하는 경우라면 대규모유통업자가 판매촉진비용을 부당하게 전가할 가능성이 낮다는 점을 고려한 것이다. 이러한 대규모유통업법 제11조의 문언과 체계 및 취지 등에 비추어 보면, 대규모유통업법 제11조 제5항에서 납품업자의 요청이 '자발적'이라는 것은 단순히 대규모유통업자가 납품업자에게 판매촉진행사를 강제하지 않았다거나 납품업자의 동의가 있었다는 정도를 의미하는 것이 아니라, 대규모유통업자의 실질적 관여나 개입 없이 납품업자가 먼저 독자적이고 적극적으로 판매촉진행사를 기획하여 대규모유통업자에게 그 실시를 요청하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 또한 판매촉진행사가 다른 납품업자와 '차별화'된다고 하려면 그 행사의 내용이나 효과가 그 행사를 요청한 해당 납품업자에게 특화되어 있어야 하고, 다른 납품업자에게도 그대로 적용되거나 귀속될 수 있는 것이어서는 안 된다. 특정 납품업자가 자발적으로 요청한 판매촉진행사라면 특별한 사정이 없는 한 그 납품업자에게 특화되어 있을 가능성이 크므로, 자발성이 인정되지 않는다면 차별성 여부는 굳이 따져볼 필요가 없고, 자발성이 인정된다면 차별성 역시 인정할 수 있는 경우가 많을 것이다. 다만 개별 납품업자에게 특화되지 않은 판매촉진행사라면 특별한 사정이 없는 한 해당 납품업자가 그러한 행사를 자발적으로 기획하여 실시할 가능성은 그리 크지 않으므로, 이러한 측면에서 차별성은 자발성을 판단하는 데 중요한 고려요소가 된다. 이러한 자발성과 차별성은 해당 판매촉진행사를 실시하게 된 경위와 목적, 행사의 명칭과 성격, 시기와 기간, 방법과 태양, 행사대상인 상품의 품목과 특성, 행사에 참여한 납품업자의 수와 범위, 행사의 효과, 관련 업계의 상황과 소비자의 반응 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이에 관한 증명책임은 관련 규정의 취지와 체계상대규모유통업자에게 있다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018두52044 판결 참조).

구체적 판단

원고가 사전 약정 없이 납품업자 등에게 판매촉진행사에 소요되는 비용을 부담시켰는지 여부 (가) 이 사건 상품평 행사는 원고의 TV 홈쇼핑 방송 중 상품을 구매한 소비자가 구매를 확정한 후 원고의 온라인몰 게시판에 상품평을 작성하는 대가로 사은품을 지급하는 행사이고, 경품 행사는 상품을 구매한 소비자 중에서 추첨을 통하여 경품을 지급하는 행사이다. 상품평 행사는 해당 방송에서 상품 구성을 강화하는 효과를 낳아 소비자의 구매욕구를 자극할 뿐만 아니라 기 구매자가 작성한 상품평은 다른 잠재적 구매자의 의사결정에 영향을 미치고, 경품행사 역시 본품을 구매한 소비자에게 한하여 경품을 제공하여 소비자의 구매를 촉진하는 요인이 된다.

따라서 이 사건 상품평 행사 및 경품 행사는 제품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진시킬 목적으로 행하여진 것이므로 대규모유통업법 제2조 제8호의 규정에 따른 '판매촉진행사'에 해당된다. 그럼에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 원고는 이러한 판매촉진행사에 소요된 사은품 및 경품 비용을 모두 관련 납품업자에게 부담하게 하였고, 이 사건 판매촉진행사와 관련하여 판매촉진행사에 소요되는 비용부담 등을 납품업자와 사전에 서면으로 약정하지 않았다.

자발성 및 차별성의 충족 여부 앞서 든 각 증거, 을 제2, 4호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 제출하는 증거 또는 그 주장하는 사정만으로는 납품업자가 이 사건 판매촉진행사를 자발적·차별적으로 실시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

원고는 납품업자와 판매방송 2주 전 실시하는 회의에서 납품업자의 자발적인 요청에 따라 납품업자가 가지고 온 사은품, 경품을 가지고 협의하여 결정하였으므로, 납품업자가 자발적으로 판매촉진행사 실시를 요청한 것이라고 주장한다. 그러나 원고와 거래하는 납품업자 소속 직원은 이 사건 상품평 이벤트와 같은 판촉행사와 관련하여 "TV홈쇼핑 업계에서의 상품 프로모션은 기본적으로 홈쇼핑사가 주도적으로 기획하고, 시행여부에 대한 결정권한을 가지고 있으며, 납품업자는 이에 동의해서 참여하는 구조입니다. (중략) 상품평 이벤트는 홈쇼핑사와 납품업자가 공동으로 협의하지만, 상대적으로 홈쇼핑사가 주도적으로 기획하고, 납품업자는 이에 동의해서 참여하는 구조라는 점에서 위에서 언급한 프로모션의 형태와 차이가 없습니다."라는 내용의 진술서를 작성하였다. 위 진술 내용에서 알 수 있는 TV홈쇼핑에서의 일반적인 판매촉진행사 구조에 비추어 보더라도, 납품업자가 이 사건 상품평 이벤트를 독자적으로 기획하여 그 실시를 요청하였다고 보이지 않는다. 또한 원고의 TV홈쇼핑 거래에 대한 납품업자들의 서면실태조사 결과(조사기간 2016.~2019.)를 보면, 납품업자들은 "대규모유통업자(원고)가 자기의 기획으로 행사를 하면서 귀사(납품업자)에게 자발적으로 행사를 하겠다고 요청하는 공문을 보내도록 요구한 적이 있음", "대규모유통업자의 강요에 의해 비자발적으로 참여한 적이 있음" 등과 같이 기재하였는바, 이 또한 이 사건 판촉행사가 원고의 주도에 의하여 진행되었음을 보여주고 있다.

