서울고등법원 2025. 9. 19. 선고 2022누66868 판결

피고는 전주시 소재 C대학교를 운영하고 있다.

C대학교는 2012년경부터 전기시설물 유지보수 관리용역을 발주하여 외주업체들과 용역계약을 체결하고(이하 C대학교가 2012년경부터 외주업체들과 체결한 용역계약을 통틀어 ‘이 사건 용역계약’이라 한다), 위 외주업체들에게 C대학교 내 전기설비 유지보수 등의 업무를 위탁하였다.

원고 A는 2013. 3. 1. ~ 2014. 1. 16. (유)D, 2015. 3. 1. ~ 2016. 4. 30. E, 2016. 5. 1. ~ 2017. 4. 30. F(주), 2017. 5. 1. ~ 2018. 8. 31. G(주), 2018. 9. 1. ~ 2019. 11. 30. (주)H에서 근무하였다. 원고 B은 2012. 6. 1. ~ 2013. 2. 28. (유)I, 2013. 3. 1. ~ 2014. 2. 28. (유)D, 2014. 3. 1. ~ 2015. 2. 28. (유)J, 2015. 3. 1. ~ 2016. 4. 30. E, 2016. 5. 1. ~ 2017. 4. 30. F(주), 2017. 5. 1. ~ 2018. 8. 31. G(주), 2018. 9. 1. ~ 2019. 11. 30. (주)H, 2019. 12. 1. ~ 2020. 11. 30. (주)K에서 근무하였다. 원고들은 위와 같은 용역업체에서 근무하면서 각각 C대학교에서 전기설비의 유지.보수 업무를 수행하였다.

원고 A는 2019. 12. 1. (주)K로 고용승계가 되지 않았다. 원고 B은 2020. 11. 30. 2020년도 C대학교 대학회계직(관리운영직) 전환에 동의하지 아니하고 퇴사하였다.

원고 A는 전북지방노동위원회에 (주)K를 피신청인으로 하여 부당해고 구제신청을 하였는데, 2020. 4. 24. 원고 A와 (주)K 사이에 다음과 같은 내용의 화해가 성립되었다 [아래 내용에서 ‘이 사건 사용자’는 (주)K를, ‘이 사건 근로자’는 원고 A를 각각 의미한다].

한편 C대학교는 2018년경부터 원고들과 같은 시설 용역근로자들과 노사 및 전문가 협의기구에서 정규직 전환에 관하여 논의하였고, 원고들은 시설 용역근로자의 대표로서 위 협의기구에 참석하였다(원고 A는 근로자 대표단 단장, 원고 B은 근로자 대표단 간사의 직위에 있었다). 원고들을 제외한 전기ᆞ소방 시설 용역근로자들은 2020. 11. 27. C대학교와 정규직 전환 합의를 하였고, 2020. 12. 1. 대학회계직(관리운영직) 근로자로 전환되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제70, 71, 76호증, 을 제2, 10호증(가지번호 있는 것 포함, 특별히 가지번호로 특정할 필요가 있는 경우 외에는 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 가. 고용의사표시 청구(주위적, 예비적 청구 공통) C대학교 변전실 및 시설관리과 공무원들이 원고들에게 상당한 지휘.감독을 한 점, 원고들은 C대학교 시설관리과 공무원들과 혼재되어 하나의 작업집단을 이루어 업무를 수행한 점, 업무수행에 필요한 근로자의 선발, 휴가 등 근태관리 역시 C대학교 담당자들을 통해 이루어진 점, 원고들이 수행한 업무는 C대학교 시설관리과 공무원들과 동일하여 구별되지 않았고, 원고들이 수행한 업무에 이 사건 용역계약과 무관한 업무도 포함되었던 점, 용역업체는 원고들의 업무에 필요한 조직이나 설비를 갖추고 있지 않았고, 오히려 C대학교가 원고들에게 업무에 필요한 작업 도구 등을 제공한 점 등을 종합하면, 원고들은 용역업체에 고용된 후 C대학교에 파견되어 피고로부터 직접 지휘.감독을 받는 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 ‘근로자파견’ 관계에 있었다. 그런데 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고들을 사용하였으므로, 피고는 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 원고들을 직접 고용할 의무를 부담한다. 따라서 피고는 원고들을 대학회계직(일반직)으로<각주1> 고용한다는 의사표시를 하여야 한다.

손해배상청구(주위적 청구)<각주2> 피고가 원고들을 파견근로자로 사용하는 과정에서 피고 소속 공무원에 비하여 낮은 수준의 임금을 지급하는 등 차별적 처우를 하였는데, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반한 행위로서 민사상 불법행위에 해당한다. 피고는 원고들에게 직접고용의무 발생일 이후 원고들과 동종.유사업무를 수행한 피고 소속 공무원이 받은 임금에서, 원고들이 같은 기간 실제로 받은 임금 등을 공제한 차액을 손해로 배상하여야 한다. 공무원 임금이 아니라 대학회계직(일반직) 임금과 실수령 임금 간의 차액을 손해로 배상하여야 한다고 하더라도, 대학회계직(일반직) 임금이 공무원 임금과 같으므로, 위와 같은 결과가 된다. 따라서 원고들은 위와 같은 임금 차액을 손해배상으로 청구한다.

