서울고등법원 2025. 1. 24. 선고 2023나2034072 판결

도급계약의 체결 피고 C은 자회사의 제반 사업내용을 지배, 경영지도, 정리, 육성하는 지주사업 등을 목적으로 하는 주식회사이다. 피고 C은 1999년경부터 2019년경까지 D 주식회사, 주식회사 E, F 주식회사, 주식회사 G(이하 주식회사의 상호를 표시할 때 '주식회사'라는 기재는 생략한다)과 사이에 위 회사들이 피고 C에게 임원 수행 운전 용역을 제공하는 내용의 도급계약(이하 '이 사건 운전원 도급계약'이라고 한다)을 체결하였다.

원고들의 근로 제공

원고 A은 2011. 11. 1. G에 입사하였고, 원고 B은 1999. 4. 1. D에 입사한 후 2001. 4. 1. E, 2005. 4. 1. F를 거쳐 2006. 10. 1. G에 입사하였다.

원고들이 위 회사들에 재직하는 동안, 원고 A은 피고 J의 분할신설 전에는 피고 C의 계열사 임원들(분할 당시에는 피고 C의 섬유 · 무역 사업부문 임원들)이, 그 이후에는 피고 J의 임원들이 탑승하는 차량의 운전기사로 근무하였고, 원고 B은 피고 C의 계열사 임원들이 탑승하는 차량의 운전기사로 근무하였다.

고용계약의 해지 G은 2019. 12.경 원고들에 대하여 피고들 및 G 사이의 이 사건 운전원 도급계약이 해지되었음을 이유로 2019. 12. 31.자로 원고들과 사이에 체결된 고용계약을 해지한다는 통지를 하였다.

피고들의 분할 및 소송수계

피고 C은 이 사건 소 제기 이전인 2018. 6. 1. 섬유 · 무역 사업부문을 포함한 4가지 사업부문을 인적분할 방식으로 분할(이하 '이 사건 분할'이라고 한다)하여 피고 J를 비롯한 분할신설회사들을 설립하였다. 피고 C의 섬유 · 무역 사업부문을 승계한 피고 J는 상법 제530조의10<각주3> 및 이 사건 분할계획서 제2조 제5항<각주4>에 따라 위 사업부문과 관련된 이 사건 운전원 도급계약 등을 포함한 권리의무를 승계하였다(을 제52호증).

원고 A은 이 사건 이전부터 K 당시 섬유부문 스판덱스PU장의 담당 운전기사로 근무하였는데(갑 제5호증), 이 사건 분할로 위 K이 피고 J의 대표이사로 선임되었으며, 원고 A은 이 사건 분할 이후부터 피고 J에 대하여 운전기사 업무를 제공하였다.

원고 A은 제1심 변론종결 당시까지 이 사건 분할 사실을 알지 못하였고, 이 법원에 이르러 피고 C의 관련자료 제출에 따라 이 사건 분할 사실을 알게 되었다. 피고 J는 2024. 5. 2. 원고 A의 소송절차수계신청에 의하여 피고 C과 원고 A 사이의 소송을 수계하였다. [인정근거] 갑 제1 내지 5, 39호증, 을 제1, 5, 50 내지 52호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들 주장 요지 가. 원고들 1) 근로자파견관계의 성립 이 사건 운전원 도급계약은 실질에 있어서 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 파견법'이라 한다) 제2조 제6호 또는 구 파견법(2006. 12. 21. 법 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 '제정 파견법'이라 한다) 제2조 제6호의 근로자파견계약에 해당한다.

원고 A

피고 C은 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 원고 A이 G에 입사하여 운전기사로 근무하기 시작한 2011. 11. 1.로부터 2년이 경과한 2013. 11. 1.부터 위 원고에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무를 부담하므로, 피고 C의 위와 같은 의무를 승계한 피고 J를 상대로 원고 A에 대하여 고용의 의사표시를 할 것을 구한다.

원고 A은 피고 J에게, 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상(파견법 제6조의2 제1항 제3호, 제5호) 또는 차별적 처우로 인한 불법행위를 이유로 한 손해배상(파견법 제21조 제1항, 민법 제750조)을 구한다<각주5>. 3) 원고 B 가) 제정 파견법 제6조 제3항에 따라 원고 B이 수급업체 소속 운전기사로 근무하기 시작한 때로부터 2년이 경과한 2001. 4. 1.부터 피고 C의 근로자로 간주된다(다만, 원고 B은 이 사건 소송계속 중 이미 정년이 도과하였으므로<각주6> 근로자 지위확인을 구하지는 않고 있다).

원고 B은 피고 C에게, 차별적 처우로 인한 불법행위를 이유로 한 손해배상(파견법 제21조 제1항, 민법 제750조) 또는 '임금 미지급의 불법행위에 따른 손해배상청구(근로기준법 제43조, 민법 제750조) 및 미지급 임금의 청구(근로기준법 제43조, 민법 제390조)'를 한다<각주7>. 4) 임금 차액의 산정방법 임금 상당액 또는 손해배상액을 산정함에 있어서 피고 C 소속 근로자로서 임원수행 운전기사로 근무한 I과 동일한 방식으로 산정한 임금과 원고들이 수급업체로부터 지급받은 임금의 차액을 지급할 의무가 있다.

피고들

이 사건 운전원 도급계약은 근로자파견계약에 해당하지 않는다.