또한 원고는 원고의 홈페이지에 게시된 특정 제품의 상품평은 네이버쇼핑 검색을 통해서도 확인할 수 있기 때문에 이를 통해 다른 플랫폼을 통한 납품업자의 판매 상품에 대한 판매가 촉진되는 효과가 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 판매촉진행사는 '원고의 홈쇼핑 방송'을 통한 상품판매 증진을 위한 것이었고, 납품업자들의 개별적 영업상황과 특별한 관련성도 없이 2017. 1. ~ 2018. 12.까지 2년의 기간 내내422개 납품업자와 관련하여, 대상 상품의 품목과 특성을 가리지 않고 치약, 속옷, 화장품, 이·미용품, 주방용품, 생활가전 등 모든 종류의 판매상품에 대하여, 총 4,942회에 걸쳐 광범위하게 진행되었으며, 그 시기에 납품업자들의 같은 상품이 판매된 다른 제휴몰에서는 상품평 행사나 경품행사가 실시되지 않았다. 또한 이 사건 판매촉진행사는 오직 원고의 TV 홈쇼핑 방송으로 상품을 구매한 소비자에 한하여 사은품과 경품을 지급하는 획일적인 방식으로 이루어졌는데, 상품평 행사의 경우 원고의 홈페이지(M, N, 모바일앱)에 상품평을 남긴 소비자에 한하여 경품을 받았고, 그 상품평은 원고의 홈페이지(온라인몰)에서만 확인이 가능하였고[한편, 네이버쇼핑에서도 원고 홈페이지(온라인몰)로 연결되는 링크를 클릭하여 원고 홈페이지에 방문하여야만 납품업자의 상품평을 확인할 수 있다], 다른 경로를 통한 고객들(옥션, 지마트, 이베이, 11번가)은 상품평 이벤트 대상에서 제외되었다. 이러한 내용과 방식에 비추어 보면, 이 사건 판매촉진행사는 원고의 홈쇼핑 방송의 판매증진 수단이었고, 특히 소비자들이 원고의 온라인몰에 방문하도록 유도하는 것에 초점이 맞추어져 있었다고 보인다. 만일 납품업자들이 '전체유통경로'를 통한 판매증진을 위하여 이 사건 판매촉진행사를 자발적, 주도적으로 기획하고 실행했다면, 유독 원고의 홈쇼핑 방송을 통한 구매 소비자에 한하여 판매촉진행사를 제한적으로 실시하거나 상품평을 유독 원고의 홈페이지에만 남기도록 하는 것은 합리적이지 않다. 따라서 이 사건 판매촉진행사는, 각 납품업자들의 고유 사정에 기한 자발적, 주도적 요청에 의하여 실시된 것이 아니라, 홈쇼핑 업계의 일반적 관행에 따라 원고가 주도적, 기계적으로 광범위하게 실시한 것으로 봄이 타당하다.

한편, 원고는 "전체 납품업자가 판매촉진행사를 한 것도 아니고, 판매촉진행사의 사은품이 납품업자마다 다르므로, 차별성을 인정해야 한다."는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 상품평 및 경품 이벤트는 각 행사별로 사은품의 종류만 다르고 그 절차 및 진행 방법은 각 납품업체별로 유사하며, 원고 및 관련 납품업자 소속 직원의 진술에 비추어 보더라도 유통업계에서 일반적이고 공통적으로 시행되는 판매촉진수단으로 보인다. 따라서 이 사건 상품평 이벤트가 해당 납품업자들에게 특화되어 있는 행사로서 차별성이 인정된다고 보기도 어렵다.

제3위반행위에 대하여

관계법령

대규모유통업법은 제12조 제1항 본문에서 '대규모유통업자는 납품업자로부터 종업원이나 그 밖에 납품업자에 고용된 인력(이하 '종업원등'이라 한다)을 파견받아 자기의 사업장에서 근무하게 하여서는 아니 된다'고 규정하고 있다. 이처럼 대규모유통업자에게 납품업자의 종업원등 사용을 원칙적으로 금지하는 이유는, 대규모유통업자가 납품업자에게 명시적 또는 묵시적으로 종업원등을 파견하여 대규모유통업자의 사업장에서 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 할 것을 요구하는 경우, 대규모유통업자와의 계속적인 거래관계 유지를 위하여 이러한 요구를 수용할 수밖에 없는 납품업자의 거래상 불리한 지위를 대규모유통업자가 악용하는 것을 사전에 차단하기 위한 것이다. 그런데 대규모유통업법 제12조 제1항 단서는 '다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 납품업자와 사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정하고 파견된 종업원등을 해당 종업원등을 고용한 납품업자가 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다'라고 규정하고 있는바, 대규모유통업자가 예외적으로 납품업자의 종업원등을 사용하기 위해서는, 제12조 제1항 단서 각 호 중 어느 하나에 해당하는 경우로서, 납품업자와 사전에 서면으로 파견조건에 관한 약정을 맺어야 하며, 파견받은 종업원등을 해당 종업원등을 고용한 납품업자가 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 해야 한다. 이에 관해 대규모유통업법 시행령 제10조 제1항은 대규모유통업자가 납품업자의 종업원등을 파견받을 경우 서면으로 약정하여야 하는 사항으로 '종업원등의 수, 종업원등의 근무기간 및 근무시간, 종업원등이 종사할 업무내용, 종업원등의 인건비 분담 여부및 조건'을 규정하고 있고, 제10조 제2항은 같은 법 제12조 제1항 단서 제1호에 따라 대규모유통업자가 납품업자의 종업원등을 파견받을 경우 부담하여야 할 비용으로 '파견된 종업원등의 인건비, 식비, 교통비 등 각종 실비, 그 밖에 대규모유통업자의 점포에서 파견 종업원등이 상품 판매 및 관련 업무에 종사하는 데에 드는 비용'을 규정하고 있다. 이처럼 대규모유통업법 제12조 제1항은 대규모유통업자가 그의 일방적 요구에 따라 납품업자로부터 종업원등을 파견받고 그에 따른 비용이나 책임을 납품업자에게 전가하거나 과도하게 지우는 것을 방지하기 위하여 일정한 실체적 · 절차적 요건을 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 납품업자로부터 종업원등을 파견받는 것을 허용하고 있다. 거래상 우월적 지위에 있는 대규모유통업자의 편익이나 판매효율성 제고를 위해 개별 납품업자의 이익이 희생될 우려가 있으므로, 대규모유통업법 제12조 제1항을 적용함에 있어서는 대규모유통업자가 납품업자의 종업원등을 파견받을 수 있는 범위와 요건이 명확하게 특정될 필요가 있고, 이러한 사정은 대규모유통업자인 TV홈쇼핑사업자와 납품업자 사이에서도 마찬가지이다.

한편 TV홈쇼핑 심사지침은 납품업자의 종업원등이 TV홈쇼핑 방송에 출연하는 경우 그 인건비 등의 비용분담 문제와 관련하여 '판매전문가 · 보조출연자(유명인사, 상품전문가 등) · 방청객 등의 방송출연과 방송세트(무대장치 · 설비 등) · 상품소개 프로그램 제작 등에 소요되는 비용은 본질적으로 방송제작비용으로서 상품판매방송 서비스를 제공하고 그 대가로 판매수수료를 받는 TV홈쇼핑사업자가 부담해야 할 비용이며 이는 납품업자와 분담할 수 있는 판매촉진비용에 해당하지 않는다'고 규정하면서 [III. 2. 나. 2)의 가)], 'TV홈쇼핑사업자가 방송제작비용에 해당하는 판매전문가 · 보조 출연자(유명인사, 상품전문가 등) · 방청객 등의 인건비를 납품업자로 하여금 부담하도록 요구하는 행위는 경제적 이익 제공의 요구금지에 관한 대규모유통업법 제15조 제1항에 위반될 수 있으나, 다만 납품업자가 특정 판매전문가 · 보조출연자(유명인사, 상품전문가 등) · 방청객 등 방송출연자의 추가 또는 변경을 요구할 경우 추가 · 변경으로 인해 추가로 소요되는 비용의 분담에 관해 상호 협의하여 서면으로 정하는 것은 정당한 사유가 있는 것으로 본다'고 규정하고 있다[III. 3. 나. 2)의 라)].