손해배상청구(예비적 청구) 위 나항의 손해배상청구(주위적 청구)에서 본 바와 같이, 피고는 원고들에게 직접고용의무 발생일 이후 원고들과 동종.유사업무를 수행한 피고 소속 공무원들이 받은 임금 또는 그와 같은 액수인 대학회계직(일반직) 임금에서 원고들이 같은 기간 실제로 받은 임금을 공제한 차액을 손해로 배상하여야 한다. 그러나 만일 원고들의 청구에 민법 제766조 제2항이 아니라 임금채권과 같은 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 한다면, 원고들의 청구를 실질적인 임금채권 행사로 보는 것이고, 그렇다면 임금청구에 적용되는 휴업수당의 법리가 손해배상청구에도 적용되어야 한다. 따라서 이 사건 소제기일로부터 역산하여 3년이 되는 날 이후의 기간에 받을 수 있었던 임금 상당액 부분에 관하여, 근로기준법 제46조 제1항의 휴업수당의 법리를 적용하여 평균임금의 70%를 초과하는 부분만을 공제한 금액을 손해배상으로 청구한다.

파견법상 근로자파견 관계 성립 여부

관련 법리 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직.간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘.명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업.휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성.기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 참조).

인정사실

이 사건 용역계약에 따른 전기.소방시설물 유지보수 관리용역 과업지시서(2018. 7., 갑 제5호증의 2) 중 주요 내용은 다음과 같다(이하 ‘이 사건 과업지시서’라 한다. 2014년 및 2016년에 작성된 과업지시서의 내용 역시 거의 동일하다).

소방기계분야 경력 3년 이상인 자: 1명

공구 및 계측기 인수인계 철저 □ 용역자 전기설비 업무1) 수배전설비, 발전설비, 동력 및 조명전열설비, 변압기설비, 차단기 및 배전반설비, 분전반 나) 2017년 시설관리과 사무분장표에 의하면, 설비2팀 팀장이던 공업주사 M의 경우 설비2팀 업무 주관, 전기ᆞ통신분야 설계, 감독 및 준공 업무, 변전실 운영에 관한 업무, 전광판, PDP TV 관련 업무, 교내 전기안전관리 및 감리업무, BTL 사업관리 업무를 수행하였고, 설비2팀 담당이던 공업주사보 N의 경우 전기ᆞ통신분야 설계, 감독 및 준공업무, 에너지절약(전기설비분야) 관련 업무, 전기시설 유지관리 용역 업무, 교내 전기안전관리 및 감리업무, 물품, 재무, 소프트웨어 홈페이지 관리업무, 전광판, PDP TV 관련 업무(유지용역), 승강기유지 용역 관리업무를 수행하였다. 시설L팀 팀장이던 공업주사 O은 L 업무총괄, 교내 전기, 통신, 소방, 파워플랜트, 오수처리장 유지관리 업무총괄, 교내전기시설물 안전관리 업무를 수행하였다. 시설관리과 담당이던 공업주사보 P이나 공업서기 Q의 경우 교내 전기시설 유지관리 업무 등을 수행하였다(갑 제36호증의 1). 2019년 시설관리과 사무분장표에 의하면, 위 P과 Q의 업무는 주변전실 및 단위변전실 안전점검 업무, 안전관리자(상주선임) 직무 수행업무, 계통/전력기기 이력화 및 현행화 업무, 전기설비 보수자재 수급대장 관리, 교내 중간전력량계 월 검침, 보안등 및 가로등 점등상태 점검, 유관기관 전기업무 현장지원, 지하매설물(전기) 건설현장 관리, 전력감시제어시스템 운영 및 기록관리로 구체화되었다(갑 제36호증의 2).

C대학교 시설관리과 공무원들(M, O, P)은 원고 A와 아래와 같은 내용의 메시지를 주고받았다(갑 제8호증).

C대학교 시설관리과 공무원들(P, Q)은 시설 용역근로자인 원고들, T, U, V, W과 함께 있는 카카오톡 단체 대화방에서 “청소외 이상상태 발견 시에도 현장에서도 이 창구를 이용하시길 바랍니다”, “(사진을) 두세장씩 올려주세요”, “다음부터는 안전모 착용하시고 큐비클들이 웬만큼 나오도록 박아주세용”, “HV2안에 찍어주세요”, “수평도선 또는 피뢰도선으로 작성해주세요” 및 “사회대 지적사항은 아니나 피복이 벗겨질려고 합니다. 사회대 보수시 조치해 주시기 바랍니다”라는 내용의 메시지를 보낸 바 있고, 원고들을 포함한 시설 용역근로자들은 위 단체 대화방에 위 공무원들이 요구한 사진을 전송하거나 C대학교 시설 및 전기 점검사항에 관한 메시지를 보냈다(갑 제14호증).

C대학교 변전실 작업일지(갑 제10호증) 혹은 당직근무일지(갑 제9호증)에는 결재란에 C대학교 시설관리과 공무원(M, P 등)의 서명이 되어 있다. 2014, 2015년도 변전실 작업일지는 ‘작업자’란에 C대학교 시설관리과 공무원은 ‘직원’으로, 시설 용역근로자들은 ‘용역’으로 구분되어 기재되어 있었으나, 2017, 2018, 2019년도 변전실 작업일지에는 ‘작업자’란에 위와 같은 구분 없이 ‘직원’으로 C대학교 시설관리과 공무원과 시설 용역근로자들이 함께 기재되어 있다. 위 변전실 작업일지에는 건물별 작업내용 옆 괄호 안에 해당 작업을 수행할 직원의 이름이 기재되어 있는데, 보통 2명이 한 조로서 함께 해당 작업을 수행할 작업자로 기재되어 있고, C대학교 시설관리과 공무원과 시설용역근로자가 같은 조에 편성되어 있는 경우가 있다. 위와 같은 경우는 전기안전점검 계획(갑 제23호증)과 정전작업 계획(갑 제25호증)에서도 동일하게 존재한다.