설령 근로자파견계약에 해당한다고 하더라도 원고들과 동종의 또는 유사한 업무를 수행한 피고들의 근로자(이하 '비교대상근로자'라고 한다)가 존재하지 않는바, 피고들은 원고들의 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위의 근로조건을 보장할 의무만을 부담한다. 즉 원고들이 피고들의 근로자로 되었다고 하더라도 원고들은 G 등 수급업체로부터 받은 것과 동일한 임금을 지급받았을 것이므로, 피고들의 직접고용의무 불이행이나 차별적 처우로 인하여 원고들에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 피고 C이 원고 B에게 추가로 지급하여야 할 임금이 남아있다고 볼 수도 없다. 비교대상근로자가 존재한다고 하더라도, 비교대상근로자는 원고들이 주장하는 근로자(I)이 아니라 다른 근로자들(P, Q)이라고 보아야 한다. 원고들이 주장하는 근로자(I)은 원고들이 수행한 운전기사 업무와 업무의 주된 내용, 근로의 가치 등이 본질적으로 다른 의전비서 업무를 수행한 근로자들이므로 이들을 비교대상근로자들이라고 볼 수 없다.

한편, 피고는 2019. 말경 원고들에게 피고와 직접 근로계약(무기계약직 전환 제안 거부)을 체결할 것을 제안하였으나, 원고들이 이를 거절한 후 2020. 1. 1. 이후부터는 피고들에 대하여 근로제공을 중단하였다. 피고들은 원고들의 2020. 1. 1. 이후의 임금지급의무 또는 손해배상의무를 부담하지 않는다.

원고들의 피고들에 대한 손해배상채권은 실질적으로 임금 채권에 해당하므로 3년의 소멸시효기간이 적용되어야 하고, 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효(손해와 가해자를 안 날) 3년이 적용되어, 원고들의 이 사건 소 제기일(2020. 1. 21.)로부터 3년 전에 발생한 채권은 3년의 소멸시효기간이 경과하였으므로 소멸시효가 완성되었다.

이 사건 운전원 도급계약이 실질적으로 근로자파견계약에 해당하는지 여부 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래에서 추가하거나 고쳐 쓰는 부분 외에는 제1심 판결문 6면 13행부터 11면 1~2행의 “되었다.”까지 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

제1심 판결문 7면 10행부터 11면 1행까지에 기재된 '피고'를 '피고 C'으로 일괄하여 고쳐 쓴다.

제1심 판결문 8면 7행과 8행 사이에 다음 내용을 추가한다. 『피고들은, 수행기사 업무지침(갑 제7호증)이 2014. 3. 7. 작성된 것이고 실제로 적용되지 않았으므로, 수행기사 업무지침은 2011년부터 근무한 원고 A, 1999년부터 근무한 원고 B에 대하여 상당한 지휘 · 명령의 징표가 될 수 없다고 주장한다. 그러나 수행기사 업무지침은 피고 C의 총무팀 주관하에 운전기사의 출근 및 퇴근과 휴가, 비용처리 및 차량관리 등에 관한 상세한 규정을 담고 있는 점(갑 제7호증), 실제로 수급업체 소속 운전기사들은 수행기사 업무지침에 따라 업무를 수행하였던 점[피고 C의 총무팀 직원이 임원 출장일정을 보고받고 출근 또는 휴가를 허가하고(갑 제8호증의 9, 12), 수행기사 업무지침에 정한 양식에 따라 차량유지비를 신청하였다(갑 제9호증의 4)], 원고들이 운전기사 업무를 수행하는 동안 업무방식이 변경되었다거나 수행기사 업무지침 작성을 전후하여 피고 C의 업무방식이 변경되었다고 볼 만한 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.』 ○ 제1심 판결문 8면 19행의 “하였다.” 다음에 아래 내용을 추가한다. 『구체적으로, 피고 C 소속 근로자 L이 배차 업무를 담당하였고(갑 제8호증의 1), 피고 C의 총무팀 산하 차량지원실 소속 M은 수급업체 소속 운전기사들의 출장내역을 관리하여 공지하며(갑 제22, 23호증), 카카오톡을 통해 실시간으로 필요한 사항을 지시하거나 야근자 명단을 취합하고 이사회 종료시간에 맞추어 각 수행기사들에게 일정을 공유하고 출발 또는 대기지시를 하기도 하였으며(갑 제8호증의 4, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 갑 제9호증의 1), 피고 총무팀 차량담당자 N은 카카오톡을 통하여 야근자 명단을 취합하고, 차량정비관련 사항을 보고받고, 운전기사들에게 담당 임원이 해외 또는 지방출장시 문자로 필히 보고하라고 지시하기도 하였다(갑 제8호증의 4, 9, 10, 11, 17, 갑 제9호증의 15, 갑 제10호증의 1). 이러한 피고 C의 지시사항에는 운행일지 작성(갑 제8호증의 2), 특정 차량 배차 대기, 복장 단정, 공기청정기 점검(이상 갑 제8호증의 18), 간담회 참석(갑 제9호증의 3) 등 업무수행방법에 대한 구체적인 지시내용 뿐 아니라, 행사 식사인원 추가 및 식사메뉴 선정(갑 제8호증의 18), 우체국 · 등기소의 우편물 배달 및 서류전달과 같은 문서수발(갑 제8호증의 16, 갑 제9호증의 10) 등 운전업무와 무관한 사항도 포함되어 있었다.』 ○ 제1심 판결문 9면 1행의 “받았다.” 다음에 아래 내용을 추가한다. 『구체적으로, 피고 C 소속 총무과 O이 원고들을 비롯한 수행기사들에게 차량운행일지 작성 후 임원 서명을 받도록 지시하였다(갑 제8호증의 2). 피고 C이 제공한 차량운행일지는, 수행기사들이 일주일치 차량운행일지를 작성하여 각 피고 소속 임원으로부터 결재 서명을 받아 제출하도록 구성되어 있다(갑 제8호증의 3).』 ○ 제1심 판결문 10면 1행 아래에 다음 내용을 추가한다. 『바) 피고 C은 원고들로 하여금 피고 C의 총무팀 직원에게 출퇴근 여부 및 그 시각과 외출에 따른 복귀여부를 보고하게 하는 등 원고들의 근태를 직접적으로 관리하였고, 퇴근시간, 휴게시간 또는 휴무, 연차에 대한 결정 권한을 행사하였다(갑 제8호증의 10, 12, 갑 제10호증의 1).』 ○ 제1심 판결문 10면 2행의 “바)”를 “사)”로, 10면 10행의 “사)”를 “아)”로 각각 고친다.