다른 한편 대규모유통업법 제6조 제1항

다른 한편 대규모유통업법 제6조 제1항은 '대규모유통사업자는 납품업자와 계약을 체결한 즉시 납품업자에게 거래형태 등 대통령령으로 정하는 계약사항이 명시된 서면을 주어야 한다'고 규정하고 있고, 서면에 명시할 계약사항에 관하여 같은 법 시행령은 제2조 제1항 제6호에 '납품업자로부터 종업원이나 그 밖에 납품업자에게 고용된 인력을 파견받는 경우 그 종업원등의 파견조건, 파견비용 분담 여부 및 조건'을 규정하면서, 제2조 제2항에 대규모유통사업자 중 TV홈쇼핑사업자의 경우에는 서면에 명시할 계약사항에서 제2조 제1항 제6호의 납품업자 종업원등 파견조건 등은 제외하되, 제2조 제2항 제2호, 제3호로 '방송 횟수 및 일시', '방송출연자의 인건비와 그 분담 여부 및 조건'은 포함하도록 규정하고 있다.

TV홈쇼핑사업자인 원고의 제3위반행위가 대규모유통업법 제12조 제1항 적용대상인지 여부 등 (1) TV홈쇼핑 심사지침은 TV홈쇼핑사업자와 납품업자 간 거래에서 발생하는 대규모유통업법 제6조, 제11조, 제15조, 제17조 관련 행위 중 TV홈쇼핑 거래의 특성을 고려할 필요가 있는 행위에 대한 위법성 심사기준과 법 위반 유형을 제시하면서 같은 법 제12조 관련 행위를 다루지 않고 않다. 앞서 살펴본 관련 규정 및 법리를 고려하면, 납품업자의 종업원등이 TV홈쇼핑사업자의 TV홈쇼핑 방송에 출연하는 경우 그 인건비등의 비용분담은 '방송제작비용'에 관한 것으로서 대규모유통업법 제15조 제1항에서 정한 경제적 이익의 제공에 관한 문제로 볼 수 있다. 다만, 대규모유통업법 제15조 제1항은 납품업자의 종업원등이 TV홈쇼핑 방송에 출연함으로써 발생하는 '비용'의 분담 등 경제적 이익의 제공에 관한 측면에서 TV홈쇼핑사업자와 납품업자 사이의 이해관계를 규율할 뿐이어서, 위 조항만으로는 TV홈쇼핑사업자의 사업장에 파견되어 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 되는 납품업자 종업원등의 근무기간 및 근무시간, 업무내용이나 범위 등 '근무조건'을 둘러싼 법률관계까지 규율되지 않는다. TV홈쇼핑사업자인 원고의 편익이나 판매효율성 제고를 위해 납품업자나 그 종업원등이 부당한 대우를 받거나 불이익을 당하지 않도록 하기 위해서는 납품업자의 종업원등이 TV홈쇼핑 방송에 출연하는 경우에 발생하는 비용분담 등 경제적 이해관계의 문제뿐만 아니라 근무조건에 대해서까지 사전에 서면으로 명확하게 약정할 필요가 있다. 또한, 피고 내부의 사무처리준칙에 불과한 TV홈쇼핑 심사지침이 대규모유통업법 제12조 관련 행위를 직접 다루지 않고 있다는 점을 이유로 TV홈쇼핑사업자에 대해서는 같은 법 제12조 제1항이 당연히 적용되지 않는다고 해석할 수는 없다. TV홈쇼핑 심사지침도 TV홈쇼핑사업자에 대해 대규모유통업법 제12조 제1항이 적용되지 않는다고 규정하지는 않고 있다. 결국 대규모유통업법 제12조 제1항 및 제15조 제1항은 규정하고 있는 각 요건의 차이로 인해 보호되는 범위가 일치하지 않을 수 있으나 상호 간에 규제영역이 엄격히 구분된다고 보기는 어렵고 중첩되는 영역도 있을 수 있으므로, 같은 법 제15조 제1항의 규정을 이유로 TV홈쇼핑사업자에 대하여는 같은 법 제12조 제1항이 적용될 수 없다고 볼 수는 없다.

한편 대규모유통업법 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제2항 제1호에서 TV홈쇼핑사업자에 대하여는 일반 대규모유통업자와 달리 납품업자와 계약을 체결한즉시 서면으로 작성해 교부하여야 하는 계약사항에 제2조 제1항 제6호(납품업자 종업원등의 파견조건 등)가 제외되어 있으나, 이는 TV홈쇼핑사업자의 경우에는 TV홈쇼핑판매를 위한 방송 제작이 핵심적인 사항으로 '방송 횟수 및 일시'(제2조 제2항 제2호), '방송출연자의 인건비와 그 분담 여부 및 조건'(제2조 제2항 제3호)을 별도로 규정하고 있기 때문으로 보인다. 오히려 대규모유통업법 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제6호는 납품업자 종업원등의 파견조건 등에 관하여 대규모유통업자가 납품업자와 계약을 체결한 즉시 납품업자에게 서면으로 작성하여 교부하도록 의무를 부과하면서도, 같은 법 제12조 제1항은 본문에서 납품업자의 종업원등 사용을 원칙적으로 금지하면서, 단서에서 제1호 내지 제4호가 정한 예외적인 요건이 충족되어 납품업자의 종업원등이 대규모유통업자의 사업장에서 근무하게 되는 경우에는 파견조건을 사전에 서면으로 작성하도록 하는 별도의 규정을 두고 있는데, 이러한 규정 내용과 체계를 고려하면 납품업자 종업원등의 파견에 관하여 같은 법 제6조 제1항은 계약을 체결한 즉시 파견조건 등을 정하는 추상적 · 기본적 약정을, 같은 법 제12조 제1항 단서는 납품업자의 종업원등 파견 이전에 정하는 구체적 · 실질적 약정을 의미하는 것으로 해석할 수 있다. 결국 대규모유통업법 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제6호, 제2항 제1호, 제2호, 제3호가 일반 대규모유통업자와 TV홈쇼핑사업자의 서면으로 명시할 계약사항을 일부 다르게 규정하고 있다는 점을 들어 '납품업자의 종업원등 사용금지 등에 관한 같은 법 제12조 제1항은 일반 대규모유통업자에게만 적용이 되고 TV홈쇼핑사업자에게는 적용되지 않는다'고 해석할 수는 없다. 이렇게 해석하면 TV홈쇼핑사업자의 경우에는 납품업자와 계약을 체결한 즉시 납품업자에게 '방송출연자의 인건비와 그 분담 여부 및 조건' 등을 명시한 서면을 주어 대규모유통업법 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제2항 제3호의 요건을 충족하기만 하면 그 이후 같은 법 제12조 제1항이 정한 요건을 충족하는 등의 별다른 제한 없이 납품업자의 종업원등을 사용할 수 있다고 보아야 하는데, 그러한 결과는 같은 법 제12조 제1항의 입법취지에 부합한다고 볼 수 없다.