시설 용역근로자들은 출근부(갑 제7호증)에 서명을 하였는데, 월별로 용역담당자 이외에 C대학교 시설관리과 공무원들이 각 전기담당자와 팀장 난에 서명하였다. 그러나 2018. 9.부터는 용역담당자는 서명하지 않고 위 공무원들만 각 전기담당자와 팀장 난에 서명하였다.

C대학교는 시설 용역근로자들에게 ‘시설관리과’ 소속임이 기재된 보안카드를 교부하였고(갑 제20호증), 작업도구로 측정기 및 계측기 등을 제공하였다(갑 제12호증).

용역업체인 (유)J는 2014. 3. 1. T를 현장대리인으로 선임하였고, E은 2015. 3. 1. T를 현장대리인으로 선임하였으며, F(주)은 2016. 4. 29. T를 현장대리인으로 선임하였다(을 제13호증의 1 내지 3). (주)H은 2018. 9. 1. T를 현장대리인으로 선임하였다가, 현장대리인을 2019. 1. 1. 원고 B으로, 2019. 9. 24. 다시 T로 변경하였다. (주)K는 2019. 12. 1. T를 용역책임자로 선임하였다(을 제6, 13호증). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5, 7, 8, 10, 14, 16, 20, 23, 25, 36호증, 을 제6, 13호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 3) 구체적 판단 위에서 인정한 사실 및 채용한 증거와 갑 제6, 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고들과 피고가 파견법 제2조 제1호에서 정한 근로자파견 관계에 있었다고 볼 여지는 있다.

C대학교 시설관리과 공무원들은 원고들을 포함한 시설 용역근로자들의 출.퇴근, 조퇴, 휴가, 근로 내용 등을 보고받았고, 경우에 따라서는 위 공무원들이 직접 위 근로자들에게 구체적인 출근시간을 지시하기도 하였다(갑 제8호증 참조). 위 공무원들은 위 근로자들이 함께 있는 카카오톡 단체 대화방에서 구체적인 업무지시를 하고, 그에 따른 업무 결과를 보고받았으며, 해당 결과를 점검하여 추가 지시를 내리기도 하였다(갑 제14호증 참조). 시설 용역근로자들에 대한 현장대리인이 2014년경부터 선임되어 있기는 하였으나(을 제6, 13호증 참조), 실제 시설 관리업무 수행 시 현장대리인이 구체적으로 지시를 내리거나 업무내용을 점검한 사실은 확인되지 않고, 위 공무원들이 현장대리인 등을 거치지 않고 직접 위 근로자들에게 문자 메시지나 카카오톡 단체 대화방을 통해 구체적으로 업무를 지시한 정황만이 확인된다. 이 사건 과업지시서에는 민원인의 직접신고에 의해 발생하는 업무인 L 민원처리 외에도 당직근무 시 긴급사항 처리, 일일점검 사항, 주간점검 사항 등의 다양한 전기시설 관리 업무가 존재한다. 그와 같이 상시적으로 이루어지는 점검에서 수리가 필요한 부분이 발생하는 경우 위 공무원들이 시설 용역근로자들에게 구체적으로 수리를 지시하거나, 점검 보고 방식을 지적하기도 하였는바, 이 사건 과업지시서의 존재만으로 피고 측의 구체적인 지시나 지휘가 필요하지 않았다거나 실제로 그러한 지시가 없었다고 보기는 어렵다. 위 공무원들이 지시함에 따라 시설 용역근로자들이 이 사건 과업지시서에 기재되어 있지 않은 청소, 자전거보관소 보수, 풀베기 등의 업무도 수행하였다(갑 제6, 32호증 참조). 현장대리인으로 선임된 T가 용역담당자로서 2018. 8.까지는 시설 용역근로자들의 출근부에 결재하였으나, 이후에는 C대학교 시설관리과 공무원인 P과 X만이 각 전기담당자와 팀장으로서 출근부에 결재하였다. 당직근무일지의 경우 현장대리인 T가 작성은 하였으나, 당직근무일지와 변전실 작업일지에 C대학교 시설관리과 공무원만이 결재자로서 서명하였다.

원고들이 수행한 시설 관리업무에서 C대학교 시설관리과 공무원과 시설 용역근로자가 구별되지 않은 채 ‘작업자’로 함께 분류되기도 하고, 실제 업무에서 한 조를 이루어 근무하기도 하였다. 특히 시설관리과 사무분장표(갑 제36호증의 2)와 이 사건 과업지시서를 비교해 보면, 시설 용역근로자들과 C대학교 시설관리과 일부 공무원들(P, Q)은 보안등 및 가로등 점등상태 점검, 유관기관 전기업무 현장지원 등 중복되는 업무를 담당하였는바, 그 업무가 혼재되어 있었다(갑 제10호증 참조). 시설 용역근로자들에게 ‘C대학교 시설관리과 전기 ○○○’로 기재된 보안카드가 교부되어 외관상 C대학교 소속 근로자들과 구별하기 어렵기도 하였다(갑 제20호증 참조).

