서울고등법원 2024. 5. 24. 선고 2023나2017695 판결

원고의 주장

미지급 임금 청구

금융수수료 상당의 손해배상청구

미지급 성과급(인센티브) 차액 지급청구

미지급 임금 청구에 관한 판단

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결, 대법원 2020. 7. 23. 선고 2020다221396 판결 등 참조).

피고가 스스로 이 사건 소송계속 중이던 2022. 10. 27. 이 사건 정직처분을 취소한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제15호증의 1, 을 제21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 매월 피고로부터 지급받는 급여는 ‘기본급’, 수입자동차 판매에 따른 ‘인센티브’ 및 기타 ‘상여’로 구성되어 있었던 사실, 원고는 2019년 한 해 동안 피고로부터 총 78,128,150원(월 평균 6,510,679원)의 급여를 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 법리 및 위 인정사실을 종합하면, 이 사건 정직처분이 없었더라면 원고는 이 사건 정직기간(2019. 12. 13.부터 2020. 4. 12.까지) 동안 종전과 동일하게 수입자동차를 판매하고 피고로부터 동일한 수준의 급여를 지급받았을 것으로 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에서 원고가 위 정직기간 동안 수입자동차를 판매하지 못했으므로 실제 판매한 차량에 대한 부분을 제외한 나머지 차량에 대한 ‘인센티브’ 및 ‘상여’ 상당액을 지급할 의무가 없다거나, 원고의 기여도를 50%로 조정해야 한다는 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

금융수수료 상당 손해배상청구에 관한 판단

일반적으로 사용자의 근로자에 대한 불이익 처분이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우에 그러한 사유 만에 의하여 곧바로 그 불이익 처분이 불법행위를 구성하게 된다고 할 수는 없다. 사용자가 근로자에 대하여 불이익 처분을 할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도로 고의로 명목상의 불이익 처분 사유를 내세우거나 만들어 불이익 처분을 한 경우나, 불이익 처분의 사유가 취업규칙 등에서 정한 불이익 처분 사유에 해당되지 아니하거나 불이익 처분 사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고, 또 조금만 주의를 기울이면 그와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 불이익 처분에 나아간 경우와 같이 불이익 처분이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에는 그 불이익처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 위법한 처분으로서 효력이 부정됨에 그치지 아니하고, 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다.

피고가 이 사건 소송계속 중이던 2022. 10. 27. 스스로 이 사건 정직처분을 취소한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 인정사실, 갑 제3, 4호증, 을 제1 내지 10, 12 내지 14, 17, 18, 24, 31 내지 33, 36, 38 내지 43호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고 제출의 증거들만으로는 피고의 이 사건 정직처분이 그 효력이 부정됨을 넘어서 원고에 대한 불법행위를 구성한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고가 회사 소유 비품을 일부 가져가고, 수차례 여자화장실을 사용하였으며, 부하직원들에게 폭언 등 부적절한 행동을 한 사실이 있었던 것으로 보이는바, 일응 이 사건 정직처분의 징계사유 대부분은 인정되는 것으로 보인다.

원고가 서울지방노동위원회에 이 사건 정직처분에 대해 구제신청을 하였으나, 위 위원회는 2020. 4. 22. 원고의 구제신청을 기각하였다. 이에 원고가 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다가 취하하였다.

이 사건 정직처분 당시 피고 취업규칙 제92조 제4항은 “… 정직기간은 최대 3개월 이내로 하며, …”로, 제96조 제2항은 “정직은 1개월 이상 6개월 이내로 하며 …”로 각 규정하고 있었고, 피고 징계규정 제15조는 징계의 종류로 정직을 규정하면서, ‘기한부 정직’과 함께 ‘무기한 정직’에 관하여도 규정하고 있었다. 한편 피고는 이 사건 소송계속 중 위와 같은 피고 취업규칙 및 피고 징계규정의 모순점 등을 고려하여 스스로 이 사건 정직처분을 취소한 후, 정직 3개월인 이 사건 재정직처분을 한 것으로 보인다.