TV홈쇼핑사업자인 원고의 제3위반행위에 대하여도 대규모유통업법 제12조 제1항이 적용된다고 봄이 타당하다. 또한, 설령 원고의 주장처럼 원고가 대규모유통사업법 제15조 제1항, 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제2항 제2호, 제3호를 준수하였다고 하더라도(즉, 원고가 납품업자와 기본거래계약을 체결한 직후 '방송 횟수 및 일시', '방송출연자의 인건비와 그 분담 여부 및 조건' 등의 계약사항을 서면에 명시하여 납품업자에게 주고, 나아가 거래 과정에서 납품업자의 '특정 판매전문가 등 방송출연자의 추가 또는 변경' 요구를 받아들여 상호 협의 하에 납품업자에게 그 비용을 분담시켰다고 하더라도), 그러한 사정만으로 원고가 같은 법 제12조 제1항까지 준수하였다고 평가할 수는 없다(가령 원고가 같은 법 제12조 제1항 단서 제1호에 따라 이 사건 종업원등의 인건비 등 제반 비용을 모두 부담하는 경우라도 이 사건 종업원등의 파견 이전에 같은 법 제12조 제1항 단서에 따라 파견조건을 서면으로 약정하지 않은 이상 같은 법 제12조 제1항 위반으로 보아야 한다). 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

이 사건 게스트가 대규모유통업법 제12조의 '종업원등'에 해당하는지 여부

관련법리 법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하고, 나아가 당해 법령의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결, 대법원 2012. 7.5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결 등 참조).

대규모유통업법 제12조 소정의 '종업원등'의 의미와 그 범위

'종업원등'의 의미 대규모유통업법 제12조는 '종업원'이나 '그 밖에 납품업자등에게 고용된 인력'의 파견을 원칙적으로 금지하고 있고, 양자를 묶어서 '종업원등'이라고 약칭하면서도그 의미에 대하여는 구체적으로 정하고 있지는 않다. 따라서 '종업원등'의 범위를 확정함에 있어서는 그 전제로서 위 법문상 '고용'의 의미를 근로기준법상 근로계약 또는 민법상 고용의 개념과 동일한 범주로 볼 것인지가 선행적으로 검토되어야 한다. 아래에서 보는 사정들에 비추어 보면, 대규모유통업법 제12조의 '고용'은 '근로기준법상 근로계약' 또는 '민법상 고용'으로 한정된다고 볼 수 없고, 위임이나 도급 등 계약의 명칭이나 형식에 관계없이 실질적으로 납품업자등을 위해 대규모유통업자의 사업장에서 노무를 제공하는 자를 모두 포함한다고 해석함이 타당하다. 1 먼저, '종업원'의 개념이 문제된 다른 법률의 예를 살펴보면, 이른바 양벌규정인 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제93조에서 정한 '사용인 기타의 종업원'에서 종업원의 개념에는 법인 또는 개인과 정식으로 고용계약을 체결하고 근무하는 자뿐만 아니라 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 등이 자기의 업무보조자로서 사용하면서 직접 또는 간접으로 법인 또는 개인의 통제·감독 아래에 있는 자도 포함된다(대법원 2003. 6. 10. 선고 2001도2573 판결 참조). 이와 같은 취지에서 구 도로법(1995. 1. 5. 법률 제4920호로 개정되고, 2005. 12. 30. 법률 제7832호로 개정되기 전의 것) 제86조의 '개인의 대리인·사용인 기타의 종업원'에서 종업원 또한 위와 마찬가지로 해석된 바 있다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3787 판결 참조). 한편, 지방세법 제74조 제8호는 '종업원'에 대해 "사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임직원, 그 밖의 종사자로서 대통령령으로 정하는 사람을 말한다."라고 규정하고, 같은 법 시행령 제78조의3 제1항은 "지방세법 제74조 제8호에서 '대통령령으로 정하는 사람'이란 제78조의2에 따른 급여의 지급 여부와 상관없이 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 따라 해당 사업에 종사하는 사람을 말한다."라고 규정한 다음, 제2항에서 "제1항에 따른 계약은 그 명칭·형식 또는 내용과 상관없이 사업주 또는 그 위임을 받은 자와 한 모든 고용계약"이라고 규정하고 있으며, 대법원은 위 규정의 종업원에 관하여 "사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식등을 불문하고 그 실질에 있어 당해 사업소에 근무하거나 근로를 제공하여 사업에 종사하면서 당해 사업소로부터 급여를 지급받는 사람을 말한다."라고 판시한 바 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두17083 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두8027 판결 등 참조). 이에 의하면 '종업원' 또는 '고용'의 의미를 해석하는 데 있어 반드시 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것은 아니라고 보인다. 2 대규모유통업법 제12조 제1항의 입법취지는 납품업자등에 대한 관계에서 우월적 지위에 있는 대규모유통업자가 실제로는 납품업자등의 실질적 비용부담 하에 별도로 종업원등을 파견받아 자신의 사업장에 투입하도록 하는 사례가 적지 않아 사실상 대규모유통업자가 부담해야 하는 비용을 납품업자등에게 전가하는 것을 막기위함이다. 따라서 이러한 입법취지를 고려하면, 반드시 납품업자등과 파견종업원등이 근로기준법 제2조 소정의 사용자 및 근로자의 관계에 해당하는 경우에만 대규모유통업법 제12조 제1항이 적용되는 것으로 볼 수 없고, 널리 실질적으로 납품업자등이 자신의 종업원등을 대규모유통업자의 사업장에 근무하게 하는 경우라면 모두 이에 해당된다고 보는 것이 합리적이다. 위 제12조 제1항이 원칙적으로 파견을 금지하는 대상으로 '납품업자의 종업원'뿐 아니라 '그 밖에 납품업자등에게 고용된 인력'까지 규정하고 있는 점에서도 더욱 그러하다. 3 타인의 노동력 공급 내지 이용을 목적으로 하는 대표적인 법률관계로서 근로기준법상 근로계약, 민법에서 정한 전형계약인 고용(제655조)이 있으나, 그 외에도 민법상 위임(제680조), 도급(제664조) 등 다양한 법률관계가 있으므로, 대규모유통업법 제12조 제1항의 '그 밖에 납품업자등에게 고용된 인력'을 해석함에 있어 '고용'의 의미를 반드시 '근로기준법상 근로계약' 또는 '민법상 고용'으로 한정된다고 할 수 없고, 계약의 형식이나 명칭에만 국한하여 대규모유통업법 제12조 제1항 소정의 '종업원등'의 의미를 해석하는 경우 대규모유통업자인 TV홈쇼핑사업자의 납품업자등을 상대로 한 탈법행위를 조장할 우려가 있다.