앞서 본 바와 같이 현장대리인으로 시설 용역근로자인 T가 선임되었으나, 실제로 현장대리인이 시설 용역관리자들의 업무를 점검하거나 이들에게 지시를 하는 등 중간관리자 역할을 하였다는 점에 관하여 2018. 8.까지 존재하는 출근부 결재 이외에는 객관적인 증거가 없다. 더 나아가 T는 사실확인서에 “1년 단위로 용역계약을 체결하고 고용이 승계되어 현재까지 용역업체로부터 별도로 업무지시는 받지 않고 있습니다.”라고 기재하였는바(갑 제6호증의 4), T 본인도 자신이 시설 용역근로자들의 작업배치와 근로시간에 관하여 결정권을 행사할 수 있다고 인식하지 못하고 있었던 것으로 보인다. 이 사건 과업지시서의 Ι. ‘용역업무 수행 기본사항’ 중 ‘용역관리 관련’의 제8조 제2, 3, 6항에서는 피고가 시설 용역근로자의 배치장소 결정, 교체 요구, 병가 승인 등을 할 수 있다고 규정하고, 제1조에서는 피고가 용역실적을 평가하여 점수에 따라 용역업체에 대한 시정조치 요구나 관리소장.관련자에 대한 경고 조치 또는 관리소장.관련자 교체(‘교체 요구’를 뜻하는 것으로 보인다)를 할 수 있다고 규정한다. 위 규정에 용역업체가 피고에게 의견을 제시할 수 있다거나 용역업체와의 조율이 필요하다는 조건은 없고, 용역업체는 피고의 요구에 응할 의무만을 부과 받고 있다. 실제로 위와 같은 교체 요구나 병가 승인 등이 있었다는 정황이 없더라도, 위와 같은 규정에 따라 피고에게 그 권한이 주어진 사실만으로도 피고가 시설 용역근로자들의 근로관계에 상당한 결정권을 행사한 것으로 인정할 수 있다. 위의 제8조 제2항에 용역업체가 시설 용역근로자를 배치할 권한을 가지는 것처럼 기재되어 있기는 하나, 위 T의 사실확인서 내용을 고려하면 실제로 변전실 작업일지의 작업내용별 시설 용역근로자 배치를 현장대리인인 T가 했다고 보기 어렵고, 용역업체가 위 배치에 관여했다고 볼 만한 다른 증거가 없으므로, 결재자인 C대학교 시설관리과 공무원이 작업내용별로 시설 용역근로자를 배치했을 가능성이 높다. 위 규정에 더해 변전실 업무일지, 당직근무일지 및 출근부의 결재를 위 공무원이 하였던 것을 보면, 시설 용역근로자들의 근태관리 및 작업배치는 용역업체가 아니라 피고 측이 하였던 것으로 보인다. 원고 A가 전기.소방 용역직원 근무방법(안)에 대하여 2018. 4. 1. C대학교 시설관리과 공무원(M)과 협의서를 작성하였는데(갑 제59호증), 위 협의서 작성 당시 원고 A가 정규직 전환 절차에서 근로자 대표단의 대표 직위에 있기는 하였으나, 원고 A는 용역업체로부터 현장대리인으로 선임된 적이 없는 시설 용역근로자에 불과하였던바, 피고가 용역업체의 중개 없이 시설 용역근로자들과 직접 근무조건에 대해 협의하였다고 볼 수 있다. 결국 용역업체 혹은 용역업체의 현장대리인은 시설 용역근로자들과 피고 사이의 관계에서 실질적으로 별다른 역할을 하지 않은 것으로 보인다. 시설 용역근로자의 채용과 관련하여서도, 용역업체 사무실이 아닌 C대학교에서 면접을 진행하고, C대학교 시설관리과 공무원이 면접에 참여하였던바, 피고가 시설 용역 근로자의 선발과정에도 영향력을 행사한 것을 알 수 있다(갑 제6호증의 1 내지 3 참조).

이 사건 과업지시서가 존재하기는 하나, 앞서 본 바와 같이 시설 용역근로자들이 피고의 지시에 따라 이 사건 과업지시서에 없는, 전기와 무관한 관리업무도 수행한 점, 현장대리인의 역할이 사실상 존재하지 않는 상황에서 시설 관리업무의 특성상 즉 각적인 보수나 대처가 필요한 경우가 많았을 것으로 보이는 점을 고려하면, 이 사건 과업지시서의 존재만으로 시설 용역근로자들의 업무범위가 구체적으로 한정되었다고 보기는 어렵다. 실제로 C대학교 시설관리과 공무원들이 시설 용역근로자들에게 구체적인 업무지시를 직접 내리고 있기도 하다. 또한 C대학교 시설관리과 일부 공무원들(P, Q)의 업무는 주로 시설 점검 후 보수, L 업무 등으로, 시설 용역근로자들의 업무와 명확히 구별되지 않는다.

원고들은 일정한 자격을 가지고 C대학교의 시설관리 중 전기 관련 업무를 수행하였으나, 해당 업무 수행에 필요한 조직이나 장비를 용역업체가 제공한 정황은 없고, 오히려 피고가 해당 업무에 필요한 장비인 공구 및 계측기를 제공하였다. 이 사건 과업지시서의 II. ‘일반사항’ 중 사항에 의하면, 시설 용역근로자들은 위 공구 및 계측기를 학교 내에서만 사용하고, 사용 시 대장을 작성하며, 퇴사 시에는 반납해야 했다. 시설 용역근로자들도 일관되게 용역업체들로부터 어떠한 지시나 지원을 받은 적이 없다고 주장 또는 진술하고 있으며, 용역업체들의 지시나 지원을 인정할 객관적인 자료도 없다.