고용의무의 발생 또는 고용관계의 성립

피고 A 이 사건 운전원 도급계약은 실질적으로 근로자파견관계에 해당하므로, 피고 C은 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 원고 A이 G에 입사하여 피고 C의 임원들을 수행하는 운전기사로 근무하기 시작한 2011. 11. 1.로부터 2년이 경과한 2013. 11. 1.부터 원고 A에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무를 부담한다. 피고 J는 이 사건 분할로 인하여 피고 C의 위와 같은 의무를 승계하였으므로, 원고 A에 대하여 고용의 의사 표시를 할 의무가 있다.

피고 B 이 사건 운전원 도급계약은 실질적으로 근로자파견관계에 해당하므로, 피고 C은 제정 파견법 제6조 제3항에 따라 D 소속으로 피고 C의 임원들을 수행하는 운전기사로 근무하기 시작한 1999. 4. 1.로부터 2년이 경과한 2001. 4. 1. 직접 고용이 간주되어 피고 C의 근로자로서의 지위를 가지게 되었다[다만, 원고 B은 이 법원에 이르러 정년이 도과하였으므로(2024. 3. 31.) 근로자 지위확인은 구하지 않고 있다].

임금 또는 손해배상 청구에 대한 개요

청구의 개요<각주8>

원고 A은 피고 J에게, ■ 파견근로가 개시된 2011. 11. 1. ~ 근로제공이 중단된 2019. 12. 31.에 대하여 1 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상(파견법 제6조의2 제1항 제3호, 제5호)<각주9> 또는 2 차별적 처우로 인한 불법행위를 이유로 한 손해배상(파견법 제21조 제1항, 민법 제750조)을 구하고[선택적 청구], ■ 근로제공이 중단된 이후인 2020. 1. 1. ~ 원고 A이 구하는 2022. 10. 31.에 대하여 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상(파견법 제6조의2 제1항 제3호, 제5호)을 구한다.

원고 B은 피고 C에게, ■ 고용간주일(2001. 4. 1.) 이후로서 2010. 2. 1.<각주10> ~ 2017. 1. 31.<각주11>에 대하여 1 차별적 처우로 인한 불법행위를 이유로 한 손해배상(파견법 제21조 제1항, 민법 제750조) 또는 2 임금 미지급의 불법행위에 따른 손해배상청구(근로기준법 제43조, 민법 제750조)[선택적 청구], ■ 2017. 2. 1. ~ 근로제공이 중단된 2019. 12. 31.에 대하여 1 미지급 임금의 청구(근로기준법 제43조, 민법 제390조) 또는 2 차별적 처우로 인한 불법행위를 이유로 한 손해배상(파견법 제21조 제1항, 민법 제750조)을 구하고[선택적 청구], ■ 근로제공이 중단된 이후인 2020. 1. 1. ~ 원고 B이 구하는 2022. 10. 31.에 대하여 미지급 임금의 청구(근로기준법 제43조, 민법 제390조)를 한다.

피고들의 임금지급 또는 손해배상 의무의 발생

원고 A의 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구에 관하여 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있으므로(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조), 피고 J의 손해배상책임이 인정된다.

원고 B은 2001. 4. 1. 피고 C의 근로자로 간주되었으므로, 피고 C은 임금 차액에 관하여 미지급 임금을 지급할 의무가 인정된다.

쟁점별 판단 피고들의 임금지급 또는 손해배상 의무의 범위를 산정하기 위하여 전제되는 쟁점에 관하여 다음과 같이 판단한다.

직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구의 소멸시효[원고 A]: 3년

관련법리 일정한 계약을 체결할 의무 있는 자가 그 의무를 위반함으로써 계약의 종국적인 체결에 이르지 않게 되어 상대방이 그러한 계약체결의무의 불이행을 원인으로 손해배상을 청구한 경우, 그 손해배상청구권은 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에 그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었을 때 취득하게 될 이행청구권에 적용되는 소멸시효기간에 따른다고 보아야 한다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 참조).