'종업원등'의 범위 1 대규모유통업법 제12조 제1항의 '고용'을 위와 같이 해석할 경우, 원칙적으로 위 규정의 입법취지, 문언 내용 및 '고용'의 사전적 정의 등을 기준으로 그 범위를 정하는 것이 타당하다. 우선 '고용'의 사전적 의미는 '채을 받고 남의 일을 해줌'<13>으로서 '타인성'과 '노동력의 제공'을 그 개념표지로 하므로, 노동력을 제공한 자가 납품업체의 실사주이거나 자신의 재산과 노무를 출자하여 공동사업에 대한 이익이나 손실을 분담하는 자 등과 같이 실질적으로 자신을 위해 노동력을 제공한 경우에는 '납품업자에게 고용된 인력'이라고 볼 수 없다. 2 이러한 사정을 고려해 볼 때, 대규모유통업법 제12조 제1항의 '종업원등'에는 '타인성'이 인정되는 범위 내에서 '납품업자와 고용계약을 체결한 자', '고용계약을 체결하지는 않았더라도 납품업자와 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 실질에 있어 당해 납품업자의 사업소에 근무하거나 납품업자에게 노동력을 제공하여 대가를 지급받는 자', 또는 '납품업자가 직접 또는 그의 대리인, 사용인 등이 자기의 업무보조자로서 사용하여 직 · 간접적으로 납품업자의 통제 · 감독 아래에 있는 자' 등이 모두 포함된다고 봄이 타당하다.

구체적 판단

인정되는 처분사유의 확정 이 사건 게스트 등이 대규모유통업법 제12조 제1항에서 정한 '종업원등'에 해당하는지 여부를 판단하기에 앞서, 원고는 TV홈쇼핑 방송 4,200건 중 108건은 납품업자가 원고의 쇼호스트 외에 추가 '게스트'가 출연하지 않은 경우라고 주장하므로 이에 관하여 먼저 본다. 살피건대, 원고가 스스로 제출한 자료를 바탕으로 작성된 '납품업자 종업원 사용 미약정 세부내역(의결서의 기재와 같다)'에는 위 각 4,200건의 방송에서 5,348명의 게스트 등이 출연하였다고 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 갑 제56 내지 64호증의 각 기재에 의하면, 위 내역 중 [별지3] 목록 기재 108건의 방송에서 순번 95, 104, 105, 106, 108 기재 방송을 제외한 나머지 103건 방송의 107명<14>의 경우, 원고의 자체 심의자료와 판매방송 자막에서 쇼호스트 이외에 다른 '게스트'가 출연하지 않은 것으로 확인되거나 납품업자 또는 원고의 MD가 쇼호스트 외에 다른 게스트가 출연한 사실이 없다고 답변한 사실이 인정되는바([별지3] 목록 기재 108건 방송 중 순번 95, 104, 105, 106, 108 기재 방송의 경우에는 당초부터 위 납품업자 종업원 사용 미약정 세부내역(의결서의 기재)에서 '게스트'에 해당하는 인원은 0명이고 '기타' 사용 인원만 있는 것으로 기재되어 있었을 뿐이다). 이에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 [별지3] 목록 중 위 103건 방송의 107명의 경우 해당 방송에서 원고가 납품업자들로부터 게스트를 파견받았다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이하에서 4,200건 방송의 5,348명 중 위 103건 방송의 107명을 제외한 나머지(4,097건 방송의 5,241명)가 대규모유통업법 제12조의 '종업원등'에 해당하는 지에 관하여 본다(한편, 원고는 원고가 직접 게스트 계약을 체결하고 원고가 비용을 전부 부담하여 출연시킨 게스트가 91건이 있다고 주장하나, 그와 관련하여 이를 구체적으로 특정하지 못하고 있고, 나아가 계약 체결과 비용 지급 여부에 관하여도 아무런 증거를 제출하지 못하고 있으므로, 이 부분에 관하여는 원고의 주장을 받아들이기 어렵다).

이 사건 게스트의 유형별 '종업원등' 해당 여부 원고는 이 사건 소송 과정에서 제3위반행위와 관련된 이 사건 게스트의 유형을 브랜드 광고모델, 연예인 및 유명인, 특정 분야 전문가, 상품기술전문가, 한의사및 의사, 대표이사, 납품업자 본부장 및 상무 등으로 분류하면서 위 각 게스트들은 대규모유통업법 제12조의 '종업원등'에 해당하지 않는다고 주장하고 있으므로, 이하에서는 원고가 제시한 분류에 따라 이 사건 게스트의 '종업원등' 해당 여부를 판단한다. 먼저 원고의 분류 중 브랜드 광고모델, 연예인 및 유명인, 특정분야 전문가, 상품기술전문가, 한의사 및 의사 등 전문방송인의 경우에 관하여 본다. 그런데 앞서 본 바와 같이 연예인 등 전문방송인의 TV홈쇼핑 방송 출연 행위가 노동력의 제공에 해당함은 분명하고, 쇼호스트와 같이 TV홈쇼핑에 출연하여 판매 업무에 종사하는 판매전문가들의 경우는 더욱 그러하다. 위 게스트들은 납품업자와 상품 판매촉진 및 홍보를 위한 위임 또는 도급에 유사한 계약을 체결하고, 그 계약에 따라 원고의 TV홈쇼핑 방송에 출연하여 방송 게스트로서 노무를 제공한 것으로 보이며, 달리 자기를 위하여 노무를 제공했다고 보이지 않으므로, 대규모유통업법 제12조의 '종업원등'에 해당한다고 봄이 타당하다. 다음으로 원고의 분류 중 납품업자 대표 또는 임원 등에 관하여 살핀다.그러나 납품업자의 대표 또는 임원에 해당한다고 하더라도 납품업자와의 계약을 통해 납품업자로부터 위임받은 사무를 처리하는 자에 해당하는 이상 납품업자를 위하여 노동력을 제공한 것으로 보아야 한다. 달리 원고가 납품업자의 대표 또는 임원에 해당한다고 주장하는 게스트가 해당 납품업자를 실질적으로 소유한 자라거나 자신의 재산 또는 노무를 출자함으로써 공동사업에 참여하여 이에 대한 이익이나 손실을 분담한 자에 해당한다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 이들도 대규모유통업법 제12조의 '종업원등'에 해당한다고 봄이 상당하다.

