서울고등법원 2024. 12. 19. 선고 2022누38092 판결

판매촉진비용 분담비율 위반행위(제1위반행위)에 관한 판단

원고의 주장 요지 상품평 이벤트는 홈쇼핑 방송 당시에 판매를 직접적으로 증진시키는 것이 아니라 잠재적 소비자들에게 상품평이 장기간 노출됨에 따라 비로소 홍보효과가 발생하게 되고, 그 영향도 납품업자에 미치게 되므로 대규모유통업법상의 판매촉진행사에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 상품평 이벤트는 해당 납품업자의 자발적 요청에 의한 것으로 다른 납품업자와 차별화되는 판매촉진행사이므로 납품업자에 대한 분담비율 50% 상한이 적용되지 않는다(대규모유통업법 제11조 제5항, 제4항 참조). 설령 상품평 이벤트가 대규모유통업법에서 규율하는 판매촉진행사에 해당한다고 하더라도, 그 행사에 소요된 비용 중 납품업자의 부담액을 계산할 때에는 납품업자가 실제 지출한 금액인 ‘납품단가’ 등을 기준으로 해야 한다. 따라서 상품평 이벤트에 제공된 사은품 제작이나 구입을 위해 실제 지출된 비용이 아닌 ‘소비자판매가격’을 기준으로 ‘납품업자 판매촉진비용 부담내역(별지 4-1 참조)’을 산정한 제1위반행위는 이를 그대로 인정할 수 없다.

판단1 제1위반행위 인정 여부

관련 규정과 법리

대규모유통업법 제11조에 의하면, 대규모유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 판매촉진비용의 부담 등을 납품업자등(납품업자 또는 매장임차인을 말한다, 이하 같다)과 약정하지 않고는 이를 납품업자등에게 부담시키는 행위를 하여서는 안 된다(제1항). 이러한 사전 약정은 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 서명 또는 기명날인한 서면으로 이루어져야 하며, 대규모유통업자는 약정과 동시에 그 서면을 납품업자등에게 주어야 한다(제2항). 약정에 따른 판매촉진비용의 분담비율은 대규모유통업자와 납품업자등이 각각 해당 판매촉진행사를 통하여 직접적으로 얻을 것으로 예상되는 경제적 이익의 비율에 따라 정하되(제3항), 납품업자등의 판매촉진비용 분담비율은 100분의 50을 초과하여서는 안 된다(제4항). 이는 대규모유통업자가 거래상 우월적 지위를 이용하여 부당하게 납품업자등에게 판매촉진비용을 전가하는 것을 금지함으로써 대규모유통업에서 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자등이 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 하기 위함이다. 다만 대규모유통업법 제11조 제5항에 의하면, 납품업자등이 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자등과 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에는 대규모유통업자는 납품업자등과 상호 협의하여 판매촉진비용의 분담비율을 정할 수 있고, 이 경우 제1항부터 제4항까지의 규정은 적용하지 아니한다. 이러한 예외를 인정하는 이유는 납품업자등이 스스로의 판단에 따라 주도적으로 자신을 위한 판매촉진행사를 기획하여 실시하는 경우라면 대규모유통업자가 판매촉진비용을 부당하게 전가할 가능성이 낮다는 점을 고려한 것이다.

이러한 대규모유통업법 제11조의 문언과 체계 및 취지 등에 비추어 보면, 대규모유통업법 제11조 제5항에서 납품업자등의 요청이 ‘자발적’이라는 것은 단순히 대규모유통업자가 납품업자등에게 판매촉진행사를 강제하지 않았다거나 납품업자등의 동의가 있었다는 정도를 의미하는 것이 아니라, 대규모유통업자의 실질적 관여나 개입 없이 납품업자등이 먼저 독자적이고 적극적으로 판매촉진행사를 기획하여 대규모유통업자에게 그 실시를 요청하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 또한 판매촉진행사가 다른 납품업자등과 ‘차별화’된다고 하려면 그 행사의 내용이나 효과가 그 행사를 요청한 해당 납품업자등에게 특화되어 있어야 하고, 다른 납품업자 등에게도 그대로 적용되거나 귀속될 수 있는 것이어서는 안 된다. 특정 납품업자등이 자발적으로 요청한 판매촉진행사라면 특별한 사정이 없는 한 그 납품업자등에게 특화되어 있을 가능성이 크므로, 자발성이 인정되지 않는다면 차별성 여부는 굳이 따져볼 필요가 없고, 자발성이 인정된다면 차별성 역시 인정할 수 있는 경우가 많을 것이다. 다만 개별 납품업자등에게 특화되지 않은 판매촉진행사라면 특별한 사정이 없는 한 해당 납품업자들이 그러한 행사를 자발적으로 기획하여 실시할 가능성은 그리 크지 않으므로, 이러한 측면에서 차별성은 자발성을 판단하는 데 중요한 고려요소가 된다. 이러한 자발성과 차별성은 해당 판매촉진행사를 실시하게 된 경위와 목적, 행사의 명칭과 성격, 시기와 기간, 방법과 태양, 행사대상인 상품의 품목과 특성, 행사에 참여한 납품업자등의 수와 범위, 행사의 효과, 관련 업계의 상황과 소비자의 반응 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이에 관한 증명책임은 관련 규정의 취지와 체계상 대규모유통업자에게 있다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018두52044 판결 참조).

구체적 판단

납품업자의 판매촉진비용 50% 초과 부담 여부 위에서 인정한 사실에 더하여, 앞서 든 증거들, 갑 제15, 16, 29호증, 을 제8호증의 각 기재(가지번호가 있는 것은 별도로 특정하지 않는 한 가지번호를 모두 포함한다. 이하 같다) 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합해 보면, 이 사건 상품평 이벤트는 대규모유통업법 제11조 제1항 내지 제4항의 적용을 받는 판매촉진행사에 해당하고, 같은 조 제5항에서와 같이 납품업자가 자발적으로 다른 납품업자등과 차별화된 판매촉진행사를 실시하기 위하여 원고에게 요청하여 그 비용의 전부 또는 50% 초과 부분을 부담하기로 약정한 것으로 볼 수 없다. 따라서 납품업자의 각 월별 방송의 판매촉진비용 총액을 기준으로 납품업자가 그 비용의 50%를 초과하여 부담한 사실이 인정되는 이상, (제1위반행위의 인정 범위 또는 그로 인한 원고의 위반금액 산정방법에 관한 문제는 별론으로) 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이를 그대로 받아들일 수 없다.

판매촉진행사의 의미 대규모유통업법에서 ‘판매촉진행사’는 그 명칭이나 형식에 상관없이 상품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진시킬 목적으로 행하는 모든 행사 또는 활동을 말한다(제2조 제8호). TV 홈쇼핑 방송은 정해진 시간 내에 소비자의 구매를 최대한 유도하여 보다 높은 판매실적을 달성해야 하므로, 홈쇼핑사가 방송 중에 실시하는 각종 행사는 기본적으로 해당 제품의 판매를 촉진시키려는 목적을 갖고 있다. TV 홈쇼핑 사업자의 특정 불공정거래행위에 대한 위법성 심사지침(공정거래위원회 예규 제285호. 이하 ‘홈쇼핑 심사지침’이라 한다. 갑 제4호증 참조)에서는 소비자 혜택 제공 행사로서 ‘사은품 증정 행사’를 판매촉진행사로 명시하고 있으며(III. 2. 나.), 온라인쇼핑몰업자의 불공정거래행위 심사지침(공정거래위원회예규 제404호. 이하 ‘온라인쇼핑몰 심사지침’이라 한다. 갑 제16호증 참조)에서는 ‘특정 상품을 구매한 소비자가 사용후기를 작성하면 사은품을 지급하는 행사’를 판매촉진행사의 예시로 들고 있다(III. 2. 가.). 일반 사은품 제공 행사는 소비자가 본품(홈쇼핑 방송에서 판매 대상인 당해 상품을 지칭한다. 이하 같다)인 상품을 구매할 경우 별도의 조건이나 부담 없이 본품과 함께 사은품이 즉시 제공되는 반면, 상품평 이벤트 행사는 본품을 구매한 후 구매자가 상품평을 작성하여 정해진 방법에 따라 이를 게시한다는 조건이 충족될 경우 비로소 사은품이 제공되는 것이므로, 사은품 제공의 시기 및 조건에서 차이가 있을 뿐 ‘사은품 제공’이라는 측면에서는 본질적으로 동일한 행사로 볼 수 있다.

상품평 이벤트의 행사방법 및 효과 원고는 TV 홈쇼핑 방송 시 쇼호스트의 음성이나 화면 자막을 통해 ‘상품평 이벤트’의 혜택과 참여 방법을 시청자에게 구체적으로 설명한다. 이 사건 상품평 이벤트는 본품과 더불어 상품의 구성을 강화하는 효과가 있으며, 이를 통해 제공되는 사은품이 소비자의 구매를 촉진하는 요인이 되므로, 본품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진시키는데 그 목적이 있다. 구매자가 작성하여 온라인상에 게시된 상품평이 해당 납품업자의 제품에 대한 홍보나 광고의 효과가 있다고 하더라도, 이는 어디까지나 해당 상품평이 호평이나 긍정적인 경우에 한정되는 것으로 그 정도가 미흡하거나 부족한 경우에는 납품업자에 대한 제품의 홍보 효과가 오히려 떨어질 수 있는 위험이 있다. 반면 그러한 경우에도 홈쇼핑사인 원고에 대하여는 적어도 TV 홈쇼핑 방송 중에는 상품평 이벤트로 인하여 시청자에 대한 구매 유인이나 판매촉진의 동기가 그대로 유지될 수 있다는 점에서 상품평 이벤트는 판매촉진행사의 요소를 갖고 있음이 분명하다. 원고는 이 사건 상품평 이벤트를 전산시스템상 판매촉진행사(프로모션)로 분류한 후, 그 일시·내용·사은품 종류 등을 전산시스템에 입력하여 관리하였다. 특히 ‘사은품 비용’ 항목에는 ‘사은품/업체부담, 상품평 이벤트에 대한 추첨프로모션에 등록된 사은품(경품) 코드/명, 부담 협력사 코드/명 노출’이라는 설명을 부기하여 상품평 이벤트가 사은품 행사의 한 종류임을 분명히 하였다(을 제2호증 중 8/9면 참조). 당시 납품업자가 원고에게 제출한 특별판매촉진행사 요청서에도 경품 항목의 비고란에 상품평 이벤트가 판매촉진행사로 기재되어 있다(갑 제15호증의 8, 을 제3호증 참조).

