서울고등법원 2023. 11. 24. 선고 2023나2006190 판결

제1심에서, 원고는 피고들을 상대로 서울남부지방법원 2016가합100356 판결에 기초한 강제집행과 서울고등법원 2017나2029727 판결에 기초한 강제집행 중 각 일정 금액을 초과하는 부분의 불허 및 서울남부지방법원 D 배당절차 사건에 관한 배당표의 경정을 구하는 본소청구를 하였고, 피고들은 원고를 상대로, ① 원고의 차별금지의무 위반을 이유로 피고들의 E 입사일로부터 원고의 직접 고용의무 발생일까지 기간에 대한 원고 소속 운전기사와의 임금 차액 상당의 손해배상을 구하고, ② 원고의 직접 고용의무 위반을 이유로 원고의 직접 고용의무 발생일부터 그 이행일까지 원고 소속 운전기사와의 임금 차액 중 관련사건 판결들에서 지급을 명하지 않은 복지포인트 등 금액 상당의 손해배상을 구하며, ③ 원고가 피고들의 직접 고용의무 발생일부터 그 이행일까지를 근속기간으로 인정하지 않은 채 임금을 지급하거나 퇴직금 산정기간을 산정한 것이 위법함을 이유로, ㉠ 피고들이 직접 고용의무 발생일에 고용되었다면 지급받았을, 2020년분 인센티브 및 원고의 직접 고용의무 이행일부터 2021. 12. 31.까지 추가로 부여받았을 연차휴가의 미사용수당 상당과 ㉡ 직접 고용의무 발생일부터 그 이행일까지의 퇴직금에서 직접 고용의무 발생일부터 피고들의 E 퇴사일까지 퇴직금을 공제한 금액 상당의 각 손해배상을 구하는<1> 반소청구를 하였다.

제1심 법원은 본소 중 배당이의 부분을 각하하고, 청구이의 부분을 전부 인용하였으며, 피고들의 반소청구 중 위 ①, ② 부분을 기각하고 위 ③ 부분을 인용하였는데, 이에 대하여 원고만이 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 원고 패소 부분인 위 ③ 부분에 대하여 항소하고, 피고들은 항소하지 않았다. 따라서 이 법원의 심판범위는 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 위 ③ 부분으로 한정된다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

▣ 제1심 판결 이유 제1항의 각 “별지1”을 일괄하여 “제1심 판결 별지1”로 고친다.

▣ 제1심 판결문 제4면 제6 내지 7행의 “파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 “파견법”이라 한다) 제7조 제1항에 따른 고용노동부장관의 근로자파견사업 허가를 받았다. “를 ”구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에 따른 노동부장관의 근로자파견사업 허가를 받았다.“로 고친다.

▣ 제1심 판결문 제4면 마지막 행의 ”파견법“을 ”파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘파견법’이라 한다)“로 고친다. ▣ 제1심 판결문 제5 내지 7면 각 글상자 중 제7면 글상자 안 제5행을 제외한 나머지 부분의 ”피고“를 모두 ”원고“로, ”원고“을 모두 ”피고“로 각 고친다.

▣ 제1심 판결문 8쪽 13 내지 14행의 “(서울남부지방법원 2020타채2471, 이하 ‘2차 압류 및 추심명령’이라)”를 “(서울남부지방법원 2020타채2471)”로 고친다.

퇴직금 지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것이므로 퇴직금 중간정산이 유효하게 성립하는 경우가 아닌 한 근로계약이 존속하는 경우 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는데(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007다68176 판결 등 참조), 피고들이 원고에서 퇴직하였다거나 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항, 같은 법 시행령 제3조 제1항에서 정한 퇴직금 중간정산 사유가 존재한다는 점에 관하여 아무런 주장・증명이 없어 피고들의 퇴직금 지급청구권이 인정되지 않는 이상 피고들에게 퇴직금이 과소 산정되는 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.<4>

그렇다면 피고들의 위와 같은 반소청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 원고 패소 부분은 이와 결론이 달라 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고들의 반소청구를 기각한다.

판사 박순영(재판장) 민지현 정경근

각주1) 피고들은 이 법원에서 제1심에서의 이 부분 주장은 직접 고용의무 불이행을 이유로 한 주장이 아니라 직접고용 이후 원고가 근속기간 불인정 하에 임금을 지급한 것을 이유로 한 주장이라고 진술하였다(피고들 제출의 2023. 10. 12.자 답변서 참조).

각주2) 반소에 관한 부분 중 이 법원의 심판범위에 해당하는 부분만 기재한다.

각주3) 설령 피고들의 이 부분 주장을 직접고용의무 불이행을 이유로 한 주장으로 보더라도, 피고들이 2020년분 인센티브를 지급받을 권리가 있는지 여부와 피고들에게 부여되어야 할 연차휴가 일수는 모두 원고가 피고들을 직접 고용하는 경우의 근로조건에 해당하는 점을 고려하면, 이를 원고의 직접고용의무 위반과 상당인과관계 있는 손해라고 볼 수도 없다.

각주4) 설령 피고들의 이 부분 주장을 직접고용의무 불이행을 이유로 한 주장으로 보더라도, 이러한 피고들의 주장은 관련사건 항소심판결의 기판력에 반할 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고들이 원고에서 퇴직하였다거나 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항, 같은 법 시행령 제3조 제1항에서 정한 퇴직금 중간정산 사유가 존재한다는 점에 관하여 아무런 주장・증명이 없어 피고들의 퇴직금 지급청구권이 인정되지 않는바, 피고들 주장과 같은 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 수 없으므로 어느 모로 보나 이유 없다.