이 사건 게스트의 TV홈쇼핑 방송 출연이 대규모유통업법 제12조 소정의 '파견'에 해당하는지 여부 대규모유통업법은 제12조의 '파견'의 정의규정을 두고 있지 않으므로 원칙적으로 사전적 정의 등 일반적으로 받아들여지는 의미를 존중하는 것이 타당한바, 사전적 의미에 따르면 파견은 '일정한 임무를 주어 사람을 보냄'을 의미한다.<15> 파견의 사전적 의미에 앞서 본 대규모유통업법 제12조의 내용과 입법 취지 등을 종합하면, 납품업자가 종업원등으로 하여금 원고의 TV홈쇼핑 방송에 출연하여 상품의 판매촉진 및 관리 업무에 종사하게 한 행위는 위 '파견'에 해당한다. 이에 대하여 원고는, 대규모유통업법 제12조에서 종업원등의 '파견'을 해석할 때에는 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다) 제2조 제1호의 규정을 참고해야 한다는 취지의 주장을 하나, 파견근로자의 고용안정과 복지증진을 도모하고 인력수급을 원활하게 하기 위하여 고용노동부장관의 허가를 받은 근로자파견사업자가 일정한 업종에 한하여 근로자를 파견할 수 있도록 정한 파견법과 대규모유통업법은 입법 목적, 파견의 주체, 요건, 파견근로자가 할 수 있는 업무의 범위 등이 상이하여 대규모유통업 제12조의 파견을 파견법상 파견과 동일하게 해석할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

파견조건 등에 대하여 납품업자와 약정을 체결하였는지 여부 원고는 납품업자와 방송판매계약을 체결하면서, 방송판매 약정서상 부담내역 '게 스트'란에 '협력사 게스트'라고 기재한 3,531건에 대하여는 파견조건 등에 대하여 납품업자와 충분히 약정을 체결하였다고 주장한다. 그러나 방송출연자의 출연료에 관하여 대규모유통업법 제12조 및 같은 법 시행령 제10조 제1항에 의하면 원고가 사전에 서면으로 약정하여야 하는 내용은 종업원등의 수, 근무 기간 및 근무시간, 업무 내용, 인건비 분담 여부 및 조건인 점, 대규모유통업법 제12조에서 '사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정한 경우'에만 종업원 등의 파견을 허용한 취지는 대규모유통업자와 납품업자 등 사이에 종업원 등의 파견에 관한 조건이 그들 사이의 의사 합치에 의한 것이 아니거나, 그 내용이 불분명함으로 인하여 발생하는 납품업자 등의 불이익을 사전에 방지함과 동시에 그들 사이의 파견 조건 등에 관한 분쟁을 예방하기 위한 것인 점, 원고는 방송판매 약정서 외에는 납품업자로부터 사전에 자발적으로 종업원 파견에 따른 예상이익과 비용의 내역 및 산출근거를 객관적·구체적으로 명시한 서면을 받지 않았던 점 등을 종합하면, 단순히 방송판매 약정서 상 부담내역 게스트 란에 '협력사 게스트'라고 기재하였다는 사실만으로 원고가 파견조건 등에 대하여 납품업자와 충분히 약정을 체결하였다고 보기 부족하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

대규모유통업법 제12조 제1항 단서의 요건에 해당한다는 주장에 대하여 원고가 제출한 증거만으로 제3위반행위 관련 납품업자가 이 사건 종업원등 파견에 따른 예상이익과 비용의 내역 및 산출근거를 서면에 객관적 · 구체적으로 작성하여 원고에게 자발적으로 파견을 요청하였다거나(대규모유통업법 제12조 제1항 단서 제2호), 이 사건 종업원등이 특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 숙련된 종업원등에 해당한다는 (같은 법 제12조 제1항 단서 제3호) 사실을 인정하기에 부족하다. 설령 대규모유통업법 제12조 제1항 단서 제2호, 제3호가 정한 예외요건이 충족되었다고 가정하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고와 납품업자 사이에 파견조건에 관한 서면약정이 있었다고 인정되지 않는 이상 제3위반행위가 위 제12조 제1항 위반이 되는 것은 마찬가지이다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

소결 앞서 본 바와 같이, 제3위반행위 중 위 103건 방송의 107명 부분에 관하여는 그 처분사유가 인정되지 아니하고, 나머지 부분(4,097건 방송의 5,241명)에 대하여만처분사유가 인정된다.

제4위반행위에 관하여

대규모유통업자는 부당하게 납품업자 등에게 배타적 거래를 하도록 하거나 납품업자 등이 다른 사업자와 거래하는 것을 방해하는 행위를 하여서는 아니된다(대규모유통업법 제13조). 그런데 대규모유통업법 제13조는 문언상 납품업자등에게 배타적 거래를 하도록 하는 행위뿐만 아니라 납품업자등이 다른 사업자와 거래하는 것을 방해하는 행위도 병렬적으로 금지하고 있고, 그 입법 목적은 공정한 거래질서의 확립과 대규모유통업자와 납품업자가 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 하는 것인바, 대규모유통업법 제13조에서의 배타적 거래는 반드시 다른 사업자와의 거래 관계를 전면적으로 금지하는 경우뿐만 아니라 특정한 기간, 품목 또는 거래의 유형, 거래조건으로 한정하여 다른 사업자와 거래하지 못하도록 하는 일부 금지도 포함된다고 봄이 타당하다. 설령 원고의 주장처럼 '배타적 거래'에 대하여 공정거래법 제45조 제1항 제7호 및 같은 법 시행령 제52조 제1항 관련[별표 2] 제7호 가목에 규정된 배타조건부거래(부당하게 거래상대방이 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자와 거래하지 아니하는 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 행위) 규정에 착안하여 납품업자의 다른 사업자에 대한 거래 자체를 제한하는 행위에 국한하는 것으로 볼지라도, 특정한 기간, 품목 또는 거래의 유형, 거래 조건으로 한정하여 다른 사업자와 거래하지 못하도록 하는 행위의 경우 '다른 사업자와 거래하는 것을 방해하는 행위'에 해당한다고 봄이 타당하다.

위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제4위반행위는 대규모유통업법 제13조 소정의 '부당하게 배타적 거래를 하도록 하거나 다른 사업자와의 거래를 방해하는 행위'에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다<16>. (1) 앞서 본 바와 같이 원고는 32개 납품업자와 직매입거래계약을 체결하면서 자신에게는 최저납품가격을 보장하도록 하고 다른 사업자에게는 자신에게 납품하는 가격 이하로 납품하지 못하도록 하는 조항과 함께 해당 조항 위반시 손해배상 혹은 계약 해지 규정까지 명시하였다.

이러한 최저납품가격보장 조항은 국내 홈쇼핑 7개 사업자 중 원고의 직매입계약서에서만 발견되었을 뿐 다른 사업자에게서는 확인되지 않으므로, 홈쇼핑 업계 에서의 일반적인 거래관행이라고 보기도 어렵다.

납품업자의 사업활동에 있어서 납품가격 결정은 가장 중요한 의사결정사항이다. 그런데 위와 같은 최저납품가격보장 조항으로 인하여 원고는 계약 기간 동안 해당 납품업자로부터 다른 사업자에게 납품하는 가격보다 낮은 가격을 보장받음으로써 가격 변동을 고려할 필요 없이 안정적으로 상품을 공급받을 수 있었던 반면에, 원고와 거래하는 납품업자는 원고가 제시하는 계약의 내용을 거부하기 어려운 지위에 있으므로 가격결정과 관련하여 자유로운 의사결정을 저해 받았을 우려가 매우 크다.