구체적 판단 살피건대, 본래의 채권인 직접고용청구권이 법률의 규정에 의하여 발생하는 채권이라고 하여도 본래의 채권인 직접고용청구권은 근로계약 체결 자체를 목적으로 하는 것인데 근로계약의 목적은 근로제공에 대한 임금의 지급을 본체로 하는 것으로서 직접고용청구권과 임금채권의 급부의 대상이 실질적으로 다르다고 볼 수 없는 점, 파견근로자는 사용사업주가 고용의무를 제때 이행하였더라면 사용사업주를 상대로 임금채권을 취득하였을 것인데 사용사업주가 파견법이 정한 고용의무를 제대로 이행하지 않아 손해배상청구권을 취득하게 된 점, 채무불이행에 기한 손해배상청구권은 본래 채권의 확장 또는 내용의 변경이므로 본래의 채권과 동일성을 가지고 본래의 채권이 시효로 소멸한 때에는 손해배상청구권도 소멸한다고 보아야 하는 바 '고용의무가 이행되었을 경우 지급받을 수 있었던 임금'에 대한 청구권이 손해배상청구권으로 변형된 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기간은 고용의무가 이행되었을 때 파견근로자가 취득하게 될 임금채권에 적용되는 소멸시효기간인 3년이라고 보는 것이 타당하다.

소결론 원고 A의 직접고용의무 불이행으로 인한 임금 차액 상당의 손해배상채권의 소멸시효는 3년이라고 보아야 하므로, 이 사건 소제기일(2020. 1. 21.)로부터 3년 이전 기간(= 2017. 1. 이전)에 관한 채권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다.

차별적 처우로 인한 불법행위의 성립 여부: 부정

관련 법리 파견법 제21조 제1항은 '파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.'라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 파견근로자가 차별적 처우에 대하여 노동위원회에 시정을 신청할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 파견법상 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 감안하면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나, 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법 · 정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위 · 권한 · 책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결, 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다229601 판결 참조).

구체적 판단 살피건대, 1 피고 C이 수급업체에 도급비를 지급하는 외에 수급업체 운전기사들의 임금항목 및 금액 등 임금체계에 관여하거나 영향력을 행사하였다고 볼 만한 다른 사정이 없는 점, 2 원고 B은 2019년도 임금의 경우 수급업체로부터 피고 C 소속의 근로자보다 더 많은 급여를 지급받기도 한 점 등에 비추어, 원고들이 제출한 증거만으로 피고들이 파견근로자로 하여금 비교대상근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하는데 관여하거나 영향력을 하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

소결론 원고들의 차별적 처우로 인한 불법행위를 이유로 한 손해배상청구는 불법행위의 요건사실을 인정할 수 없으므로 이를 받아들이지 아니한다.

임금 미지급으로 인한 불법행위의 성립 여부[원고 B]: 부정

관련법리 채무불이행책임과 불법행위책임은 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것이므로 하나의 행위가 계약상 채무불이행의 요건을 충족함과 동시에 불법행위의 요건도 충족하는 경우에는 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생하고, 권리자는 위 두 개의 손해배상청구권 중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결 등 참조). 다만, 동일한 사실관계에서 발생한 손해의 배상을 목적으로 하는 경우에도 채무불이행을 원인으로 하는 배상청구와 불법행위를 원인으로 한 배상청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송물이므로(대법원 2008. 9. 11. 선고 2005다9760, 9777 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다29703 판결 등 참조), 법원은 원고가 행사하는 청구권에 관하여 다른 청구권과는 별개로 그 성립요건과 법률효과의 인정 여부를 판단하여야 한다. 계약 위반으로 인한 채무불이행이 성립한다고 하여 그것만으로 바로 불법행위가 성립하는 것은 아니다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다210474 판결 참조).

구체적 판단 원고 B은 이 부분 청구의 근거를 근로기준법 제43조, 민법 제750조로 밝히고 있는바, 불법행위로 인한 손해배상청구가 인정되려면 피고 C이 원고 B에게 임금을 미지급한 것이 불법행위에 해당하여야 한다. 그런데 임금지급은 근로계약이라는 사법상 계약으로부터 발생하는 계약상 의무이므로, 계약상 채무불이행 책임을 묻는 것에서 나아가 임금 미지급 그 자체가 피고 C의 고의 · 과실로 인한 위법행위로서 불법행위가 성립한다고 보려면 위법하다고 볼 만한 특별한 사정이 있어야 하는데, 그러한 사정을 인정할 증거가 없다.

소결론 원고 B의 임금 미지급으로 인한 불법행위를 이유로 한 손해배상청구는 불법행위의 요건사실을 인정할 수 없으므로 이를 받아들이지 아니한다.

근로제공 중단의 효력: 피고들의 귀책사유로 인함

관련 법리 구 파견법의 직접고용간주 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 한편 구 파견법 제6조 제3항 단서는 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에는 직접고용간주 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 직접고용간주 규정의 입법 목적과 그 규정들이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 보면 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'란 근로자가 사용사업주에게 직접고용되는 것을 명시적으로 반대한 경우를 의미한다. 따라서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2017다14581, 14598, 14604, 14611, 14628, 14635, 14642, 14659 판결 참조). 제정 파견법에 의한 직접고용간주 효과 발생 후 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견사업주와 파견근로자 사이의 고용관계가 단절되거나 그 밖의 사유로 사용사업주에 대한 근로제공이 종료되거나 일시적으로 중단된 경우, 파견근로자는 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것임을 증명하여 사용사업주를 상대로 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 청구할 수 있다. 이때 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지는 근로제공이 이루어지지 않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등을 고려하여 판단하여야 한다. 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였으나 사용사업주가 이를 이행하지 아니하였다면 사용사업주에 대하여 근로를 제공한 파견근로자는 사용사업주를 상대로 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있고, 직접고용의무 발생 후 사용사업주에 대한 근로제공이 이루어지지 않은 경우에도 파견근로자는 근로의 미제공이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것임을 증명하여 해당 기간 동안 계속 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 파견근로자가 근로를 제공하지 않은 것이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것인지는 직접고용간주의 경우에 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지를 판단할 때와 동일한 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 223310 판결 참조).