특별판매촉진행사 요청서의 기재내용 등 원고는 이 사건 상품평 이벤트를 실시하기 전에, 납품업자로부터 표준화된 양식으로 부동문자로 작성된 ‘특별판매촉진행사 요청서’를 제출받았다. 위 요청서의 말미에는 ‘본 요청서는 원고가 행사요청사의 업무상 편익을 돕기 위하여 제작한 것으로서, 요청서 양식의 공문, 제안서, 요청서 등이 있을 경우 그것으로 대체할 수 있음’이라는 문구가 기재되어 있는데, 이 사건 상품평 이벤트와 관련하여 ‘특별판매촉진행사 요청서’ 이외에 납품업자가 별도로 작성한 행사 요청 공문이나 제안서 등의 자료는 제출되지 않았고, 납품업자가 사전에 이 사건 상품평 이벤트를 기획하였거나 이러한 행사를 추진할 동기가 있었음을 추단할 만한 정황이나 객관적인 사정도 기록상 찾기 어렵다. ‘특별판매촉진행사 요청서’에는 판매촉진행사 항목(경품, 사은품, ARS할인, 일시불할인, 무이자할부, 앱 추가할인, 기타)이 부동문자로 인쇄되어 있고, 납품업자가 그중 일부 항목을 선택하여 그 비용의 분담비율을 기재하는 방식으로 작성된다(갑 제15호증 참조). 이 사건 상품평 이벤트는 ‘경품’ 항목에 포함되어 있으며 비고란에 ‘상품평’이라는 기재가 추가되는 방식으로 납품업자의 의사가 표시될 뿐이어서, 납품업자가 자발적으로 원고에게 요청하여 다른 납품업자와 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에 해당하는지 여부를 위 기재만으로 단정하기 어려운 측면이 있다. 만약 원고가 주장하는 바와 같이 ‘특별판매촉진행사 요청서’의 기재만으로 납품업자의 자발성을 인정하게 되면, 다른 판매촉진행사와 달리 ‘경품’의 경우에는 원칙적으로 판매촉진행사의 자발성이나 차별성이 인정되어 그 비용 부담을 납품업자에게 전가시키는 결과가 초래될 위험이 있다. 상품평 이벤트는 납품업자 뿐만 아니라 홈쇼핑 사업자인 원고에 대하여도 TV 홈쇼핑 방송 중에 대상 상품의 판매증가로 인한 수수료 내지 판매수익을 얻을 수 있는 경제적 이익이 있음은 물론이고, 나아가 대상 상품을 구입한 소비자가 상품평을 작성하기 위하여 원고의 웹사이트나 온라인 쇼핑몰을 방문하게 되어 그로 인한 원고의 브랜드 이미지와 인지도 향상에도 긍정적 효과를 미치게 된다. 나아가 원고는 다른 소비자들이 원고의 웹사이트에 게시된 상품평을 참고하게 되는 등 사용자제작콘텐츠가 갖는 유형·무형의 경제적 이익을 향유하게 된다는 점에서, 자발성과 차별성이 인정되는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 상품평 이벤트에 소요되는 비용을 납품업자로 하여금 전액 또는 50%를 초과하여 부담하도록 하는 것은 부당하다.

상품평 이벤트 행사의 자발성 및 차별성 이에 대하여 원고는 납품업자인 Q, R, S, T, U 등의 확인서(갑 제29호증)를 근거로 이 사건 상품평 이벤트 행사의 자발성이 인정된다는 취지로 주장한다. 그러나 위 각 확인서의 기재에 의하더라도, 해당 납품업자가 자발적으로 원고에게 상품평 이벤트 행사를 요청한 사실이 인정될 뿐이다. 대규모유통업법은 대규모유통업자들이 막대한 자본과 우월적 지위를 바탕으로 중소규모 유통업자들을 시장에서 도태시키고, 자신들의 거래상대방인 납품업자등에 대한 불공정행위를 관행화해온 데에 따른 반성적 고려에서, 대규모유통업자에 의한 불공정거래행위를 유형별로 구체화하여 불공정거래행위를 금지하고, 유통시장에서의 우월적 지위 남용을 방지하여 공정거래질서와 동반성장의 기틀을 마련하기 위한 취지에서 제정되었다. 이러한 입법취지에 비추어 볼 때, 대규모유통업법 제11조 제5항에서 납품업자의 판매촉진비용 분담비율 50% 상한 규정(제4항)의 적용 제외 요건으로 판매촉진행사의 ‘자발성’ 이외에 ‘차별성’까지 추가로 요구하고 있는 이상, 관련 법리에서 살펴본 바와 같은 ‘자발적으로 요청한 판매촉진행사라면 특별한 사정이 없는 한 그 납품업자 등에게 특화되어 있을 가능성이 크다’는 사정이나 원고가 제출한 증거만으로 이 사건 상품평 이벤트에 다른 납품업자의 판매촉진행사와의 차별성까지 인정된다고 평가할 수는 없다. 이는 원고가 제시한 납품업자들의 확인서(갑 제29호증)가 이 사건 처분 이후에 원고의 요청에 따라 뒤늦게 작성된 서류이고, 이를 이 사건 상품평 이벤트 당시 원고와 납품업자 사이에 상호 협의가 있었음을 인정할 수 있는 증거로 삼기에 부족하다는 점에서도 더욱 그러하다. 무엇보다 납품업자가 이 사건 상품평 이벤트를 기획하게 된 경위와 목적이 기록상 명확하지 않은데다가, 상품평 이벤트의 행사 내용이나 효과가 그 행사를 요청한 해당 납품업자에게 특화되어 있다고 인정할 만한 사정도 없다.

납품업자의 초과 부담액 산정 방법 (제1위반행위의 인정 범위) 한편, 피고는 원고로부터 제출받은 판매촉진비용 분담내역에 관한 자료를 근거로, 상품평 이벤트 행사에 제공된 사은품 가액을 해당 제품의 소비자판매가를 기준으로 계산하였고, 그 결과 제1위반행위로 인한 위반금액인 ‘납품업자 판매촉진비용 50% 초과 부담액’을 364,912,877원으로 산정한 사실은 앞서 본 바와 같다(피고가 조사한 세부내역은 별지 4-1 기재 참조). 위 ‘처분의 경위’에서 인정한 사실관계에 더하여, 앞서 든 증거들과 갑 제18 내지 21, 27, 29, 30 내지 32, 42호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 고려하면, 이 사건 판매촉진행사 중 납품업자의 판매촉진비용 50% 초과 부담액을 산정함에 있어서 상품평 이벤트에 제공된 해당 사은품의 가액은 소비자판매가격인 ‘판매단가’가 아닌 ‘납품단가’를 기준으로 함이 타당하고, 납품업자의 각 판매촉진비용 부담액에서 위 ‘납품단가’를 초과하는 부분에 대하여는 제1 위반행위가 그대로 인정될 수 없다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

TV 홈쇼핑 판매의 경품이나 사은품 제공과 같은 판매촉진행사에서 납품업자의 부담액은 특별한 사정이 없는 한 판매단가가 아닌 납품단가를 기준으로 계산한다. 온라인쇼핑몰 심사지침에서도 이와 같은 취지에서, 납품업자의 부담액을 산정함에 있어 사은품 내지 경품의 제작·구입비용 내지는 판매수수료율 조정분을 고려하도록 규정하고 있다. 만약 위와 같은 방법으로 조정하지 않을 경우, 납품업자의 부담액 또는 분담비율이 과대 계상될 우려가 있다. 통상 경품이나 사은품을 제공하는 판매촉진행사에 사용되는 제품은 납품업자가 해당 판매촉진행사를 위해 새롭게 제작하거나 구입한 것이 아니라 재고를 처분하기 위한 목적도 있어 그러한 제품의 제공에 관한 정확한 비용을 산출하기 곤란한 사정이 있다.

이에 대하여 피고는 온라인쇼핑몰 심사지침에 의하면 ‘판매촉진행사에 소요되는 비용은 판매촉진을 위한 활동과정에서 발생하는 지출과 감소되는 수입을 모두 합산하여 산정한다.’고 정하고 있어[III 2. 나.

(가)], 판매촉진비용 분담비율의 위반금액을 계산함에 있어서 해당 사은품의 소비자판매가격을 기준으로 하더라도, 이는 납품업자의 관점에서는 해당 제품을 판매하였을 경우 얻을 수 있었던 매출액이 감소하는 비용으로 이해할 수 있으므로, 결과적으로 이 사건 과징금 산정이 위법하지 않다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 근거로 제시하는 온라인쇼핑몰 심사지침의 해당 규정은 가격할인행사와 같은 판매촉진행사로 인하여 해당 제품의 소비자판매가격이 하락하여 그 판매가격 자체로 인하여 정상가격과 판매가격의 차이가 발생하는 경우, 그 차액을 납품업자의 부담액으로 봄으로써 판매촉진행사로 인해 감소되는 수입을 고려하라는 취지일 뿐, 경품이나 사은품 제공의 판매촉진행사에서 해당 제품의 소비자판매가격을 납품업자의 부담액으로 고려하여야 한다는 의미는 아니다.