실제로 위반시 제재가 가해지지 않았다고 하더라도 최저납품가격보장 조항을 기재하고 동 조항 위반시 손해배상 혹은 계약해지와 같은 구체적인 이행확보 수단까지 명시함으로써 납품업자의 자율적인 판단을 제한하거나 제한할 우려가 있었음은 분명하다.

더구나 앞서 본 바와 같이 원고의 경우 TV 홈쇼핑 시장의 7개 사업자 중 2019년도 방송 취급고 기준으로 시장점유율 23.7%로 1위 업체에 해당하는바, 이러한최저납품가격보장 조항은 원고에게는 다른 유통업자들에 비해 가장 유리한 가격경쟁력을 누릴 수 있게 하는 반면, 납품업체에게는 거래의 이윤이 축소되거나 다른 거래에서 상대방 선택이나 거래 내용 형성의 자유가 제한되고, 원고의 경쟁사업자라 할 수 있는 다른 경쟁사업자에게는 원고보다 유리한 가격으로 공급받을 수 없게 되어 경쟁수단이 침해되는 결과가 발생한다.

이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 주장에 대한 판단

이 사건 시정명령

대규모유통업법 제32조는 "공정거래위원회는 제6조 제1항부터 제3항까지, 제7조부터 제10조까지, 제11조 제1항부터 제4항까지, 제12조부터 제18조까지의 규정을 위반한 대규모유통업자에게 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 상품판매대금의 지급, 매장 설비비용의 보상, 계약조항의 삭제·수정, 시정명령을 받은 사실의 공표, 시정명령을 받은 사실의 거래상대방인 납품업자 등에 대한 통지, 법위반행위의 시정에 필요한 계획 또는 행위의 보고나 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다."라고 규정하고 있다. 이러한 문언 내용에 비추어 볼 때, 피고는 위 규정을 위반한 대규모유통업자에 대해 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요하다고 인정되는 제반 조치를 할 수 있고, 이러한 시정의 필요성 및 시정에 필요한 조치의 내용에 관하여는 피고에게 그 판단에 관한 재량이 인정된다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2016두30897 판결 취지 참조).

원고의 제1 내지 4위반행위에 대하여는 처분사유가 전부 인정되고, 제3위반행위에 대하여는 4,200건(5,348명) 중 103건(107명)을 제외한 나머지에 대하여 처분사유가 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 이와 같이 인정되는 원고의 법 위반행위들은 그 내용과 규모, 횟수에 비추어 볼 때 일회성 또는 단순한 과실로 보기 어렵고, 그 성격상 향후 거래과정에서 동일 또는 유사한 행위가 반복될 가능성을 배제하기 어렵다. 원고가 이 사건 시정명령에 대하여 주장하고 있는 사정들을 모두 고려하더라도 원고가 제출한 증거들만으로 이 사건 시정명령이 비례의 원칙을 위반하는 등 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 부족하고, 이를 인정할 증거가 없다. 이에 대한 원고의 주장은 이유 없다.

이 사건 통지명령에 대하여

대규모유통업법 제32조에 정한 통지명령은 현재의 법 위반행위를 중단시키고, 향후 유사행위의 재발을 방지·억지하며, 왜곡된 경쟁질서를 회복시키고, 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진시키는 데에 그 취지가 있는 것으로, 통지명령의 상대방에 대한 피해구제가 목적이 아니고, 통지명령의 상대방으로 하여금 해당 사업자의 위반행위를 명확히 인식하도록 함과 동시에 해당 사업자로 하여금 통지명령의 상대방이 지속적으로 위반행위 여부를 감시하리라는 것을 의식하게 하여 향후 유사행위의 재발 방지·억지를 보다 효율적으로 하기 위한 것이다. 따라서 통지명령의 상대방은 반드시 당해 위반행위에 의하여 직접 영향을 받았던 자로 한정되어야 하는 것은 아니고, 그 취지와 필요성 등을 고려하여 향후 영향을 받을 가능성이 큰 자도 이에 포함될 수 있다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2022두31433 판결 참조).

위 법리에 비추어보면, 대규모유통업법 제32조에 따른 통지명령의 상대방이'시정명령을 받은 사실과 관련있는 납품업자 및 기타 관련

위 법리에 비추어보면, 대규모유통업법 제32조에 따른 통지명령의 상대방이'시정명령을 받은 사실과 관련있는 납품업자 및 기타 관련자들'에 한정된다고 볼 수 없다. 그리고 앞서 인정된 원고의 위반행위의 경위 및 내용 등을 더하여 보면, 원고가 이 사건에서 문제된 위반행위들로 인하여 피고로부터 시정명령을 받은 사실을 이 사건 시정명령을 받은 날 현재 자신과 거래하는 모든 납품업자들에게 통지하여 유사한 위반행위의 재발을 효율적으로 방지하고 공정한 거래질서를 확립할 공익적 필요성이 크다고 보이는바, 이를 고려하면 이 사건 통지명령이 비례의 원칙 또는 과잉금지원칙을 위반하였다고 보기는 어렵다. 또한 피고가 다른 사건에서 통지 대상을 달리 정한 사정이 있다 하더라도, 이는 각 사건의 구체적 타당성을 고려한 재량의 행사일 뿐, 그 자체로 이 사건 통지명령이 평등원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 과징금납부명령에 대하여

대규모유통업법 제35조 제1항 본문은 "공정거래위원회는 제6조 제1항부터 제3항까지, 제7조부터 제10조까지, 제11조 제1항부터 제4항까지, 제12조부터 제15조까지, 제15조의2, 제16조부터 제18조까지의 규정을 위반한 대규모유통업자에게 대통령령으로 정하는 산출방식에 따른 납품대금이나 연간 임대료를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액을 산정하기 곤란한 경우 등에는 5억 원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 이러한 대규모유통업법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 대규모유통업 관계 법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 이러한 재량권의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실오인 또는 비례·평등원칙 위반 등이 없는 한 재량권 일탈·남용으로 볼 수 없다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2017두36540 판결 참조).

앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 과징금납부명령이 비례의 원칙을 위반하는 등 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

대규모유통업법 시행령 제28조 제1항 [별표 1]은 대규모유통업법 제35조 제1항의 위임에 따라 과징금의 부과 여부, 산정 방식 등에 관한 기준에 관해 규정하고 있고, 이때 위반행위의 유형을 '중대성이 약한 위반행위', '중대한 위반행위', '매우 중대한 위반행위'로 구분하며, 관련 납품대금이나 관련 임대료나 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 5억 원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 과징금을 산정할 수 있다고 규정한다(대규모유통업법 시행령 [별표 1] '2. 과징금 산정기준').