피고의 직접고용의무 존재 여부

관련 법리

파견법 제6조의2는 제1항에서 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등 일정한 경우에 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하면서, 직접 고용하는 파견근로자의 근로조건에 관하여 제3항에서 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자(이하 ‘같은 종류.유사 업무 근로자’라 한다)가 있는 경우에는 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고(제1호), 같은 종류.유사 업무 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2호). 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였는데 사용사업주의 근로자 중 같은 종류.유사 업무 근로자가 없는 경우에는 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 근로조건을 형성하는 것이 원칙이다. 그러나 사용사업주가 근로자파견관계를 부인하는 등으로 인하여 자치적으로 근로조건을 형성하지 못한 경우에는 법원은 개별적인 사안에서 근로의 내용과 가치, 사용사업주의 근로조건 체계(고용형태나 직군에 따른 임금체계 등), 파견법의 입법 목적, 공평의 관념, 사용사업주가 직접 고용한 다른 파견근로자가 있다면 그 근로자에게 적용한 근로조건의 내용 등을 종합하여 사용사업주와 파견근로자가 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용할 수 있다. 다만 이와 같이 파견근로자에게 적용될 근로조건을 정하는 것은 본래 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 형성했어야 하는 근로조건을 법원이 정하는 것이므로 한쪽 당사자가 의도하지 아니하는 근로조건을 불합리하게 강요하는 것이 되지 않도록 신중을 기할 필요가 있다. 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주의 직접고용의무에 영향을 미치지 않는다. 또한 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 파견근로자가 직접고용되는 것에 대하여 파견법 제6조의2 제2항에서 정한 명시적인 반대의사를 표시하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다245528, 245535 판결 참조).

공무원의 경우 헌법이 정한 직업공무원 제도에 따라 국가 또는 지방자치단체와 공법상 신분관계를 형성하고 각종 법률상 의무를 부담하는 점, 공무원의 근무조건은 법령의 규율에 따라 정해지고 단체협약을 통해 근로조건 개선을 도모할 수 있는 대상이 아닌 점, 전보인사에 따른 공무원 보직 및 업무의 변경가능성과 보수체계 등의 사정을 고려하면, 공무원이 아닌 사람들로서 국가 산하 기관의 장과 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 그 기관에서 업무를 수행하는 사람들의 무기계약직 근로자로서의 고용상 지위는 공무원에 대한 관계에서 근로기준법 제6조에서 정한 사회적 신분에 해당한다고 볼 수 없고, 공무원을 본질적으로 동일한 비교집단으로 삼을 수 없다. 위와 같은 사람들의 고용상 지위가 공무원에 대한 관계에서 사회적 신분에 해당한다거나 위와 같은 사람들과 같거나 유사한 업무를 담당하고 있는 공무원이 위와 같은 사람들의 비교대상이 될 수 없는 이상, 불리한 처우에 대한 합리적 이유가 인정되는지에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 국가가 위와 같은 사람들에게 근로조건에 관한 차별적 처우를 했다고 볼 수 없다(대법원 2023. 9. 21. 선고 2016다255941 전원합의체 판결 참조).

인정사실

2018. 2. 22. 훈령 제2104호로 개정된 「C대학교 대학회계직원 규정」에 의하면, 직원은 1 대학회계직(일반직)인 기술원, 관리원, 사무원, 영양사, 공보원, 예비군담당원, 세무원, 연구원과 2 대학회계직(관리운영직)인 주차관리원, 조리원, 하우스매니저, 환경관리원, 시설관리원(전기, 기계, 통신, 소방), 경비원, 난방원으로 구분되고(제3조), 대학회계직(일반직)은 근속년수에 따라 10급 내지 6급의 직급이 부여되나, 대학회계직(관리운영직) 및 성과연봉제 직원은 그러하지 아니하며(제7조), 직원의 보수체계는 직무의 성격에 따라 호봉제 또는 연봉제로 하되, 일반직 중 성과연봉제 직원, 관리운영직 중 환경관리원, 시설관리원, 경비원, 난방원은 연봉제로 한다(제9조).

2018년도 C대학교 대학회계직원 경력자 제한경쟁채용시험 공고에 의하면, 대학회계직(일반직)과 대학회계직(관리운영직)에 속하는 직렬 및 직급, 응시자격요건 등은 아래와 같다(갑 제94호증). - C대학교 목재가공지원센터에서 목재가공기술원(계약직)으로 다) 원고들을 포함한 시설 용역근로자들과 피고는 노사 및 전문가 협의기구(기관 4명, 근로자 대표단 5명<각주3>, 전문가 2명으로 구성됨)를 결성하여 2018. 2. 8.부터 2019. 9. 26.까지 3차례 협의를 하였다. 원고들은 2019. 9. 26. 제3차 노사 및 전문가 협의기구 회의에서 ‘원고들을 제외한 나머지 시설 용역근로자들은 학교의 제안대로 정규직 전환이 되기를 원하고, 원고들은 기간제 근로자와 같이 대학회계직(일반직)으로의 전환을 원하므로 고용노동부에 사건 진정을 신청한 결과에 따르고자 한다’는 취지의 의견을 밝혔다(을 제2호증의 9).

원고들을 제외한 시설 용역근로자들은 2020. 11. 27. 피고와 정규직 전환 합의서(을 제10호증의 4)를 작성하여 전원 대학회계직(관리운영직)으로 전환되었고, 그 합의서의 주요 내용은 다음과 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제94호증, 을 제2, 9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 구체적 판단 가) 대학회계직(일반직)으로의 직접고용의무 존재 여부 위에서 인정한 사실과 갑 제34호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 대학회계직(일반직)의 업무가 원고들이 한 시설용역업무와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무에 해당한다고 볼 수 없어, 피고에게 원고들을 대학회계직(일반직)으로 고용해야 할 의무가 있다고 볼 수 없다. 다만, 원고들이 한 시설 용역업무와의 유사성을 고려하면, 피고에게 원고들을 대학회계직(관리운영직)으로 고용할 의무가 있었다고 볼 여지는 있으나, 피고의 대학회계직(관리운영직)으로의 정규직 전환 제안에 대해 원고들이 2019. 9. 26. 제3차 노사 및 전문가 협의기 구 회의에서 명시적인 거절의사를 표시하였고, 이 법원에서도 명시적으로 대학회계직(관리운영직)으로의 고용을 원하지 않는다고 하고 있으므로(원고들의 2025. 1. 14. 자 참고서면 참조), 원고들은 피고에게 파견법 제6조의2 제2항에 규정된 바와 같이 명시적인 반대의사를 표시하였다고 볼 수 있다. 따라서 더는 피고가 원고들을 대학회계직(관리운영직)으로 고용할 의무를 부담한다고 볼 수 없고, 원고들이 명시적으로 표시한 의사에 반하여 피고에게 원고들을 대학회계직(관리운영직)으로 고용하도록 명할 수도 없다.