이 사건 판매촉진행사에 참여한 납품업자는 20개 업체인데, 원고가 제시한 자료를 근거로 상품평 이벤트에 제공된 해당 사은품의 소비자판매가격인 ‘판매단가’에서 판매수수료율에 상당하는 금액을 공제한 ‘납품단가’를 기준으로[계산식: 납품단가 = 판매단가 × (1 - 판매수수료율)], ‘납품업자 판매촉진비용 50% 초과 부담 현황 및 세부내역’을 계산하면 별지 4-4 기재와 같다. 원고가 제시한 ‘납품단가’를 기준으로 계산할 경우 제1위반행위에 해당하는 부분은 5개 업체(V, W, X, Y, Z)의 33회 방송(2017. 5.경부터 2018. 12.경까지)이고, 그 위반금액은 계산상 144,159,553원이 된다(별지 4-4 기재 중 순번 3, 6, 7, 10, 12, 13, 16 내지 18, 20, 22, 25, 31, 32, 34번 참조). 한편, 대규모유통업법 제11조 제4항의 판매촉진비용 분담비율 초과 여부를 계산하는 기준이 납품업자의 각 월별 상품 판매방송인지, 해당 판매방송에서의 개별 판매촉진행사인지 여부가 문제될 수 있다. 원고는 납품업자와 사이에 홈쇼핑 방송과 인터넷쇼핑몰 등 유통채널을 구분하지 않고 매월 10일, 20일, 30일 총 3회에 걸쳐 일률적으로 납품대금을 정산하고 있다. 따라서 각 상품 판매방송마다 개별 판매촉진행사별로 그 비용의 분담비율을 조사하는 것은 현실적으로 어렵고, 납품업자의 실질적인 부담액 계산이나 규제의 필요성 측면에서도 불합리한 요소가 있는 점 등을 고려하면, 납품업자의 각 월별 상품 판매방송을 기준으로 판매촉진비용의 총액 중에서 납품업자의 분담비율(50%) 초과 여부를 조사한 피고의 방법 자체가 부당한 것으로 단정하기는 어렵다.

판단2 시정명령, 통지명령 및 과징금납부명령의 적법 여부 앞서 본 바와 같이 원고는 납품업자로 하여금 판매촉진비용 분담비율의 50%를 초과하는 금액을 부담하도록 함으로써 대규모유통업법 제11조 제4항에서 정한 판매촉진비용 분담비율을 위반하였다. 그러나 이 사건 판매촉진행사 중 상품평 이벤트에 제공된 사은품의 가액을 산정함에 있어 해당 사은품의 납품단가가 아닌 판매단가를 기준으로 계산함에 따라 납품단가를 초과하는 범위에서는 판매촉진비용 분담비율을 위반하였다고 보기 어렵다. 피고는 해당 사은품의 가액이 소비자판매가격인 ‘판매단가’인지, 납품업자가 실제 지출한 비용인 ‘납품단가’인지 여부를 구분하지 않고, 제1위반행위에 대하여 시정명령, 통지명령 및 과징금납부명령을 하였다. 이와 같은 경우 피고의 위 각 처분이 적법한 것인지 살펴보면 다음과 같다.

시정명령과 통지명령의 적법 여부 대규모유통업법 제32조는 ‘공정거래위원회는 제6조 제1항부터 제3항까지, 제7조부터 제10조까지, 제11조 제1항부터 제4항까지, 제12조부터 제14조까지, 제14조의2, 제15조, 제15조의2, 제16조부터 제18조까지의 규정을 위반한 대규모유통업자에게 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 상품판매대금 또는 상품대금의 지급, 매장 설비비용의 보상, 계약조항의 삭제·수정, 시정명령을 받은 사실의 공표, 시정명령을 받은 사실의 거래상 대방인 납품업자등에 대한 통지, 법위반행위의 시정에 필요한 계획 또는 행위의 보고나 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다’고 규정하고 있다. 이러한 문언 내용에 비추어 볼 때, 피고는 대규모유통업법 제11조 제4항을 위반한 대규모유통업자에 대하여 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요하다고 인정되는 제반 조치를 할 수 있고, 이러한 시정의 필요성 및 시정에 필요한 조치의 내용에 관하여는 피고에게 그 판단에 관한 재량이 인정된다. 한편, 행정처분에 있어 수 개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15674 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013두963 판결 등의 취지 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보면, 납품업자가 실제 지출한 비용으로 볼 수 있는 납품단가에 의한 사은품 가액을 기준으로 판매촉진비용 분담비율을 초과하는 제1위반행위에 관하여는 시정명령과 통지명령의 처분사유가 인정되고, 원고가 제출한 자료(갑 제20호증)에 의하더라도 위와 같은 기준에 따른 제1위반행위의 규모는 5개 업체(V, W, X, Y, Z)의 33회 방송(2017. 5.경부터 2018. 12.경까지 월별로는 15건)이고, 그 위반금액도 계산상 144,159,553원에 이르는 점 등에 비추어 시정명령과 통지명령의 필요성도 인정된다. 이 부분 시정명령과 통지명령은 적법하다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2016두30897 판결의 취지 참조).

과징금납부명령의 적법 여부

피고는 제1위반행위에 대하여, 원고가 제출한 자료(을 제6호증)를 주된 근거로 삼아 원고와 납품업자 사이의 별도 정산자료를 추가로 조사하거나 확인하지 않은 채 납품업자가 판매촉진비용의 50%를 초과하여 부담한 금액을 364,912,877원(그중 상품평이벤트의 비용은 해당 사은품의 납품단가가 아닌 판매단가를 기준으로 계산하였음은 앞서 본 바와 같다)으로 인정하고, 이를 원고의 위반금액인 과징금 산정기준으로 하되 20% 감경비율을 적용하여 291,000,000원의 과징금을 부과하였다.

과징금 고시 IV. 1. 다.는 관련 납품대금 또는 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 위반행위 중대성의 정도별 부과기준금액의 범위 내에서 산정기준 금액을 정하여 ‘정액 과징금’을 부과하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘관련 납품대금’이란 해당 대규모유통업자가 위반행위를 한 기간 동안 구매한 관련 상품의 매입액 또는 이에 준하는 금액을 의미하고(과징금 고시 II. 4. 가.), ‘위반금액의 비율’이라 함은 ‘위반금액’을 ‘납품대금’으로 나눈 값을 의미한다(과징금 고시 II. 12.). ‘관련 상품’은 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 행위유형별로 개별적·구체적으로 판단한다[과징금 고시 II. 4. 나.(1)]. ‘위반금액’은 대규모유통업법 제11조 제1항의 경우 판매촉진비용 전가금액, 제3항 및 제4항의 경우 예상되는 경제적 이익에 따른 납품업자의 분담비율(산정곤란시 100분의 50)을 초과하는 금액을 의미한다(과징금 고시 II. 11. 마). 과징금 고시에는 대규모유통업자의 위반금액을 산정하기 위한 ‘납품업자의 부담액’에 관하여는 구체적으로 규정하고 있지 않다. 반면, 온라인쇼핑몰 심사지침 III. 2. 나. (3)(나)는 납품업자 부담액의 산정에 관하여 규정하고 있는데, 납품업자가 부담한 판매촉진비용은 판매촉진행사 유형에 따라 납품단가 조정분, 판매가격 및 판매수수료율 조정분 등을 고려하여 해당 판매촉진행사를 진행하면서 소요된 납품업자의 모든 부담 비용을 합산하여 산정하고, 예를 들어 납품업자가 판매촉진행사를 위하여 사은품 제작 또는 구입, 광고·홍보비 등으로 별도의 비용을 지출하였거나 온라인쇼핑몰업자로부터 상품판매대금의 일부가 공제된 금액을 지급받은 경우 등에 있어서 그 지출비용 또는 공제금액이 납품업자의 부담액에 포함되어야 하며, 납품업자의 분담비율이 50%를 초과하였는지 여부는 판매촉진행사 후 실제 정산결과를 기준으로 한다. 공정거래위원회는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 법과 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평 등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000두6206 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두12315 판결 등 참조).

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 종합적으로 살펴보면, 제1위반행위에 관한 과징금납부명령은 위법하여 이 부분 과징금납부명령을 취소할 수밖에 없다.

피고는 이 사건 처분 당시, 원고 이외에 5개 홈쇼핑사의 상품평 이벤트 또는 사은품 행사 판매촉진비용의 전가행위 내지 판매촉진비용 분담비율 위반행위에 관하여 과징금 부과 처분을 하였는데, 위 5개 홈쇼핑사에 대하여는 ‘관련 납품대금’이나 ‘위반금액’을 산정하기 어렵다는 이유로 정액과징금을 기준으로 부과하면서도(원고 및 5개 홈쇼핑사에 대한 과징금부과 내역에 대하여는 별지 5 기재 참조), 원고에 대하여는 별도의 정산자료 등을 조사하거나 확인하지 않은 채 정률과징금을 산정하여 부과하였다. 이와 관련하여 원고는 상품평 이벤트의 판매촉진효과는 해당 방송의 종료 이후에 비로소 발생하므로 해당 TV 홈쇼핑 방송의 판매상품 전체를 관련 상품으로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 상품평 이벤트는 TV 홈쇼핑 방송 중에도 그로 인하여 시청자에 대한 구매 유인이나 판매촉진의 동기가 그대로 유지될 수 있다는 점에서 판매촉진행사의 요소를 갖고 있음이 분명하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다만, 원고는 납품업자와 사이에 홈쇼핑 방송과 인터넷 쇼핑몰 등 유통채널의 구분 없이 매월 정기적으로 납품대금을 정산하고 있으므로, 위 정산자료 등을 조사하거나 확인하지 않은 채 이 사건 상품평 이벤트의 ‘관련 납품대금’이나 ‘위반금액’을 임의로 확정할 수는 없다. 그럼에도 피고는 이 사건 처분이 그대로 유지되어야 한다는 취지로 주장할 뿐, 상품평 이벤트에 제공된 해당 사은품의 납품단가를 기준으로 할 경우 판매촉진비용 분담비율 위반행위의 세부내역이 어떠한지, 원고와 납품업자 사이의 정산결과에 따른 관련 납품대금은 어떠한지를 비롯하여 이 사건 처분의 적법 여부에 관하여는 구체적으로 주장하거나 증명하지 않고 있다.