제2위반행위에 관하여 앞서 본 바와 같이 피고는 위반행위의 유형, 관련 납품업자 등의 수 및 위반행위의 수, 상품평 행사 및 경품 행사의 특성상 판매촉진행사에 따른 이익이 납품업자에게 일부 귀속되는 점 등 위반행위의 내용과 정도를 종합적으로 고려할 때 '중대한 위반행위'로 보고, 다만 관련 납품대금과 위반금액을 산정하기 곤란하다는 이유로 과징금 고시 IV. 1. 다.에 따라 중대한 위반행위에 해당하는 부과기준금액의 범위(1억 원 이상 3억 원 미만) 내에서 2억 원을 산정기준으로 정하였다. 피고는, 제2위반행위가 위반기간이 1년 초과 2년 이내라는 이유로 과징금 고시 IV. 2. 나. (1)에 따라 산정기준의 100분의 10을 가산하되, 조사에 협력한 점을 감안하여 과징금 고시 IV. 2. 다.

(가)에 따라 산정기준의 100분의 20을 감경하였다. 이에 비추어 피고의 이 부분 과징금 산정은 과징금 고시의 범위 내에서 객관적·합리적으로 이루어졌다고 보인다.

제3위반행위에 대하여

과징금 고시에 의하면 피고는 위반행위의 유형에 따라 산정기준을 정하고(IV. 1.), 관련 상품을 대규모유통업법 위반행위 유형별로 개별적·구체적으로 판단하는바(II. 4. 나. 참조), '납품업자등의 종업원 사용금지 위반행위'의 동일한 유형에 속하는 이 부분 위반행위는 그 전체에 대하여 하나의 과징금을 산정하여야 한다. 한편, 여러 처분사유에 관하여 하나의 제재처분을 하였을 때 그중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 나머지 처분사유들만으로도 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 보아 취소하여서는 아니 된다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15674 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015두2826 판결 참조).

앞서 본 바와 같이 피고는, 납품업자로부터 파견 받은 종업원의 수가 수천명 (4,097건 방송의 5,241명)에 이르고, 서면약정을 체결하지 아니하고 인건비 전부를 납품업자에게 부담하게 하는 행위는 향후 대규모유통업자가 납품업자에게 행사하는 이익제공 강요나 불이익 제공의 단초로 작용할 여지가 큰 점 등 위반행위의 내용과 정도를 종합적으로 고려할 때 '매우 중대한 위반행위'로 보고, 다만 관련 납품대금과 위반금액을 산정하기 곤란하다는 이유로 과징금 고시 IV. 1. 다.에 따라 매우 중대한 위반행위에 해당하는 부과기준금액의 범위(3억 원 이상 5억 원 이하) 내에서 비교적 낮은 수준인 3억 7,500만 원을 산정기준으로 정하였다. 이 부분 위반행위에서 처분사유가 인정되지 않은 부분, 즉 5,348명 중 107명을 제외하더라도, 위반행위의 수, 관련 납품업자의 수 등을 고려할 때 위반행위의 중대성에 대한 판단이 달라진다고 보기 어렵고, 기준표에 따라 산정된 점수도 매우 중대한 위반행위에 해당한다고 보인다. 여기에 피고는 위반기간이 2년 초과 3년 이내라는 이유로 과징금 고시 IV. 2. 나. (1)에 따라 산정기준의 100분의 20을 가산하되, 조사에 협력한 점을 감안하여 과징금 고시 IV. 2. 다.

(가)에 따라 산정기준의 100분의 20을 감경하는 방법으로 부과 과징금을 결정하였는바, 제3위반행위 중 일부에서 처분사유가 인정되지 않는 점을 고려하더라도 위와 같은 피고의 과징금 부과 및 산정에 제3위반행위의 중대성과 비교하여 균형을 상실한 재량권의 일탈 · 남용이 있다고 인정하기 어렵다. 원고는 이 사건 게스트 등의 출연으로 납품업자의 이익이 침해된 사실이 없다고 주장하나, 대규모유통업법 제12조는 납품업자의 종업원등을 파견받아 자신의 사업장에서 근무하게 하는 것을 원칙적으로 금지하고 예외적으로 구체적인 요건 하에서만 허용하고 있는 규정인바, 원고가 이를 위반한 이상 법이 보호하고자 하는 납품업자의 이익은 침해된 것으로 보아야 한다. 또한, 원고는 이 사건 게스트 등이 대규모유통업법 제12조 제1항 단서의 실체적 요건을 충족하므로 이를 과징금 산정 등에 있어 고려하였어야 한다는 취지로도 주장하나, 설령 원고 주장처럼 이 사건 게스트 등 중 일부가 제12조 제1항 단서의 '특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 숙련된 종업원등을 파견받는 경우'에 해당한다고 보더라도, 원고가 사전에 대규모유통업법 시행령 제10조 제1항에서 정하고 있는 종업원 등의 수, 근무기간 및 근무시간, 종사할 업무내용, 인건비 분담 여부 및 조건 등 파견조건을 서면으로 약정한 사실이 없는 이상, 대규모유통업법 제12조 제1항의 위반 여부에는 영향을 미치지 아니하므로, 위와 같은 피고의 과징금 부과 및 산정에 제3위반행위의 중대성과 비교하여 균형을 상실한 재량권의 일탈 · 남용이 있다고 인정하기 어렵다.

제4위반행위에 관하여 앞서 본 바와 같이 피고는, 위반행위의 유형, 최저납품가격보장 조항의 내용, 관련 납품업자 등의 수 등 위반행위의 내용과 정도를 종합적으로 고려할 때 '중대한 위반행위'에 해당되나, 원고가 이 사건 최저납품가격보장 조항을 근거로 납품업자에게 실제로 계약해지·손해배상 등의 불이익을 제공한 사례가 확인되지 않는 점, 피고의 조사가 시작되기 이전에 문제가 된 조항을 원고가 인지하고 자발적으로 삭제한 점, 과거 이 사건 위반행위와 동일한 법 위반 전력이 없는 점 등 위반행위로 인하여 시장에 미치는 영향 및 파급효과, 관련 납품업자의 피해정도 등을 종합적으로 고려하여 '중대성이 약한 위반행위'로 보고, 다만 관련 납품대금과 위반금액을 산정하기 곤란하다는 이유로 과징금 고시 IV. 1. 다.에 따라 중대성이 약한 위반행위에 해당하는 부과기준금액의 범위(1천만 원 이상 1억 원 미만) 내에서 9,000만 원을 산정기준으로 정하였다. 나아가 피고는 위반기간이 2년 초과 3년 이내라는 이유로 과징금 고시 IV. 2. 나. (1)에 따라 산정기준의 100분의 20을 가산하되, 조사에 협력한 점을 감안하여 과징금 고시 IV. 2.다.

(가)에 따라 산정기준의 100분의 20을 감경하는 방식으로 부과과징금을 결정하였다. 이에 비추어 피고의 이 부분 과징금 산정은 과징금 고시의 범위 내에서 객관적·합리적으로 이루어졌다고 보인다.