대학회계직(일반직)에는 기술원, 관리원, 사무원, 영양사, 공보원, 예비군담당원, 세무원, 연구원이 있고, 그중 기술원은 보건진료소의 간호사 및 방사선사, 공동실험관의 기기분석원, 목재가공지원센터의 목재가공기술원, Y캠퍼스조성본부의 조경설계원 및 실내건축설계원, 총무과의 운전원, Z교육개발원의 전산원, 정보전산원의 전산원 및 웹마스터 등이다. 대학회계직(관리운영직)에는 주차관리원, 조리원, 하우스매니저, 환경관리원, 시설관리원(전기, 기계, 통신, 소방), 경비원, 난방원이 있다. 대학회계직(일반직) 중 원고들이 비교대상으로 주장하는 기술원은 일정한 자격을 가지고 C대학교의 특정 전문기관에서 근무하는 사람이 대부분이고, 나머지는 시설 용역근로자들과 업무 내용이 크게 다르다.

시설 용역근로자들은 C대학교의 특정 전문기관에 속하지 않고, C대학교 전체 전기시설을 관리.보수하는 업무를 주된 업무로 하였다. C대학교의 전체 시설 관리를 위해 근무하는 환경관리원, 경비원, 난방원 등은 모두 대학회계직(관리운영직)에 해당한다.

원고들을 제외한 시설 용역근로자들은 피고의 정규직 전환 제의를 받아들여 2020. 12. 1. 전원 정규직으로 전환되었는데, 모두 대학회계직(관리운영직)으로 전환되었다. 정규직으로 전환된 시설 용역근로자들과 피고가 노사 및 전문가 협의기구의 조율을 거쳐 자치적으로 형성한 근로조건을 존중할 필요가 있고, 원고들만을 위 근로자들과 달리 취급하여야 할 사정은 없다.

전기 분야의 시설 용역근로자로 근무하기 위하여 전기 분야의 자격이나 경력이 필요하기는 하나, 이는 전기라는 특수 분야를 다루고 그와 관련된 시설을 관리하기 위해 요구되는 것일 뿐이고, ‘일정한 자격 또는 경력이 요구되는지’가 대학회계직(일반직)과 대학회계직(관리운영직) 사이의 유일한 구분 기준이라고 단정하기 어렵다. 오히려 대학회계직(일반직)에 운전원, 사무원, 공보원 등 특별한 전문 자격 또는 경력이 필요하지 않을 것으로 보이는 직종도 포함되어 있다.

시설 용역근로자들이 피고로부터든, 용역업체로부터든 대학회계직(일반직)과 같은 수준의 근태관리와 근무평가 등을 받았다고 인정할 증거가 없다. 원고들은 대학회계직(일반직)의 임금 등 근로조건이 공무원의 근로조건과 같다고 주장하는데, 실제로 그렇다면 이는 대학회계직(일반직)이 공무원과 비슷한 수준의 근태관리와 근무평가 등을 받고 있음을 전제로 한 것이라고 볼 수 있다. 그런데 원고들을 비롯한 시설 용역근로자들은 용역업체와 피고 사이에서 다소 느슨한 근태관리와 근무평가 등을 받은 것으로 보인다. 편의에 따라 정식 휴가나 조퇴를 사용하지 않고 공무원들의 양해 하에 늦게 출근하거나 일찍 퇴근하기도 한 것으로 보이고, 실질적인 근무평가를 받았다고 인정할 증거는 없다.

한편 원고들은, 2017년에 원고들이 수령한 임금은 월 3,004,170원(= 기본급 2,192,070원 + 업무수당 30,000원 + 야간근무수당 428,400원 + 휴일근무수당 133,530원 + 중식보조비 100,000원 + 연차수당 120,170원)이었는데(갑 제34호증, 3쪽 참조), 피고가 정규직 전환을 제의하며 제시한 임금은 월 2,886,200원에 불과하였다면서, 피고의 정규직 전환 제의는 기존 근로조건보다 저하된 근로조건을 제시한 것으로, 원고들로서는 받아들일 수 없는 부당한 제의였다고 주장한다. 그러나 원고들의 기존 임