인정사실 1 2019년경 피고 C에 대하여 수급업체 소속으로 운전기사 업무를 수행하다 퇴사한 일부 근로자들이 고용노동부에 불법파견과 관련한 민원을 제기하였고, 피고들은 2019년 말경 수급업체 소속 근로자들에 대하여 피고들 소속 무기계약직으로 전환 채용하되, 근로조건은 기존 외주업체의 그것을 대부분 유지하는 방안(급여변동 없이 전환채용시 외주업체에서의 업무경력을 인정하지 않음)을 제시하였다(갑 제14호증 참조). 2 피고 J는 2019. 12. 24.경 원고 A에게 '원고 A이 G으로부터 받던 급여와 복리후생 조건을 유지하고, 연차 및 퇴직금은 승계한다'는 근로조건을 제기하면서 직접 피고 J와 사이에 근로계약을 체결하고 운전기사로 근무할 것을 제안하였다(을 제29호증). 피고 C은 2019. 12. 20.경 원고 B에게 '원고 B이 G으로부터 받던 급여와 복리후생 조건을 유지하고, 연차 및 퇴직금은 승계한다'는 근로조건을 제기하면서 직접 피고 C과 사이에 근로계약을 체결하고 운전기사로 근무할 것을 제안하였다(을 제29호증). 3 일부 수급업체 소속 근로자들은 피고들의 위 제안을 받아들여 무기계약직 근로계약을 체결하였으나, 원고 A은 위와 같은 피고 J의 제안에 대하여 'ᄀ 8년 2개월간 합당한 수준의 호봉을 받지 못했으니 합당한 호봉을 요구한다. ᄂ 신입 운전기사와 급여가 동일하므로 차등적용을 요구한다. ᄃ 정규직과 동일한 복리후생(특히 자녀장학금)의 적용을 요구한다.'는 등의 이유로 위 제안을 거절하였다(갑 제15호증, 을 제29호증, 을 제30호증). 원고 B은 위와 같은 피고 J의 제안에 대하여 '노동부에 신고한 사람들은 많은 돈을 받고 있다. 그들과 같은 정도의 보상을 요구한다. 노무사는 10년치 못 받은 수당을 받을 수 있다고 한다. 누구는 열쇠를 던지니까 정규직 시켜주고 나는 순응하니까 월급도 예전 30만 원만 올려준다'는 등의 이유 등의 이유로 위 제안을 거절하였다(을 제29호증). 4 이에 원고들은 2020. 1. 1.자로 G으로부터 고용계약 해지 통보를 받아 피고들에 대하여 더 이상 근로를 제공하지 아니하였다.

구체적 판단 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고들이 2020. 1. 1. 이후로 피고들에 대하여 근로를 제공하지 아니한 것은 피고들의 귀책사유로 인한 것이라고 보아야 한다. 1 원고 B은 2001. 4. 1. 피고 C의 근로자로 간주되었고, 피고 C은 2013. 11. 1.부터 원고 A에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무를 부담하고 있었다. 그러므로 원고들이 피고들로부터 제안받은 근로조건(급여변동 없이 전환채용시 외주업체에서의 업무경력을 인정하지 않음)을 거부하고 근무기간을 경력으로 인정하여 줄 것과 피고들 소속 기간의 정함이 없는 근로자와 유사한 수준의 복리후생(자녀학자금 혜택 등)을 제공해 줄 것 등을 요구한 것이 부당하다고 볼 수 없다. 2 원고 B은 피고 C의 제안을 거절할 무렵 '12월 말일 부로 그만 두겠다'는 발언을 하기도 하고 '보상이 없으면 계약이 불가하다. 이미 퇴직 인사 중이니 더 이상 나를 설득하지 말라.'고 한 사실은 인정된다(을 제29호증). 그러나 원고 B은 그 당시 피고 C 소속 근로자로 간주된 사람이므로 위 발언은 무기계약직 전환 채용을 위한 근로조건 협상시 피고 C이 외주업체에서의 업무경력을 인정하지 않고 복리후생 혜택을 제공하지 않는 내용의 제안을 한 것에 대하여 항의하는 취지에 불과하다. 3 원고들은 이 사건 소송 과정에서 문서제출명령, 피고들의 증거제출 등을 통하여 '비교대상근로자의 존재 여부 및 그에 따른 임금 차액의 산정'을 할 수 있게 되었는바, 위와 같은 절차를 거쳐 산정된 일부 기간의 원고들과 비교대상근로자와의 임금 차액이 소액이거나 음수인 경우가 있다고 하더라도 이를 원고들의 귀책사유라고 볼 수는 없다. 4 위와 같은 사정을 고려하면, '사용사업주인 피고들이 현실적으로 파견근로자를 직접 고용하였더라도 파견근로자인 원고들이 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우'에 해당하지 않는다.

소결론 원고들은 2020. 1. 1. 이후로 피고들에 대하여 근로를 제공하지 못하고 있으나, 이는 피고들의 귀책사유로 인한 것으로 보아야 하므로, 그 이후 기간에 대하여도 피고들의 손해배상책임(원고 A) 또는 임금지급의무(원고 B)가 인정된다.

직접고용간주효과 또는 직접고용의무 발생에 따라 원고들이 지급받을 수 있었던 각 임금의 구체적 계산 1) 관련 법리 가) 구 파견법 제6조의2 제1항에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우 사용사업주의 근로자 중 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있다면 파견근로자의 근로조건은 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따라야 한다(구 파견법 제6조의2 제3항).