피고는 2020. 6.경 이른바 ‘코로나19’ 비상시국 극복을 위해 대규모유통업법 제11조에 규정된 대규모유통업자의 비용분담에 관한 예외사유로서 자발성 및 차별성의 요건을 완화하는 취지로 ‘판촉행사 가이드라인’을 마련한 후 한시적 운영을 예정하고 가이드라인을 시행하였다가, 이후 유통업계와 납품업계의 요청으로 2023. 12.경까지 3차례에 걸쳐 기한을 연장하여 시행하였다. 이후 그간의 가이드라인 운용경과 등을 토대로 이해관계자의 의견, 실태조사 결과 등을 고려하여 ‘판촉행사 가이드라인’의 내용을 ‘온라인쇼핑몰 심사지침(2024. 1. 1. 공정거래위원회예규 제449호로 개정된 것 중 제안이유 참조)’ 및 ‘대규모유통업 분야의 특약매입거래에 관한 부당성 심사지침(2024. 1. 1. 공정거래위원회예규 제448호로 개정된 것 중 제안이유 참조)’에 반영하여 일부 내용을 개정하였다. 개정된 주요 내용은 ‘대규모유통업자가 행사 기간 및 주제, 홍보 방식, 고객지원방안 등 판매촉진행사를 기획하더라도, 참여업체를 공개모집하고 납품업자가 자율적으로 참여 여부를 결정하여 자기 상품의 할인 품목, 할인 폭을 스스로 결정하는 경우에는 대규모유통업법 제11조 제5항에 규정된 예외요건이 충족된 것으로 보되, 대규모유통업자가 납품업자의 의사에 반하여 사은품을 제공하도록 하거나 홍보비, 기타 판매촉진행사비용의 분담 등을 직·간접적으로 강요하여서는 안 된다’는 것이다. 비록 위와 같은 일련의 심사지침 개정이 코로나19 감염사태라는 비상시국 극복을 위해 추진된 것이고, 이 사건 상품평 이벤트를 비롯한 판매촉진행사에는 위 가이드라인이나 각 심사지침이 적용되지 않는다고 하더라도, 납품업자가 다른 납품업자와 차별화된 판매촉진행사를 기획하는 것에는 현실적인 어려움이 있고, 판매촉진행사에 있어 해당 납품업자의 자발성 및 차별성 요건을 엄격하게 요구할 경우 결과적으로 판매촉진행사의 시행 유인이 저해되어 납품업자에게 불이익이 초래될 수 있음을 고려한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 과징금부과명령에서도 이러한 심사지침의 개정 취지를 반영할 필요가 있다.

미약정 납품업자의 종업원등 사용행위(제2위반행위)에 관한 판단

원고의 주장 요지

납품업자가 원고의 TV 홈쇼핑 방송에 방송게스트나 시연모델로 직원등을 출연시키면서 출연료 상당액을 부담하는 것은 방송제작비용의 문제로 대규모유통업법 제12조가 아닌 제15조가 적용된다. 이 사건에서는 납품업자의 자발적 요청에 따라 시행된 것이어서 납품업자가 출연료 상당액을 전부 부담하더라도 ‘정당한 사유’가 인정된다. 대규모유통업법 제12조는 홈쇼핑이나 온라인 판매가 아닌 오프라인 점포에서의 판매를 규제하기 위한 것으로 TV 홈쇼핑 방송에는 적용

미약정 납품업자의 종업원등 사용행위(제2위반행위)에 관한 판단

원고의 주장 요지

납품업자가 원고의 TV 홈쇼핑 방송에 방송게스트나 시연모델로 직원등을 출연시키면서 출연료 상당액을 부담하는 것은 방송제작비용의 문제로 대규모유통업법 제12조가 아닌 제15조가 적용된다. 이 사건에서는 납품업자의 자발적 요청에 따라 시행된 것이어서 납품업자가 출연료 상당액을 전부 부담하더라도 ‘정당한 사유’가 인정된다. 대규모유통업법 제12조는 홈쇼핑이나 온라인 판매가 아닌 오프라인 점포에서의 판매를 규제하기 위한 것으로 TV 홈쇼핑 방송에는 적용될 수 없다. 또한 납품업자의 직원 등이 원고의 TV 홈쇼핑 방송에 출연하는 것은, 매출을 극대화하기 위해 납품업자 스스로의 필요와 선택에 따라 전문가를 섭외하여 납품업자의 통제 하에 출연시키는 것으로, 원고가 납품업자로부터 종업원등을 파견받아 사업장에 근무하게 한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 위와 같은 게스트나 모델 출연 행위까지 규제하는 것은 원고가 게스트나 모델의 출연을 금지시켜 납품업자가 원하는 홍보방식을 거부하는 결과를 초래하게 되므로, 납품업자를 보호하고자 하는 대규모유통업법의 취지에도 반한다.

납품업자의 직원등이 원고의 TV 홈쇼핑 방송에 출연한 것은 자발적인 요청에 의한 것이었고, 방송게스트 섭외는 납품업자의 통제 하에 이루어지고 있어 원고와 납품업자 사이의 거래조건이 악화될 우려가 없다. 원고는 방송게스트나 시연모델의 출연을 방송제작비용의 부담으로 이해하여 대규모유통업법 제12조의 적용 대상이 된다는 것을 전혀 인식하지 못했다. 위와 같은 사정을 고려하면 이 사건 과징금납부명령은 과징금 산정 방식에 잘못이 있고, 비례·평등원칙에 위반된 것으로 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

판단1 제2위반행위 인정 여부

관련 규정 및 법리

대규모유통업법 제12조는 ‘납품업자등의 종업원 사용 금지 등’이라는 표제 하에 제1항 본문에서 “대규모유통업자는 납품업자등으로부터 종업원이나 그 밖에 납품업자 등에 고용된 인력(이하 ‘종업원등’이라 한다)을 파견받아 자기의 사업장에서 근무하게 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 이처럼 대규모유통업자에게 납품업자의 종업원 등 사용을 원칙적으로 금지하는 이유는, 대규모유통업자가 납품업자에게 명시적 또는 묵시적으로 종업원등을 파견하여 대규모유통업자의 상품 판매 및 관리업무에 종사시킬 것을 요구할 경우, 대규모유통업자와의 계속적인 거래관계 유지를 위하여 이러한 요구를 수용할 수밖에 없는 납품업자의 거래상 불리한 지위를 대규모유통업자가 악용하는 것을 사전에 차단하기 위한 것으로, 대규모유통업자가 거래상 우월적 지위를 남용하여 납품업자의 경제적 자원인 인력을 취하는 행위를 금지시키려는 데 그 취지가 있다.

대규모유통업법 제12조 제1항 단서는 ”다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 납품업자등과 사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정하고 파견된 종업원등을 해당 종업원등을 고용한 납품업자등이 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다.“라고 규정하여 그 예외에 관하여 규정하고 있다. 즉, 대규모유통업자가 예외적으로 납품업자의 종업원등을 사용하기 위해서는, 법 제12조 제1항 단서 각 호 중 어느 하나에 해당하는 경우로서, 납품업자와 사이에 사전에 서면으로 파견조건에 관한 약정을 맺어야 하며, 파견받은 종업원등을 해당 종업원등을 고용한 납품업자가 납품하는 ‘상품의 판매 및 관리 업무’에 종사하게 하여야 한다. 법 제12조 제1항 단서 각 호 중 제1호는 대규모유통업자가 비용 전부를 부담하여 종업원을 파견받기 위한 요건을 규정하고 있으며, 제2호 내지 제4호에서는 납품업자등이 비용을 부담하는 것을 전제로 규정하고 있다. 만약 제2호 내지 제4호의 경우에도 대규모유통업자로 하여금 그 비용을 부담하도록 제한하려고 하였다면, 종업원등 파견의 경우에 비용분담에 관한 내용을 별도로 명시하는 것이 자연스럽다고 할 것인데 대규모유통업법은 그와 같이 규정하고 있지 않다.

대규모유통업법 시행령 제10조 제1항은 대규모유통업자가 종업원등을 파견받을 경우 서면으로 약정하여야 하는 사항으로 ‘종업원등의 수, 종업원등의 근무기간 및 근무시간, 종업원등이 종사할 업무내용, 종업원등의 인건비 분담 여부 및 조건’을 규정하고 있고, 제2항은 법 제12조 제1항 제1호에 따라 대규모유통업자가 종업원등을 파견받을 경우 부담하여야 할 비용으로 ‘파견된 종업원등의 인건비, 파견된 종업원등의 식비, 교통비 등 각종 실비, 그 밖에 대규모유통업자의 점포에서 파견 종업원등이 상품 판매 및 관련 업무에 종사하는 데에 드는 비용’을 규정하고 있다.

이처럼 대규모유통업법 제12조 제1항은 대규모유통업자가 그의 일방적 요구에 따라 납품업자로부터 종업원등을 파견받고 그에 따른 비용이나 책임을 납품업자에게 전가하거나 과도하게 지우는 것을 방지하기 위하여 일정한 조건을 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 납품업자로부터 종업원등을 파견받는 것을 허용하고 있다. 거래상 우월적 지위에 있는 대규모유통업자의 편익이나 판매 효율성 제고를 위해 개별 납품업자의 이익이 희생될 우려가 있으므로, 법 제12조 제1항을 적용함에 있어서는 대규모유통업자가 종업원등을 파견받을 수 있는 범위가 명확하게 특정될 필요가 있다. 이는 홈쇼핑 사업자와 납품업자 사이에서도 발생할 수 있는 문제이다.

납품업자의 종업원등이 TV 홈쇼핑 방송에 출연하는 경우 그 인건비 등의 비용분담 문제와 관련하여, 홈쇼핑 심사지침은 ‘판매전문가·보조출연자(유명인사, 상품전문가 등)·방청객 등의 방송출연과 방송세트(무대장치·설비 등)·상품소개 프로그램 제작 등에 소요되는 비용은 본질적으로 방송제작 비용으로서 상품판매방송 서비스를 제공하고 그 대가로 판매수수료를 받는 TV 홈쇼핑 사업자가 부담해야할 비용이며 이는 납품업자와 분담할 수 있는 판매촉진비용에 해당하지 않는다.’고 규정하여 법 제11조의 적용을 명시적으로 배제하고 있다[III. 2. 나. 2)의 가) 참조]. 또한 홈쇼핑 심사지침은 ‘TV 홈쇼핑 사업자가 방송제작비용에 해당하는 판매전문가· 보조출연자(유명인사, 상품전문가 등)·방청객 등의 인건비를 납품업자로 하여금 부담하도록 요구하는 행위’는 경제적 이익 제공의 요구 금지에 관한 법 제15조 제1항에 위반될 수 있고,<9> ‘납품업자가 특정 판매전문가·보조출연자(유명인사, 상품전문가 등)·방청객 등 방송출연자의 추가 또는 변경을 요구할 경우 추가·변경으로 인해 추가로 소요되는 비용의 분담에 관해 상호 협의하여 서면으로 정하는 것은 정당한 사유가 있는 것으로 본다.’고 규정하고 있다[III. 3. 나. 2)의 라) 참조]. 홈쇼핑 심사지침은 TV 홈쇼핑 거래의 특성을 고려할 필요가 있는 행위에 대한 심사관의 위법성 심사기준과 법 위반 유형을 제시하여 TV 홈쇼핑 거래분야에 대한 법 집행의 일관성과 예측가능성을 높이는 데에 그 목적이 있다. 위와 같은 홈쇼핑 심사지침이 비록 상위법령의 위임이 없고 그 내용이나 성질 등에 비추어 보더라도 피고 내부의 사무처리준칙에 불과하며 대외적으로 법규명령으로서의 성질을 갖는 것으로 볼 수 없으나, 법 제11조, 제12조 및 제15조 상호간의 관계와 규율대상을 해석함에 있어 일응의 기준이 될 수 있으며 적어도 이 사건에 있어서는 그 내용의 합리성도 수긍할 수 있다.