한편 원고들은, 2017년에 원고들이 수령한 임금은 월 3,004,170원(= 기본급 2,192,070원 + 업무수당 30,000원 + 야간근무수당 428,400원 + 휴일근무수당 133,530원 + 중식보조비 100,000원 + 연차수당 120,170원)이었는데(갑 제34호증, 3쪽 참조), 피고가 정규직 전환을 제의하며 제시한 임금은 월 2,886,200원에 불과하였다면서, 피고의 정규직 전환 제의는 기존 근로조건보다 저하된 근로조건을 제시한 것으로, 원고들로서는 받아들일 수 없는 부당한 제의였다고 주장한다. 그러나 원고들의 기존 임금은 야간 및 휴일 당직근무에 대한 수당을 포괄 산정하고 연차수당 또한 연간 15일 분을 포괄 산정하여 급여에 포함한 것인 반면, 피고가 제시한 정규직 전환 시 임금은 야간 및 휴일 당직근무에 대한 수당과 연차수당이 포함되지 않은 것이다. 나아가 정규직으로 전환되면 이전에 원고들에게 지급되지 않던 가족수당(배우자: 월 4만 원, 자녀: 첫째 월 2만 원, 둘째 월 6만 원, 셋째 이후 월 10만 원, 배우자.자녀를 제외한 부양가족: 월 2만 원)이 별도로 지급되는 점까지 고려하면, 피고가 정규직 전환을 제의하며 제시한 실질 임금이 종전 임금보다 낮은 것이었다고 단정할 수 없다. 또한 근로조건에는 임금 외에도 여러 가지가 있는바, 위와 같은 사정에 더하여, 피고가 제시한 정규직 전환 조건에 따르면 원고들이 이전에 교대근무를 한 것과 달리 주간근무만 하게 되고, 법정 휴가를 보장받게 되는 점 등도 고려하면, 피고가 제시한 정규직 전환 조건이 원고들의 기존 근로조건보다 저하된 것이었다고 보기 어렵다. 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

공무원과 같은 근로조건으로의 직접고용의무 존재 여부

원고들은 이 법원에서 피고에게 원고들을 공무원으로 고용해야 할 의무가 있다고 주장하는 것이 아니고, 대학회계직(일반직)으로 고용해야 할 의무가 있다고 주장하는 것이라는 점을 명시하였다(원고들의 2025. 1. 14. 자 참고서면과 2025. 4. 22. 자 준비서면 참조). 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 원고들은 손해배상청구에서 공무원 보수와 실수령 임금의 차액을 손해배상금으로 청구하고 있으므로, 피고에게 원고들을 공무원과 같은 근로조건으로 고용할 의무가 있는지 이 단계에서 앞서 판단하기로 한다.

앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 파견법 제6조의2 제3항 제1호에 따라 공무원을 시설 용역근로자들과 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자로 인정하여 직접고용의무 이행시의 근로조건 비교대상으로 삼을 수는 없으므로, 피고에게 원고들을 공무원과 같은 근로조건으로 고용할 의무가 있다고 볼 수 없다.

공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다(헌법 제7조). 공무원은 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활한다는 점에서 근로자로서의 성격을 가지지만, 국민 전체에 대한 봉사자로서 공공성, 공정성, 성실성, 중립성 등이 요구되기 때문에 일반 근로자와는 다른 특별한 근무관계에 있다(헌법재판소 2017. 8. 31. 선고 2016헌마404 전원재판부 결정 참조). 공무원과 국가 또는 지방자치단체 사이의 근무관계는 사법상 근로계약으로 형성되는 관계가 아니라 임용주체의 행정처분인 임명행위에 의하여 설정되는 공법상 신분관계이다. 일반 근로자가 사용자에 대하여 취업규칙이 정한 복무규율에 따라 직무상 명령에 복종할 의무 등을 부담하는 것과 달리, 공무원은 국가공무원법 및 지방공무원법 규정에 따라 소속 상관의 직무상 명령에 복종할 의무를 비롯하여 국민 전체의 봉사자로서 친절하고 공정하게 직무를 수행할 의무, 청렴의 의무, 종교중립의 의무 등 헌법과 법령이 정한 다양한 의무를 부담하고, 근무시간 외에도 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며, 정치운동이 금지되고 집단행위도 원칙적으로 금지된다(국가공무원법 제56조 내지 제66조, 지방공무원법 제48조 내지 제58조). 이처럼 공무원은 업무 내.외적으로 일반 근로자보다 무거운 책임과 높은 윤리성을 요구받는 지위에 있다.

공무원의 보수 등에 관하여 국가공무원법과 지방공무원법은 이른바 ‘근무조건 법정주의’를 규정하고 있다(국가공무원법 제46조 제5항, 지방공무원법 제44조 제4항). 이는 공무원이 헌법 제7조에 정한 직업공무원 제도에 기하여 국민 전체에 대한 봉사자로서의 특수한 지위를 가지므로 국민 전체의 의사를 대표하는 국회에서 그 근무조건을 결정하도록 함이 타당할 뿐 아니라, 공무원의 보수 등은 국가예산에서 지급되는 것이므로 헌법 제54조에 따라 예산안 심의.확정 권한을 가진 국회로 하여금 예산상의 고려가 함께 반영된 법률로써 공무원의 근무조건을 정하도록 할 필요가 있기 때문이다(대법원 2016. 8. 25. 선고 2013두14610 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017두64606 판결 등 참조).