위와 같은 사정들을 고려하면, 원고에 대한 징계사유가 징계사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하거나 징계사유가 전혀 없는데도 고의로 명목상의 징계 사유를 내세우거나 만들어 징계를 하였다고 보기 어렵다.

나아가 직권으로 보건대, 제1심은 이 부분과 관련하여 피고에게 근로계약상 의무를 이행하지 않은 채무불이행 책임이 있다는 취지로 판단하였으나, 이는 원고가 주장하지도 않은 청구<3>에 관하여 판단한 것으로 처분권주의에 위반될 뿐만 아니라, 설령 위와 같은 취지의 원고 주장이 있었다고 보더라도 원고가 제출한 증거들만으로는 피고에게 원고로 하여금 근로를 제공하도록 할 근로계약상 의무가 있다고 단정할 수도 없다.

성과급(인센티브) 차액 청구에 관한 판단

피고의 변제항변에 관한 판단<4>

피고가 원고에게, 2022. 11. 25. 4,536,016원, 2022. 11. 28. 4,450,666원, 2022. 12. 28. 5,563,333원, 2023. 1. 27. 5,563,333원, 2023. 2. 28. 1,112,667원을 각 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다<5>(원고는 2022. 12.분 급여명세서 중 학자금 10만 원은 피고가 근로자 신분을 유지하고 있으면 지급되는 것으로 이 사건 재정직처분 기간에도 마땅히 지급되어야 하는 금품이라고 주장하나, 원고의 위 주장을 뒷받침할 만한 증거나 별다른 근거가 없다).

피고 지급의 위 각 돈을 법정변제충당 순서에 따라 지연손해금, 원본 등의 순서로 충당하고 나면 원금 43,254,300원 및 이에 대한 마지막 변제충달일 다음 날인 2023. 3. 1.부터의 지연손해금이 남게 된다[한편 피고는 2022. 11. 25.자 4,536,016원은 원고와 피고의 합의에 따라 원금에 우선 충당되어야 한다고 주장하므로 보건대, 원고와 피고 사이에 ‘이 사건 정직처분 취소 이후 재정직처분 전에 지급한 금원이 변제의 충당과 관련하여 문제가 될 경우 원본에 우선 충당하기로 한 사실’은 이 법원에 현저하기는 하나(제1심 제3회 변론조서 참조), 위 인정사실에 의하면 2022. 11. 25.자 4,536,016원은 이 사건 재정직처분이 있은 2022. 11. 7. 이후에 지급된 것이 명백한바, 위 4,536,016원에 대하여 원고와 피고 사이에 피고 주장과 같은 원금충당 합의가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다]. 그 구체적인 계산은 별지2 충당액 계산표 기재와 같다.

따라서 피고는 원고에게 위와 같은 변제충당 후 남은 미지급 임금 등 43,254,300원 및 이에 대하여 위 최종 변제충당일 다음 날인 2023. 3. 1.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위를 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 5. 24.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.<6>

한편, 소송비용 중 반소로 인한 비용에 관하여 본다. 이 사건과 같이 피고의 변제 항변이 받아들여지지 않을 것을 조건부로 반소 청구의 심판을 구하는 형태의 예비적 반소는 피고의 변제 항변을 받아들이는 본소 판결이 확정되면 해제조건의 성취로 인하여 소송의 계속은 소급적으로 소멸한다. 이러한 예비적 반소는 소송이 재판에 의하지 않고 끝난 경우에 해당하므로 당시의 소송계속 법원은 본안재판에서 반소비용에 관하여 판단할 필요가 없고, 이에 대하여 판단하였더라도 아무런 효력이 없다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결, 대법원 2018. 4. 6. 자 2017마6406 결정 등 참조). 피고의 변제 항변이 받아들여져 예비적 반소에 대하여 판단하지 않았으므로, 소송비용 중 반소로 인한 비용에 대해서도 판단하지 않는다.