구체적 판단

쟁점의 정리 원고가 2017. 1.경부터 2018. 12.경까지 (주)M 등 39개 납품업자로부터 공급받은 상품과 관련하여 1,414건의 TV 홈쇼핑 방송을 하면서, 납품업자와 사이에 사전에 별도의 서면 작성 없이 납품업자 소속 직원이나 납품업자가 섭외한 인력 총 1,431명으로 하여금 TV 홈쇼핑 방송에 출연하여 ‘방송게스트’ 또는 ‘시연모델’ 업무를 담당하도록 한 사실은 앞서 본 바와 같다[납품업자의 직원등이 원고의 TV 홈쇼핑 방송에 출연한 세부내역 중 일부 내역(발췌)은 별지 4-2 기재와 같다]. 피고는 위와 같은 원고의 행위를 대규모유통업법 제12조에 따라 규율하였다. 이에 대하여 원고는 납품업자 스스로의 필요에 따라 게스트나 모델이 홈쇼핑 방송에 출연하는 것을 납품업자로부터 종업원등을 파견받아 원고의 사업장에서 근무하게 한 것으로 볼 수 없으며, 이는 방송제작비용에 관한 문제로서 대규모유통업법 제15조가 적용되어야 한다고 주장한다. 결국 이 사건에서는 위와 같은 원고의 행위를 대규모유통업법 제12조의 적용대상으로 볼 수 있는지, 나아가 법 제12조가 적용된다고 볼 경우 과연 원고의 행위가, 납품업자로부터 ‘종업원’이나 그 밖에 납품업자에 ‘고용’된 인력을 ‘파견’받아 원고의 사업장에서 ‘근무’하게 하면서 납품업자등이 납품하는 ‘상품의 판매 및 관리 업무’에 종사하게 한 경우에 해당하는지 여부가 문제된다. 이하 차례대로 살펴본다.

대규모유통업법 제12조의 적용대상으로 볼 수 있는지 여부

관련 규정 및 법리에 비추어 보면, 납품업자의 직원등이 원고의 TV 홈쇼핑 방송에 출연하는 경우 그 인건비 등의 비용분담은 ‘방송제작비용’에 관한 것으로서 대규모유통업법 제11조 제1항의 ‘판매촉진비용’이 아닌 법 제15조 제1항의 경제적 이익의 제공에 관한 문제로 보아야 한다. 다만, 법 제15조 제1항은 납품업자의 직원등이 방송에 출연함으로써 발생하는 ‘비용분담’에 관한 대규모유통업자와 납품업자 사이의 이해관계를 조정하는데 그칠 뿐이어서, 이 조항만으로는 홈쇼핑 사업자의 사업장에 파견되어 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 되는 납품업자 직원등의 구체적인 업무 내용이나 범위 등 ‘근무조건’을 둘러싼 법률관계까지 규율할 수 없다. 납품업자의 직원등이 TV 홈쇼핑 방송에 출연하는 경우에도 그 업무에 관한 기준이나 조건을 확정하여 원고의 편익이나 판매 효율성 제고를 위해 납품업자나 그 직원등이 부당한 대우를 받거나 불이익이 초래되지 않도록 하기 위해서는, 납품업자가 대규모유통업자의 사업장에서 근무하게 되는 직원등과 체결한 계약을 토대로 대규모유통업자와 사이에도 위 직원등의 근무조건에 관하여 사전에 서면으로 이를 명확하게 규정할 필요가 있다는 점에서 법 제12조가 적용된다고 봄이 타당하다.

이에 대하여 원고는 ‘대규모소매업에 있어서의 특정불공정거래행위의 유형 및 기준 지정고시(공정거래위원회고시 제2017-20호)’와 ‘대규모유통업 분야에서의 납품업자 등의 종업원 파견 및 사용에 관한 가이드라인(공정거래위원회예규 제360조)’ 등에 비추어 볼 때, 법 제12조는 홈쇼핑 판매와 같은 온라인 판매가 아닌 오프라인 점포에서의 판매를 규제하기 위한 것이어서 이 사건에는 적용될 수 없고, 납품업자의 직원등이 방송게스트나 시연모델로서 홈쇼핑 방송에 출연하는 것은 종업원등의 파견으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이는 ‘방송제작비용’에 관한 문제이므로 법 제15조만 적용된다고 주장한다. 또한 원고의 제2위반행위에 대하여 법 제15조 이외에 법 제12조도 적용된다면, 이는 대규모유통업에서 종업원 파견의 경우에 법 제11조와 제12조의 중복적용에 따른 문제와 같은 취지에서, 홈쇼핑 방송의 종업원등 파견에서도 법 제12조에 따른 종업원파견 약정 및 법 제15조에 따른 비용분담등 약정에 따른 적법요건을 모두 갖추지 않는 한 위법하게 되는데, 이는 법 규정 자체로부터 통상 이해할 수 있는 범위를 넘는 것이어서 법 규정의 모호함으로 인한 불이익을 행정처분의 상대방 부담으로 돌리게 되어 부당하다고 주장한다. 살피건대, TV 홈쇼핑은 ‘방송’을 이용하여 재화나 용역의 판매에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약을 받아 재화나 용역을 판매하는 것이므로 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 통신판매에 해당하며, 통계청의 한국 표준산업 분류체계에 의할 때 온라인 통신망 이외의 기타 통신수단에 의하여 각종 상품을 소매하는 산업활동인 ‘기타 통신 판매업’에 속한다(통계청 KSIC 한국표준산업분류 참조). 국세청 업종분류코드에서도 TV 홈쇼핑은 ‘기타 통신 판매업’으로 분류되어 있고 방송업의 ‘텔레비전 방송업’에서는 제외되어 있다(국세청 2019년 귀속 업종분류코드 참조). 원고의 사업장에는 방송제작을 위한 촬영장소뿐만 아니라 물류 시설이나 일반 사무시설 등의 물리적 공간도 포함되는데, 원고가 TV 홈쇼핑 사업자라는 이유만으로 납품업자의 종업원등이 원고의 물류 시설이나 일반 사무시설 등과 같은 사업장에 파견되어 근무하는 전형적인 파견근무의 사례에서조차 대규모유통업법 제12조 제1항의 적용이 배제된다고 보는 것은 부당하다. 결국 TV 홈쇼핑 사업자에 대하여 법 제12조가 적용되는지 여부는 대규모유통업자로서 홈쇼핑 사업자의 법적 지위 그 자체가 아니라 법 위반행위가 문제되는 개별 사안에 따라 구체적으로 살펴보아야 한다. TV 홈쇼핑의 판매행위는 ‘재화나 용역의 판매에 관한 정보 제공행위’ 및 ‘소비자의 청약을 받아 재화나 용역을 판매하는 행위’로 구분할 수 있다. 전자의 정보제공행위는 홈쇼핑 사업자의 사업장인 촬영장소에서 방송프로그램을 제작하여 시청자에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 방법으로 이루어지고, 후자의 판매행위는 촬영장소나 홈쇼핑 사업자의 사무실 등에 있는 상담원 유선통화나 ARS 전화주문 등을 통해 상당부분이 이루어지고 있으므로, 판매채널이나 거래수단의 다변화를 위해 웹사이트나 모바일 앱에서 소비자의 청약 등이 행해지는 사정만으로 오프라인 점포에서와 같은 판매행위가 없다고 단정하기는 어렵다. 또한 백화점이나 대형마트와 같은 대규모유통업자의 사업장에서도 각 개별 점포에서는 ‘재화 등의 판매에 관한 정보제공’만 이루어지고, ‘소비자의 청약을 받아 재화를 판매하는 행위’는 계산대 등이 설치된 별도의 공간에서 이루어지는 경우도 빈번하므로, TV 홈쇼핑 판매가 백화점이나 대형마트의 점포 판매와 본질적으로 다르다고 볼 수도 없다. 따라서 납품업자의 직원등이 원고의 홈쇼핑 방송제작을 위한 촬영장소에서 해당 상품의 판매에 관한 정보 제공행위 등에 종사하는 경우에는 ‘방송출연’이라는 사정만으로 법 제12조의 적용을 배제할 수 없다. 홈쇼핑 판매와 관련하여 법 제15조는 ‘방송제작비용’에 관한 것으로 ‘판매촉진비용’에 관한 법 제11조와는 그 적용대상 자체가 구별될 뿐만 아니라, 법 제11조와 달리 그 비용의 분담에 관하여 대규모유통업자로 하여금 반드시 일정비율 이상을 부담하도록 제한하거나 사전에 ‘서면’으로 약정하도록 요구하고 있지 않다. 다만 대규모유통업법 제12조 제1항, 법 시행령 제10조 제1항 제4호에서 종업원등의 인건비 분담에 관하여 사전에 서면으로 작성하도록 규정하고 있을 뿐이어서, 원고가 지적하는 바와 같이 법 제12조와 제15조의 중복적용에 따른 과도한 규제라는 폐해가 발생한다고 볼 수 없다. 이는 대규모유통업법 제6조 제1항, 법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 납품업자 종업원등의 파견조건, 파견비용 분담 여부 및 조건에 관하여 대규모유통업자가 납품업자와 계약을 체결한 즉시 납품업자에게 서면으로 작성하여 교부하도록 의무를 부과하면서도, 법 제12조에 따라 납품업자의 종업원등이 대규모유통업자의 사업장에서 근무하게 되는 경우 그 인건비의 분담 여부 및 조건 등 파견조건을 사전에 서면으로 작성하도록 규정하고 있는 것이, 법 규정의 모호함으로 인한 불이익이나 중복 적용에 따른 문제라고 해석하지 않는 것을 보더라도 그러하다. 한편, 대규모유통업법 제6조 제1항, 법 시행령 제2조 제2항 제1호에서 TV 홈쇼핑 사업자에 대하여 납품업자와 계약을 체결한 즉시 서면으로 작성하여 교부하여야 하는 항목에 종업원등의 파견조건 등에 관한 내용이 명시적으로 제외되어 있으나, 이는 TV 홈쇼핑 사업자의 경우 다른 대규모유통업자와 달리 홈쇼핑 판매를 위한 방송제작이 핵심적인 사항으로 ‘방송출연자의 인건비와 그 분담 여부 및 조건’을 별도로 규정하고 있기 때문인 것으로 보일 뿐(법 시행령 제2조 제2항 제3호), 이로써 법 제12조의 적용 자체를 배제하려는 취지라고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 이를 그대로 받아들일 수 없다.