비록 제정 파견법은 파견근로자가 사용사업주에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금액에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와

비록 제정 파견법은 파견근로자가 사용사업주에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금액에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 '사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 참조).

비교대상근로자의 선정: I

당사자 주장의 요지 원고들은 피고들 소속 정규직 근로자인 I<각주12>을 비교대상근로자로 보아야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고들은, 2020. 1.경 수급업체 소속 운전기사들을 계약직 근로자로 채용하기 이전에는 운전업무를 전문업체에 맡기거나 지방사업장의 경우 계약직 근로자를 채용하여 운전업무를 담당하도록 하였을 뿐 원고 A에 대한 직접고용의무 발생시점(2013. 11. 1.) 또는 원고 B에 대한 고용간주시점(2001. 4. 1.) 당시 비교대상근로자가 존재하지 않고, 피고들 소속 정규직 운전기사인 I이 수행한 업무(운전업무 이외에 수행비서 업무를 겸함)는 원고들의 업무(운전업무만을 담당함)와 본질적으로 다르기 때문에 비교대상근로자로 삼을 수 없으며, 원고 A의 경우 P(2010년경부터 피고 C의 중공업사업부문 창원공장에서 수급업체 소속 운전기사로 일하다가 2013년 피고 C에 계약직 운전기사로 채용됨), 원고 B의 경우 Q(1992. 5.부터 1999. 5.까지 피고 C 소속 운전기사로 일하다가 1999. 6.부터 2012. 12.까지 수급업체인 R 소속 운전기사로 일하다가 2013년 피고 C에 계약직 운전기사로 채용됨)를 비교대상근로자로 삼아야 한다고 주장한다.

관련법리 등 어떤 근로자의 업무가 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지를 판단함에 있어서는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면 특별한 사정이 없는 이상 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 할 것이다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2011두5391 판결 등 참조). 파견법의 입법 취지 및 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 근로계약을 체결할 때 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결하여야 함이 원칙이다. 다만 파견법 제6조의2 제2항에서 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하는 경우에는 직접고용의무의 예외가 인정되는 점을 고려할 때 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용의무의 이행을 구할 수 있다는 점을 알면서도 기간제 근로계약을 희망하였다거나, 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 대부분 기간제 근로계약을 체결하고 근무하고 있어 파견근로자로서도 애초에 기간을 정하지 않은 근로계약 체결을 기대하기 어려웠던 경우 등과 같이 직접고용관계에 계약기간을 정한 것이 직접고용의무 규정의 입법 취지 및 목적을 잠탈한다고 보기 어려운 특별한 사정이 존재하는 경우에는 사용사업주가 파견근로자와 기간제 근로계약을 체결할 수 있을 것이다. 그리고 이러한 특별한 사정의 존재에 관하여는 사용사업주가 증명책임을 부담한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다207847 판결 참조). 한편, 차별적 처우로 인한 손해배상청구의 경우 청구기간 동안 양측의 근로조건을 비교하여 차별이 있는지 여부를 가리기 위하여 비교대상근로자를 선정하여야 하는 것과는 달리, 파견근로자의 근로조건 설정 영역에서는 사용사업주가 파견근로자와 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 정규직 근로자에 대하여 어떠한 근로조건을 부여하고 어떻게 대우하여 왔는지를 중심으로 살펴야 하므로 시간적인 동시성의 요건은 완화하여 살필 수 있다고 할 것이다.