공무원에게 지급되는 보수는 근로의 대가로서의 성격만 가지는 것이 아니라 안정적인 직업공무원 제도의 유지를 위한 목적도 포함되어 있다. 직급보조비는 지급대상자인 공무원의 직급에 따른 업무 수행에 수반되는 제 비용을 보전해 주는 차원에서 지급되는 수당이고, 성과상여금은 실적과 성과가 우수한 공무원에게 더 많은 동기를 부여함으로써 공무원들의 근무의욕을 고취시켜 업무수행능력의 지속적 향상을 유도하고 공직사회의 경쟁력과 생산성을 제고하기 위한 목적에서 도입된 것이다. 가족수당 역시 공무원의 처우 개선 및 생활비 보조를 위하여 도입된 것이다. 이처럼 공무원에게 지급되는 각 수당은 공무원 조직의 특수성을 반영하거나 공무원의 생활 보장 등 정책적 목적을 함께 가지고 있다. 공무원의 봉급은 기본적으로 공무원의 종류(일반직, 연구직, 경찰.소방직 등), 계급 또는 직무등급, 호봉 등에 따라 결정되고, 공무원이 특정 시기에 담당하는 보직이나 업무의 내용에 따라 달라지지는 않는다. 「공무원수당 등에 관한 규정」이 정한 수당 중 대부분은 국가공무원 일반에게 공통적으로 지급되는 것이다. 이처럼 공무원의 보수체계는 공무원이 담당하는 업무를 기초로 설정된 것이 아니므로, 특별한 법률의 규정이 없는 한, 공무원과 공무원이 아닌 근로자의 업무 내용에 유사한 부분이 있다는 사정만으로는 앞서 본 지위 및 근로조건 결정 방법 등의 차이에도 불구하고 공무원과 같은 처우가 보장되어야 할 근거가 되지 못한다. 한편 원고들은 용역업체 근무 중 언제든지 공무원 채용 절차를 거쳐 공무원으로 임용됨으로써 업무 및 보수에서 공무원과 같은 처우를 받을 수 있었고, 거기에 어떠한 법률적, 제도적 장애사유도 존재하지 않았다.

C대학교 시설관리과 공무원 중 일부(P, Q)와 시설 용역근로자들의 업무가 중복되거나 혼재된 부분이 있다 하더라도, 공무원 신분의 특성상 그 업무의 내용이나 성격뿐만 아니라 해당 업무에 수반되는 신분적 제약이나 책임, 의무 등도 종합적으로 고려되어야 한다. 원고들은 공무원과 같은 엄격한 채용 절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라, 편의에 따라 정식 휴가나 조퇴를 사용하지 않고 공무원들의 양해 하에 늦게 출근하거나 일찍 퇴근하기도 하는 등 공무원과 같은 수준의 근태관리를 받지는 않은 것으로 보이고, 공무원과 같은 수준의 근무평가를 받지도 않은 것으로 보이며, 공무원 지위에 수반되는 신분적 제약 등도 받지 않았다. 담당 업무의 내용이나 성격이 유사하다고 하여 공무원이 국민 전체에 대한 책임을 지는 지위에서 여러 법률상 의무와 신분상 제약 하에 근로를 제공한다는 본질적 측면을 고려하지 않는다면, 시설 용역근로자들은 공무원으로서의 책임이나 의무는 부담하지 않으면서, 공무원과 비슷한 수준의 임금과 근로조건만을 취하는 결과를 초래하게 된다.

원고들이 제시하고 있는 대법원 2014. 11. 27. 선고 2011두5391 판결은 기간제 근로자에 대한 차별이 문제된 사건에서 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」의 입법 취지를 우선적으로 고려하여 같은 법 제8조 제1항의 차별금지 규정을 적용할 때 공무원도 비교대상이 될 수 있다고 판단한 것이어서, 파견법이 적용되는 이 사건과 사안을 달리할 뿐만 아니라, 향후 재검토의 여지가 있을 수 있는바(대법원 2023. 9. 21. 선고 2016다255941 전원합의체 판결의 보충의견 참조), 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

소결론 원고들과 피고가 파견법 제2조 제1호에서 정한 근로자파견 관계에 있었다고 하더라도, 원고들이 비교대상으로 주장하는 대학회계직(일반직)은 시설 용역근로자들과 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자로 볼 수 없어, 피고에게 원고들을 대학회계직(일반직)으로 고용할 의무가 있다고 할 수 없다. 대학회계직(관리운영직)으로 고용할 의무가 있었다고 볼 여지는 있으나, 원고들이 정규직 전환 당시뿐만 아니라 현재까지도 이를 명시적으로 반대하고 있으므로, 더는 피고에게 그러한 의무가 있다고 볼 수 없고, 원고들이 명시적으로 표시한 의사에 반하여 피고에게 원고들을 대학회계직(관리운영직)으로 고용하도록 명할 수는 없는 것이기도 하다. 공무원과 같은 근로조건으로 고용할 의무가 있는지와 관련하여서는, 원고들이 공무원으로의 임용을 구하는 취지가 아니라고 명시적으로 주장하였고, 위에서 본 바와 같이 공무원은 시설 용역근로자와 그 책임과 권한이 다르므로, 공무원을 시설 용역근로자의 비교대상으로 두고 피고에게 원고들을 공무원과 같은 근로조건으로 임용할 의무를 인정할 수는 없다. 따라서 원고들의 고용의사표시 청구에 관한 주장은 받아들이지 않는다.

관련 법리 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였으나 사용사업주가 이를 이행하지 아니하였다면 사용사업주에 대하여 근로를 제공한 파견근로자는 사용사업주를 상대로 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있고, 직접고용의무 발생 후 사용사업주에 대한 근로제공이 이루어지지 않은 경우에도 파견 근로자는 근로의 미제공이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것임을 증명하여 해당 기간 동안 계속 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 파견근로자가 근로를 제공하지 않은 것이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것인지는 근로제공이 이루어지지 않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다245528, 245535 판결 참조).

구체적 판단 원고들은 자신들이 공무원 또는 그와 동일한 근로조건의 적용을 받는 대학회계직(일반직)과 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자이므로 피고에게 원고들을 적어도 대학회계직(일반직)으로 고용할 의무가 있다는 것을 전제로 하여 공무원 보수와 실수령 임금의 차액을 손해배상금으로 청구하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고들이 공무원 또는 대학회계직(일반직)과 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자라고 볼 수 없으므로, 피고에게 원고들을 공무원과 같은 근로조건으로, 또는 대학회계직(일반직)으로 고용할 의무가 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고에게 그와 같은 의무가 있다는 것을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.