대규모유통업법 제12조에 위반되는지 여부

피고는 납품업자의 직원등이 법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 종업원등에 해당하고, 원고가 납품업자의 종업원등으로 하여금 TV 홈쇼핑 방송에 출연하도록 한 것은 종업원등을 파견받아 원고의 사업장에서 상품의 판매 업무에 종사하게 한 경우에 해당한다는 전제하에 이 사건 처분을 하였음은 앞서 본 바와 같고, 원고가 제2위반행위와 관련하여 납품업자와 사이에 법 제12조 제1항 단서, 법 시행령 제10조 제1항에 따라 파견조건을 서면으로 약정하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 앞서 든 증거들에 더하여, 갑 제9, 25, 26, 34, 35, 37 내지 40호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 1 원고는 2017. 1. 1.경부터 2018. 12. 31.경까지(제2위반행위 기간) TV 홈쇼핑 방송에 출연하는 쇼호스트, 게스트, 방청객(이하 편의상 ‘게스트등’으로 통칭한다)과 출연계약을 직접 체결하고, 그들로 하여금 해당 홈쇼핑 방송에 출연하도록 하였다. 2 원고와 TV 홈쇼핑 표준거래계약을 체결한 납품업자들은, 원고의 위 출연계약과 별도로 TV 홈쇼핑 방송제작에 필요한 방송게스트나 시연모델을 추가로 섭외하여 출연계약을 체결한 후, 그들로 하여금 원고의 TV 홈쇼핑 방송에 출연하도록 하였다. 위 기간 동안 원고의 TV 홈쇼핑 방송에 출연한 납품업자의 직원등은 총 1,431명이고, 이들은 납품업자와 근로계약을 체결한 납품업자 소속 ‘직원’과 이와 별도로 납품업자가 섭외하여 출연계약을 체결한 ‘인력’이 모두 포함되어 있는데, 그중 납품업자의 직원과 인력을 특정하여 구분하기는 어렵다(별지 4-2 및 을 제17호증 참조). 3 납품업자가 체결한 위 출연계약의 상대방은 상품의 제작을 위한 기획 단계부터 참여한 전문가, 쇼호스트 출신 및 전문모델로서 그들과의 계약조건 자체가 영업비밀에 해당하여 외부에 공개하기 어려운 경우가 포함되어 있으며, 출연계약의 목적이 홈쇼핑 업무라는 용역을 위탁하는 ’업무위탁 용역계약‘인 경우도 있다(갑 제25, 26, 34, 35호증 참조).

원고와 게스트등 사이에 체결된 방송출연계약은 별론으로, 납품업자가 원고의 TV 홈쇼핑 방송출연을 위하여 방송게스트 또는 시연모델과 사이에 별도로 체결한 방송출연계약은 그 계약의 내용에 비추어 보면, 사용자의 지휘·감독을 받으면서 사용종속적인 관계에서 보수를 목적으로 노무를 제공하는 것과 같은 민법상 고용(제655조)이라기보다는 위임(제680조)이나 도급(제664조)에 유사한 계약으로 볼 수 있다. 그러나 대규모유통업법 제12조 제1항 본문은 ‘대규모유통업자가 납품업자로부터 종업원이나 그 밖에 납품업자에 고용된 인력을 파견받아 자기의 사업장에서 근무하게 하여서는 아니 된다.‘라고 규정하고 있다. 여기서 ’고용된 인력‘의 의미를 민법상 고용으로 제한하여 해석한다면, 이미 납품업자와 고용계약을 체결한 ’종업원‘과 ’그 밖에 납품업자에 고용된 인력‘은 동어반복의 형태로 규정된 것이어서 그 실질적인 차이를 찾기 어렵고, 납품업자에 대한 관계에서 동일한 법적 지위를 갖는 당사자를 반복하여 규정한 무익적 기재에 불과한 것이 된다. 납품업자 소속 직원은 사용자의 지휘·감독을 받는 사용종속적인 관계에서 납품업자의 지시에 따라 TV 홈쇼핑 방송에 출연하는 방식으로 근로를 제공하게 되므로 파견조건을 사전에 서면으로 약정하지 않으면 그 지위나 근로조건이 불안정하게 될 위험이 있다. 이는 납품업자가 직원 이외에 별도로 섭외한 ’고용된 인력‘이라 하더라도 유사한 측면이 있다. 이들이 납품업자와 방송출연계약을 체결하거나 계약조건을 협상하는 과정에서 대등한 지위를 갖고 있다고 하더라도, TV 홈쇼핑 방송의 제작을 위한 방송출연을 목적으로 임시로 채용되었다는 점에서 계약을 체결한 이후에는 홈쇼핑 방송제작을 위하여 고용주인 납품업자의 지휘감독에 따라야 하고, 이러한 점에서는 납품업자 소속 직원과 납품업자가 섭외한 인력의 지위나 근로조건이 유사하다고 볼 여지도 충분하다. 대규모유통업법 제12조 제1항은 납품업자의 종업원등이 대규모유통업자의 사업장에 파견되어 근무함에 있어 납품업자와 대규모유통업자 사이에 그 파견조건을 사전에 서면으로 약정하여 납품업자의 거래상 불리한 지위를 대규모유통업자가 악용하는 것을 사전에 차단하기 위한 것으로, 대규모유통업자가 거래상 우월적 지위를 남용하여 납품업자의 경제적 자원인 ’인력‘을 부당하게 취하는 행위를 금지하기 위한 규정으로, ’납품업자의 이익‘을 보호하는 것뿐만 아니라 대규모유통업자의 편익이나 판매 효율성 제고를 위해 납품업자의 종업원등이 부당한 대우를 받거나 종업원등에게 불이익이 초래되지 않도록 ’종업원등의 이익‘을 보호하는 데에도 입법취지가 있다는 점에서, 고용관계가 아닌 도급이나 위임의 법률관계에 있는 인력이라 하더라도 고용과 유사한 ’노무제공‘의 실질을 갖는 이상 납품업자의 종업원등에 포함된다고 봄이 타당하다. 만약 대규모유통업법 제12조 제1항의 ’고용된 인력‘을 민법상 고용계약의 의미로 제한하여 해석한다면, 대규모유통업자인 홈쇼핑 사업자는 납품업자등의 종업원등을 파견받아 사용하기 전에 법 제12조 제1항에서 정한 요건이 충족되었는지 여부를 확인할 책임을 다하기 위하여 납품업자와 종업원등 사이에 체결된 계약관계가 무엇인지 조사하여야 하는데, 이는 법 제12조 제1항의 입법취지를 넘어 홈쇼핑 사업자에게 과도한 부담을 지우는 것이다. 관련 법 규정에서도 별도로 납품업자의 귀책사유 등에 따른 면책조항을 두고 있지 않은 점을 고려하면, 납품업자에게 종업원등과의 계약관계를 정확하게 설명하지 않는 등 책임이 일부 있었다 하더라도 종업원등 파견 약정의 사전 미체결에 관하여 대규모유통업자의 귀책사유가 없다거나 법 제12조 제1항 위반의 책임을 면한다고 할 수 없다는 점에서도 그러하다. 한편, 원고와 납품업자 사이의 TV 홈쇼핑 표준거래계약 중 제20조 제1항은 ’판매전문가, 출연모델, 방청객의 방송 투입, 세트제작 등 방송제작과 관련한 비용은 A(원고)이 부담한다. 다만, 협력사가 당초 약정 내용과 달리 방송에 투입될 판매전문가, 모델, 방청객 등의 추가 또는 변경을 요구할 경우 A(원고)과 협력사는 추가, 변경에 소요되는 비용을 상호 협의하여 서면으로 정한다.‘라고 규정하고 있으며, 제2항은 ’A(원고)이 계약내용과 다른 판매전문가 및 모델을 출연시키거나 출연비용을 일방적으로 변경한 경우 이로 인하여 발생한 손해는 A(원고)이 부담한다.‘라고 규정하고 있으므로(을 제7호증 참조), 원고와 납품업자 사이에 TV 홈쇼핑 방송 출연을 위한 추가 게스트 비용에 관하여 상호 협의하여 서면으로 정하지 않은 경우에는 위와 같은 표준거래계약에 의한 규율이 가능하다. 그러나 납품업자가 추가로 섭외한 인력 내지 고용된 인력이 홈쇼핑 방송제작을 위한 과정에서 종사할 업무내용이나 근무시간에 대하여는 TV 홈쇼핑 표준거래계약에서도 별도의 규정이 없으므로, 파견조건에 관한 서면 약정이 없는 이상 이들은 여전히 불안정한 지위에 처하게 될 위험이 있다. 이러한 점에서 납품업자의 직원뿐만 아니라 별도로 섭외된 인력에 대하여도 법 제12조 제1항이 적용되어야 하는 필요성이나 불가피한 측면이 있다.