구체적 판단 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 원고들의 근로조건은 피고 소속 근로자로서 원고들과 동종 또는 유사의 업무를 수행하면서 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 I의 근로조건에 따라야 한다고 봄이 타당하다. 1 I은 2009. 11. 16. 피고 C에 입사하여 임원 운전기사로 일하다가 2018. 5.까지 근무하고 이 사건 분할로 2018. 6.부터 피고 J 소속으로 근무하다가 2019. 8. 다시 피고 C으로 전입하였다. 2 피고들은, I이 수행한 업무는 운전업무 뿐 아니라 수행비서 업무를 겸하고 있고, 원고들의 업무 단순한 운전업무만을 담당하므로, 업무의 내용이 본질적으로 다르다고 주장한다(이러한 전제에서 수급업체 소속 운전기사를 피고 소속 운전기사로 채용한 2020. 1. 이전에는 단순한 운전업무만을 담당하는 운전기사를 채용한 사실이 없다고 주장하고 있다). 그러나 ᄀ 앞서 본 바와 같이 원고들은 피고 C의 총무팀 소속 운전기사들과 하나의 작업집단을 이루어 공동작업을 하여온 점(갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증), ᄂ 피고 C의 인사규정은 사원의 직급별 임용 기준을 정하면서 특수직 사원(5급)으로 운전기사를 규정하고 있는바(갑 제11호증) 운전기사를 특수직렬 중 하나의 직군으로 고용할 것을 예정하고 있는 점, ᄃ 피고 C은 2020. 1. 이전에도 총무팀 소속으로 운전기사를 기간의 정함이 없는 근로자로 채용하여 온 점(갑 제12호증), ᄅ 피고 C의 총무팀이 제작한 임원수행기사 직무교육(갑 제6호증)에는 수급업체 운전기사들이 '운행업무 외에 모시는 분의 스케줄 관리, 경호업무 등을 병행할 수 있다'는 내용(2면)과 운전기사들 역시 임원의 지시를 받아 수행할 의무가 있고 임원으로부터 '지시 받을 때'와 임원에게 '보고할 때' 상황별 예절을 지켜야한다는 내용(11면)이 포함되어 있으며, 원고들도 임원의 출장에 동행한 적이 있고(갑 제22호증), 피고 C은 2015년경 및 2016년경 피고 C 소속 직원인 I과 수급업체 소속 운전기사들이 각각 주로 수행하는 임원 및 배차 받은 차량번호가 기재된 '운전기사 배치현황표'(갑 제5호증)를 작성하여 관리하였는데 수급업체 소속 운전기사들도 부회장, 사장급 이상의 임원을 담당하였는바<각주13> 담당임원의 직급간에 차이가 존재한다고 보이지 않는 점(갑 제5호증), ᄆ H은 피고 C의 근로자로 채용된 때부터 피고 C의 전 회장(현 명예회장) S가 탑승하는 차량의 운전업무를 담당하고 있는데, 원고 B 역시 2010. 5.경부터 2012. 6.경까지 S가 탑승하는 차량의 운전업무를 담당한 적이 있는 점(피고 2023. 6. 8.자 참고서면 8면), ᄇ I 서면증언이나 H의 사실확인서(이 법원의 증인 I의 서면증언, 을 제36호증<각주14>), T, U의 사실확인서(을 제37, 38호증<각주15>), V의 사실확인서(을 제42호증<각주16>)는 그 지위나 제출경위 등에서 그대로 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 수급업체 소속 운전기사가 수행한 운전업무와 피고 C 소속의 기간의 운전기사들이 수행한 업무 사이에 본질적인 차이도 존재한다고 볼 수 없다. 3 원고들은 동종 유사 업무를 수행한 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결한 근로자와 동등한 대우를 받아야 한다. 그런데 피고들이 비교대상근로자라고 주장하는 P, Q는 ᄀ 원고들과 같이 피고 C의 본사가 아닌 피고 C의 창원공장에 근무하였고 피고 C의 기간제 근로자(촉탁직)로 채용되었고, P의 근로계약서에 의하면 계약기간이 '2013. 1. 1.부터 정년까지'로 되어 있기는 하나, 그 계약의 명칭이 '기간제근로계약서(촉탁직)'이고 '근로계약기간 만료 30일 전까지 새로운 근로계약이 체결되지 아니한 경우 계약기간 만료시 근로관계는 자동종료된다'라고 정하고 있으며 피고 C의 일방적인 계약해지사유(제11조)를 규정하는 점(을 제57호증), ᄂ 피고 C은 실제로 촉탁직의 P, Q에 대하여 1년마다 계약연장 절차를 밟아온 것으로 보이는 점(을 제48, 49호증), ᄃ P, Q는 피고들 소속 정규직 근로자들에게 지급된 PU성과급 및 역량성과급, 정액 교통비가 지급되지 않는 등 급여체계가 다른 점<각주17> 등에 비추어 보면, 원고들의 비교대상근로자로 볼 수 없다. 4 그렇다면, 원고 A이 직접 고용되었을 경우 적용될 근로조건 또는 원고 B이 근로자로 간주되었을 경우 적용될 근로조건은 피고들의 근로자 중 동종 또는 유사업무를 수행한 정규직 근로자인 I의 근로조건에 따라야 한다고 보아야 한다.

비교대상근로자의 근로조건

피고 C의 직원인 I이 2010. 2.과 2010. 3.은 1,260,000원, 2010. 4.부터 2011. 3.까지는 2,414,000원, 2011. 4.부터 2012. 3.까지는 2,535,000원을 매월 기본급으로 수령한 사실, 피고 C이 2010. 2. 1.부터 피고 소속 임원 수행 운전기사들에게 표준연봉표를 기초로 개별 근로자의 특성을 고려하여 정한 최초 연봉에 인사평가 결과에 따른 가중치를 더한 연도별 급여인상율을 적용하여 산정한 기본급, 기본급을 기초로 산정한 고정OT수당[2018. 10.부터 기본급을 기초로 산정한 22시간분의 시간외근로수당[= (기본급+식대)/243×33]에 교통비 60만 원을 더한 금액], 하계휴가비(2010년 40만 원, 그 이후로 매년 50만 원), 식대(2021. 6. 이전까지는 매월 72,000원, 2021. 6.부터는 매월 13만 원), 교통비(2010. 6.부터 2018. 9.까지 매월 48만 원), 차량유지비(2020. 4.부터 매월 10만 원), 역량성과급(매년 1개월 분의 기본급 상당액을 2014. 3.까지는 매월 1/12씩, 그 이후부터 2020년 이전까지는 매년 4, 9월에 1/2씩 나누어 지급), PU성과급(전년도 기본급 상당액을 매년 1월 지급)을 지급한 사실, 2013년부터 2022년까지 피고 C의 직원들에게 적용된 연도별 급여인상율과 평가등급에 따른 가중치가 아래 각 표 기재와 같은 사실, 2012년도 연도별 급여인상율이 연 5%인 사실 및 평균적인 수준의 피고 C 근로자에게 적용되는 평가등급이 C등급인 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제5, 26 내지 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

피고 C이 원고들을 피고 C의 근로자로 인정하였을 경우 원고들은 2010. 2.부터 2012. 3.까지는 동종의 또는 유사한 업무를 수행한 I과 같은 급여를, 그 이후로는 C 등급을 받은 직원들에게 적용되는 급여인상율에 따라 인상된 급여를 지급받았을 것으로 보인다.