이에 대하여 원고는 방송게스트나 시연모델의 출연은 일회성·단발성인데다가 실시간으로 판매가 이루어지는 TV 홈쇼핑 방송의 특성상 예상이익을 예측하기 어려우며 납품업자가 섭외하는 게스트나 모델과의 계약내용은 영업 기밀에 해당하므로 납품업자가 공개하는 것을 원하지 않기 때문에 출연료 등 인건비 분담 여부 및 조건을 사전에 서면으로 약정하는 것이 현실적으로 불가능하다는 취지로 주장한다. 그러나 을 제8호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면, TV 홈쇼핑 방송출연자는 촬영 전에 ‘사전 전략 미팅회의’를 통해 상품의 정보, 소구 포인트<10> 등을 사전에 숙지하고 전략을 세우는데, 이때 해당 납품업자, 담당 MD(Merchandiser), PD(producer), 쇼호스트, 게스트 등이 함께 모여 회의를 진행하고, 신규 상품은 통상 3번, 기존 상품은 2번의 각 회의를 거치는 사실을 인정할 수 있다. 여기에, 원고와 납품업자 사이의 TV 홈쇼핑 표준거래계약 제20조에서 방송제작 비용은 원칙적으로 원고가 부담하며, 납품업자가 게스트의 출연을 요청할 때에는 그 비용을 상호 협의하여 서면으로 정하도록 명시하고 있는 점(을 제7호증), 원고와 납품업자 사이의 직매입거래계약 제15조 제4항에서는 납품업자가 고용한 인력의 파견비용을 대규모유통업자가 납품업자와 협의하여 부담한다고 정하고 있는 점(갑 제22호증) 등을 보태어 보면, 방송출연자의 인원 수, 시간 및 수행할 업무내용을 사전에 서면으로 작성하는 것이 불가능하다고 볼 수 없다. 원고가 납품업자와의 계약 내용을 준수하기 위해서라도 방송출연자의 비용에 대해서는 그 근거와 분담 비율을 사전에 협의하여 서면약정으로 남겨두거나, 납품업자가 비용 공개를 원하지 않을 경우 최소한 그 구체적인 사유를 서면으로 작성하는 등의 행위를 할 필요가 있다. 그럼에도 원고는 위와 같은 내용의 의무를 이행하였다고 인정할 만한 신빙성 있는 자료를 제시하지 못하고 있다. 따라서 원고가 주장하는 사정을 들어 납품업자 직원등의 방송출연에 관하여 서면약정이 불가능하였다거나, 원고에게 귀책사유가 없어 대규모유통업법 제12조 제1항 위반의 책임을 면한다고 할 수 없다.

그 밖에 대규모유통업법 제12조에서 종업원등의 ‘파견’을 해석할 때에는 파견근로자 보호등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정을 참고해야 한다는 취지의 주장을 비롯하여 원고의 나머지 주장을 모두 고려하더라도, 원고가 대규모유통업법 제12조 제1항 단서의 예외 요건을 갖추지 않은 채 납품업자의 종업원등으로 하여금 TV 홈쇼핑 방송에 출연하여 납품업자가 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 한 이상, 앞서 살펴본 여러 사정에 비추어 원고의 제2위반행위는 인정된다. 이는 거래상 우월적 지위에 있는 원고의 편익이나 판매 효율성 제고를 위해 개별 납품업자 또는 종업원등의 이익을 보호할 필요가 있다는 점에서 대규모유통업법 제12조 제1항에 위반된 것으로 봄이 타당하다. 가정적으로 원고의 제2위반행위에 대하여 대규모유통업법 제15조가 적용된다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 홈쇼핑 심사지침은 경제적 이익제공 요구 금지 행위의 위법성을 심사함에 있어 방송제작비용은 TV 홈쇼핑 사업자가 부담하되, 납품업자가 특정 판매전문가·보조출연자(유명인사, 상품전문가 등)·방청객 등 방송출연자의 추가 또는 변경을 요구할 경우 추가·변경으로 인해 추가로 소요되는 비용의 분담에 관해 상호 협의하여 서면으로 정하는 것은 제15조 제1항의 정당한 사유가 있는 것으로 본다고 규정하고 있는 점[III. 3. 나.

라)], 원고는 납품업자와 위 심사지침의 내용이 반영된 표준거래계약 또는 직매입거래계약을 체결하였으므로 제2위반행위와 관련된 방송게스트와 시연모델의 방송출연 비용을 납품업자와 분담하기 위해서는 상호 협의 및 사전 서면약정을 체결해야 함에도 이 사건 처분 당시 위와 같은 취지의 약정을 체결하지 않았던 점 등의 사정이 인정될 뿐이다. 여기에, 납품업자의 직원등이 방송게스트와 시연모델로 출연하는 것은 원고의 홈쇼핑 방송을 통해 유통되는 상품의 판매 증대를 목적으로 하는 것으로 원고의 이익이나 수수료 수취와도 직결되는 것으로 볼 수 있는 점, 특별한 사정이나 신빙성 있는 거래관계에서의 증거 없이 납품업자가 TV 홈쇼핑 사업자에 대하여 직원등의 방송출연을 먼저 요청하였다거나 납품업자의 이익도 도모하려는 측면이 있다는 이유로 법 제15조의 정당한 사유가 인정된다고 판단한다면, 일반적으로 거래상 우월한 지위에 있는 대규모유통업자가 보다 손쉽게 추가적인 이익을 취하기 위해 납품업자에게 과도한 경제적 이익 제공을 요구할 할 우려가 있는 점, 원고가 정당한 사유에 관한 근거로 제시한 자료는 제2위반행위 당시 홈쇼핑 방송제작 과정에서 작성된 서류가 아니라, 원고의 요청에 따라 납품업자가 방송게스트의 통상적인 출연목적이나 계약내용을 밝힌 확인서에 불과하고(갑 제6, 25, 34, 43호증 참조), 그 외에 방송게스트의 출연 전에 원고와 납품업자 사이에 추가로 소요되는 비용의 분담에 관하여 상호 협의를 거쳤다고 볼만한 자료로 보기 어려우며, 납품업자가 방송게스트의 출연을 먼저 요청하였음을 인정할 수 있는 공문이나 메일 등의 내부 자료도 존재하지 않는 점, 제2위반행위에 따른 방송횟수는 1,414건이고, 방송에 출연한 납품업자의 종업원등도 1,431명에 이르는데, 각 방송마다 방송게스트나 시연모델의 역할, 방송게스트 등이 갖는 전문성의 정도(가령 쇼호스트나 전문모델 출신과 단순 시연모델이 갖는 판매전문가로서의 전문성은 차이가 있다)는 모두 다를 텐데도, 원고가 제2위반행위 당시 내부적으로라도 방송제작비용 분담 여부를 사전에 검토했다고 추단할 만한 자료를 기록상 찾기 어려운 점 등을 보태어 종합적으로 살펴보면, 원고가 주장하는 사정이나

결국 납품업자와 사이에 고용계약을 체결한 ’직원‘과 방송출연계약을 체결한 별도의 ’인력‘이 TV 홈쇼핑 방송제작을 위하여 원고의 사업장인 촬영장소에서 재화나 용역의 판매에 관한 정보 제공행위 등 해당 상품의 판매 업무에 필수적으로 부수하는 업무에 종사한 사실이 인정되는 이상, 대규모유통업자인 원고는 법 제12조 제1항 단서, 법 시행령 제10조 제1항에 따라 납품업자의 직원등에 대한 파견조건을 서면으로 약정하여야 함에도 이를 위반한 잘못이 인정된다. 이와 다른 전제에서 제2위반행위에 대하여 법 제12조가 아닌 법 제15조의 적용을 주장하며 이를 다투는 원고의 이 부분 주장도 이를 그대로 받아들일 수 없다.

판단2 시정명령, 통지명령 및 과징금납부명령의 적법 여부 따라서 원고의 제2위반행위는 대규모유통업법 제12조 제1항에서 정한 납품업자의 종업원등 사용 금지 규정을 위반한 것으로 볼 수 있고, 이에 대한 피고의 시정명령과 통지명령은 적법하다. 다만, 제2위반행위에 관한 과징금납부명령이 적법한지 여부에 관하여 보건대, 위에서 인정한 사실에 더하여, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 원고의 제2위반행위에 대하여는 대규모유통업법 제12조와 제15조가 모두 적용될 수 있음에도, 피고는 판매전문가, 보조출연자, 방청객 등의 방송출연자에 대하여 비용분담의 측면에서 법 제15조와 관련하여 규율하는 심사지침을 마련해왔을 뿐이어서 원고가 납품업자와 사이에 법 제12조 제1항에 근거하여 종업원등의 파견조건을 서면으로 약정하지 않은 부분에 대하여 적극적인 위법성의 인식이 있었다고 보기 어려운 점, 2 제2위반행위와 관련하여 방송게스트 중 상당수는 법 제12조 제1항 제3호의 ‘특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 숙련된 종업원등을 파견받는 경우’에 해당하는 것으로 보이는데, 피고는 법 제12조 제1항 단서 각 호의 실체적 요건에 대하여는 그 충족 여부를 비롯하여 별도의 판단조차 하지 않은 점, 3 원고는 제2위반행위와 관련된 TV 홈쇼핑 방송제작을 위하여 메인 쇼호스트나 방청객 등의 출연비용을 대부분 부담하였는데, 그중 납품업자의 종업원등이 방송게스트나 시연모델로 출연함으로써 발생한 비용이 대략 어느 정도인지, 그로 인하여 납품업자가 입게 된 피해의 정도 및 원고가 취한 부당한 이익의 규모는 어떠한지, 제2위반행위로 인하여 납품업자의 종업원등이 거래상 부당한 대우나 불이익을 받은 사실이 있는지 여부에 관하여 피고는 어떠한 조사나 확인절차도 진행하지 않은 점, 4 법 제12조는 납품업자뿐만 아니라 납품업자의 종업원등을 보호하려는 취지도 포함되어 있으므로, 피고는 위와 같은 입법취지가 구현될 수 있도록 홈쇼핑 사업자와 납품업자 사이에 종업원등의 방송출연과 관련하여 사전에 작성해야 할 파견조건에 관한 서면양식을 포함하여 법 제12조에 관한 심사지침을 정비할 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고는 제2위반행위 관련 과징금 부과에 있어 그 재량권 행사에 대한 합리적 기준을 마련하지 않은 채 감면이나 추가적 감경에 대한 검토 없이 과징금납부명령을 한 것으로 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 따라서 결과적으로 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

양품화 물류비 미지급 행위(제3위반행위)에 관한 판단

원고의 주장 요지 원고는 N(주) 등 13개 납품업자와 직매입거래계약을 체결하면서(갑 제22호증 참조), 납품장소까지의 물류비를 감안하여 단가를 정하는 거래 관행 등을 고려하여 양품화 작업 과정에서 발생하는 물류비까지 단가에 반영하여 이를 모두 지급하였다(갑 제22호증 직매입거래계약서 제4조 제2항, 제13조 참조). 이 사건 처분의 전제가 되는 양품화 물류비의 미지급 행위는 존재하지 않는다.

판단1 제3위반행위 인정 여부

관련 규정 대규모유통업법 제17조는 ’대규모유통업자는 정당한 사유 없이 납품업자등에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.‘라고 규정하면서, 제9호에서 ‘계약기간 중에 판매장려금의 비율 등 대통령령으로 정하는 계약조건을 변경하는 행위’를, 제10호에서 ‘그 밖에 제1호부터 제9호까지의 규정에 준하는 것으로서 납품업자등에게 불이익을 주거나 이익을 제공하게 하는 행위’를 각각 규정하고 있다. 한편, 대규모유통업법 시행령 제13조 제2항에 의하면 법 제17조 제9호의 ‘판매장려금의 비율 등 대통령령으로 정하는 계약조건’은 ‘판매장려금의 비율 또는 액수(제1호)’ 또는 ‘특약매입거래 또는 위·수탁거래의 경우 상품판매대금에서 대규모유통업자가 공제하는 판매수익 또는 수수료(제2호)’를 말한다.

구체적 판단 원고가 2015. 10.경부터 2018. 10.경까지 N(주) 등 13개 납품업자에게 소비자 반품 상품 중 재판매를 위해 양품화가 필요한 직매입 상품에 대한 173건의 양품화 작업을 위탁하고, 납품업자가 이를 위하여 원고의 물류센터에서 해당 상품을 반출하여 양품화 작업을 마친 후 이를 재입고하는 업무(이하 ‘양품화 작업’ 및 ‘상품의 반출·재입고 과정의 운송 업무’를 모두 포괄하여 ’이 사건 양품화 과정‘이라 한다)를 위한 물류를 수행하였음은 앞서 본 바와 같다. 위 처분의 경위에서 살펴본 사실관계에 더하여, 앞에서 든 인정근거에 갑 제22호증, 을 제9 내지 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 관련 규정에 비추어 보면, 납품업자의 이 사건 양품화 과정에서 물류비 24,541,112원(이하 ‘이 사건 양품화 물류비’)이 발생하였고, 이 사건 양품화 물류비는 원고와 납품업자 간 당초 납품계약에 따른 납품 단가 내지 양품화 단가에 포함된 것으로 볼 수 없다. 원고가 양품화 작업을 위한 물류비를 납품업자로 하여금 부담하도록 한 것은 납품업자에 대한 불이익에 해당하고, 대규모유통업자가 상품의 납품 및 판매와 관련하여 납품업자로부터 수취하는 판매장려금 또는 수수료 등을 불이익하게 변경하는 행위를 금지하는 대규모유통업법 제17조 제9호의 불이익 제공행위에 준한다고 볼 수 있다. 이에 반하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

제3위반행위와 관련하여, 원고가 납품업자와 사이에 직매입거래 계약을 체결함에 있어 양품화 단가 산정을 위하여 납품업자에게 송부한 ‘단가 산정표 양식’에 의하면, 이 사건 양품화 과정 중에서 양품화 작업에 상응하는 ‘포장재 비용, 인건비, 구성품 보충비’에 관한 항목은 단가에 반영되어 있으나, 물류비 항목은 반영되어 있지 않다. 원고는 양품화 단가를 산정한 후 적정 직매입거래 가격을 검토하는 절차를 거쳤는데, 직매입거래 가격에 관한 시뮬레이션 자료를 살펴보더라도 포장재 비용, 인건비, 구성품 보충비를 반영한 양품화 단가는 고려대상에 포함되어 있는 반면, ‘양품화 운반비’는 이자료에 포함되어 있지 않다.

원고와 납품업자 BN(주) 사이에 체결된 직매입거래계약(을 제10호증) 제4조 제2항 본문은 ‘물품의 매입금액에는 물품의 보관 및 배송/설치관련 비용이 모두 포함된다.’라고 규정하고 있어 물품의 최초 매입금액에는 물류비가 포함되어 있는 반면, 같은 계약 제13조 제2항은 ‘양품화 업무에 소요되는 비용은 원고가 부담하며, 구체적인 양품화 비용은 양 당사자가 별도로 협의하여 정하기로 한다(양품화 협의가는 1,650원, VAT 포함).’라고만 규정하고 있어, 이 사건 양품화 과정에서 소요되는 물류비는 명시적으로 포함시키지 않은 채 양품화 단가인 ‘협의가’만을 양품화 비용으로 지급한다고 정하고 있을 뿐이다. 이에 대하여 원고는, 원고와 (주)AA 사이에 체결된 직매입거래계약(갑 제22호증) 제4조 제2항에서 물품의 매입금액을 정하면서, ‘물품의 매입금액에는 물품의 보관 및 배송/설치 관련 비용이 모두 포함된다. 다만 양당사자 합의에 의하여 달리 정할 수 있다(김해 -> 군포 원고 물류센터까지의 운반비는 원고가 부담한다. 입고운반비 7,040천원, 양품화 운반비 1,540천원, vat포함)’이라고 규정하고 있으므로, 양품화 운반비를 포함하여 매입단가까지 모두 약정하였다는 취지로 주장한다. 그러나 원고와 (주)AA 사이의 직매입거래는 이 사건 처분 대상에서 제외되었으므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 처분의 대상이 된 다른 납품업자들과 사이에 발생한 양품화 물류비까지 원고가 모두 부담하였다고 단정할 수 없다.

행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부정할 수 없다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결 등의 취지 참조). 원고 소속 커뮤니케이션팀 AB, 영업기획팀 AC은 이 사건 처분 당시 이 사건 양품화 과정에 관한 업무를 담당하였는데, 피고의 현장조사 당시 일부 납품업자는 양품화 물류비를 원고에 대한 공급가격에 포함시키는 방법으로 해당 물류비 상당의 손해를 입지 않는 경우도 있었으나, 이 사건 양품화 물류비는 납품업자에게 지급하지 않은 사실을 자인하는 내용의 2020. 7. 16.자 확인서를 작성하였는데(을 제9호증), 위 확인서의 기재내용을 살펴보면 그 신빙성을 의심할만한 사정이나 이에 어긋나는 객관적인 사정이나 자료를 찾을 수 없다. 또한 원고는 2020. 8. 18. 양품화 물류비 미지급 행위와 관련하여 이 사건 처분의 대상이 된 13개 납품업자를 포함한 총 14개사에 대하여 ‘미지급 양품화 물류비 및 이에 대한 지연이자를 계산하여 그 비용을 모두 지급하였다’는 사실을 밝히면서 그 증빙자료로 입금증 사본과 함께 자진시정 내역을 피고에게 제출하였다(을 제11호증).<11> (4) 원고는, 통상 제조위탁이나 용역위탁의 단가를 산정함에 있어 물류비를 고려하여 단가를 산정하고 납품장소까지의 운반비용을 단가와 별도로 지급하지 않는 하도급 거래 관행을 고려하면 양품화 물류비는 이미 양품화 단가에 포함되어있다고 보아야 하며, 양품화 물류비 미지급내역에 대한 조사과정에서 납품업자들이 회신하지 않거나, ‘별도의 물류비 없음’, ‘A(원고) 물류비와 타제품/타업체 물류비 구분 불가’ 등의 취지로 회신한 점(갑 제23호증) 등에 비추어 볼 때 통상 양품화가 이루어지는 수량이 적어 납품업자가 양품화를 위해 별도의 차량을 동원하는 경우가 적으므로, 이 사건 처분의 전제가 되는 사실과 같이 추가적인 양품화 물류비가 소요되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 TV 홈쇼핑 사업자와 납품업자 사이의 양품화 작업 위탁 거래에 관하여 원고가 주장하는 바와 같은 하도급 거래에서와 같은 관행이 있다고 추단할 만한 사정이나 증거가 없고, 오히려 원고가 제출한 (주)AA과의 직매입거래계약(갑 제22호증)에 의하면, 홈쇼핑사와 납품업자 사이에 ‘양품화 운반비’에 관하여 별도로 약정한 사실이 인정되므로, 양품화 운반비가 관행적으로 양품화 단가에 포함된다고 볼 수 없다. 또한 피고는 양품화 물류비 미지급내역에 대한 납품업자들의 회신결과(갑 제23호증)를 검토한 후 납품업자가 이 사건 양품화 과정에서 양품화 물류비가 발생하였다고 회신한 경우에 한정하여 이를 기초사실로 삼아 이 사건 처분을 하였으므로, 원고가 지적하는 사정만으로 이 사건 처분의 대상이 된 양품화 작업 위탁 거래에 있어 양품화 과정에서 추가적인 물류비가 소요되지 않았다고 단정할 수도 없다. 원고의 위 주장은 이에 부합하는 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

판단2 시정명령과 통지명령의 적법 여부 따라서 원고의 제3위반행위인 양품화 물류비 미지급행위는 대규모유통업법 제17조 제10호에 위반되므로 이에 대한 피고의 시정명령과 통지명령은 적법하다.

소결론 결국 원고의 판매촉진비용 분담비율 위반행위(제1위반행위)는 법 제11조 제4항에 위반되고, 미약정 납품업자의 종업원등 사용행위(제2위반행위)는 법 제12조 제1항에 위반되며, 양품화 물류비 미지급행위(제3위반행위)는 법 제17조 제10호에 위반되므로 이를 전제로 한 이 사건 처분 중 각 시정명령 및 통지명령은 적법하다. 이 부분의 취소를 구하는 원고의 주장은 이유 없다. 다만, 원고의 제1위반행위와 제2위반행위에 대한 과징금납부명령은 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있어 재량권을 일탈·남용한 위법이 있으므로 취소되어야 한다.