위와 같은 내역으로 산정된 구체적인 임금 내역은 별지1 '원고 A 청구금액표' 및 별지2 '원고 B 청구금액표'의 각 '직접고용되었다면 받았을 임금 내지 임금 상당 손해배상액'란 기재와 같다.

한편, 앞서 쟁점별 판단에서 본 바와 같이 원고들의 차별적 처우로 인한 불법행위 청구 및 원고 B의 임금 미지급으로 인한 불법행위 청구는 인정되지 아니하고, 원고 A의 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상채권의 소멸시효는 3년이라고 보아야 하는바 원고 A의 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상채권은 이 사건 소제기일(2020. 1. 21.)로부터 3년 이전 기간에 관한 채권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였으며, 근로제공이 중단된 2020. 1. 1. 이후 기간에 대하여도 피고들의 책임이 인정된다. 따라서 원고들에 대하여 각 이 사건 소제기일로부터 3년 이내의 기간인 2017. 2. 이후의 기간에 관하여 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구(원고 A) 및 미지급 임금 청구(원고 B)가 인정되는바, 2017. 2. 이후의 구체적인 임금 내역은 별지3 '원고 A 인용금액표' 및 별지4 '원고 B 인용금액표'의 각 '직접고용되었다면 받았을 임금 내지 임금 상당 손해배상액'란 기재와 같다.

원고 A의 자녀 대학등록금 상당액 청구<각주18>: 인정

인정사실 등 갑 제20호증, 갑 제40호증, 갑 제41호증의 각 기재에 의하면, 피고 J는 소속 임직원 전부를 대상으로 임직원 자녀의 대학등록금을 지원하는 장학금 지급 규정을 두고 있는 사실(갑 제20호증의1 내지 3), 원고 A은 2019. 1.부터 2022. 8.까지 6차례에 걸쳐 자녀의 대학등록금 합계 20,344,500원(= 2019. 1. 30.자 2,644,000원 + 2019. 8. 23.자 3,738,500원 + 2020. 2. 24.자 4,414,000원 + 2020. 8. 25.자 3,972,000원 + 2022. 3.경 3,213,000원 + 2022. 8.경 2,363,000원)을 납부한 사실(갑 제40호증, 갑 제41호증)이 인정되고 그 내역은 별지1 '원고 A 청구금액표' 및 별지3 '원고 A 인용금액표의 각 '자녀 대학등록금'란 기재와 같다. 원고 A이 피고 C을 상대로 위 자녀등록금의 지급을 구한다는 취지가 기재된 2024. 4. 9.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 및 그에 첨부된 등록금 납입증명서 부본이 2024. 4. 19. 피고 C에 도달하였고, 그 후 피고 J가 피고 C과 원고 A 사이의 소송을 수계하였다.

구체적 판단 위 인정사실에 의하면, 피고 C의 대학등록금에 관한 장학금 지급 규정은 원고 A을 직접 고용하였더라면 원고 A에게도 적용하였을 근로조건에 해당하고, 피고 J는 앞서 본 바와 같이 이 사건 분할에 따라 피고 C의 섬유 · 무역 사업부문과 관련한 근로관계를 비롯한 권리의무를 포괄적으로 승계하였는바, 피고 C의 취업규칙인 위 장학금 지급 규정 및 그에 관한 의무도 승계하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 J는 직접고용의무를 지는 원고 A에게 위 원고가 신청한 위 자녀 대학등록금을 지급할 의무가 있다. 다만, 위 자녀 대학등록금은 임금이 아니라 임직원의 신청을 요건으로 하여 실비에 한하여 지급되는 복리후생비라고 할 것인데, 피고 J는 2024. 4. 19. 비로소 원고 A의 자녀 대학등록금 지급 신청을 받았으므로, 위 자녀 대학등록금 상당액 합계 20,344,500원의 지연손해금은 그다음 날인 2024. 4. 20.부터 기산한다.

공제되어야 할 중간수입액

관련법리

구 파견법에 의하여 직접고용간주의 효과가 발생하여 파견근로자와 사용사업주 사이에 근로관계가 새롭게 성립하더라도 사용사업주가 현실적으로 직접고용을 하지 않아 파견관계가 계속 유지되는 경우, 파견근로자와 파견사업주 사이의 근로관계는 위 간주로써 자동 소멸하는 것은 아니고 파견근로자와 사용사업주 사이의 직접근로관계와 병존한다고 보아야 한다. 따라서 위 기간 동안 파견근로자가 파견사업주 소속으로 계속 사용사업주에게 근로를 제공하였고 이에 대해 파견사업주가 임금 등을 지급하였다면, 파견사업주는 파견근로자와 체결한 근로계약에 따라 이를 지급한 것이지, 사용사업주의 지급을 대행한 것이거나 제3자로서 변제한 것이라고 볼 수는 없다. 이때 사용사업주가 파견근로자에 대하여 부담하는 임금 등 지급의무와 파견사업주가 파견근로자에 대하여 부담하는 임금 등 지급의무는 발생 근거는 다르지만 동일한 경제적 목적을 가지고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대채무의 관계에 있다. 이러한 위 각 채무의 성질과 관계, 파견사업주의 의사 등에 비추어 보면, 파견사업주가 직접고용간주의 효과 발생 후 파견근로자에게 지급한 임금 등의 세부 항목이 사용사업주가 지급하여야 하는 세부 항목 각각에 대응하여 지급된 것이라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 부진정연대채무자인 파견사업주가 파견근로자에게 변제한 임금 등은 그 세부 항목을 가리지 않고 그 전부가 사용사업주가 지급해야 할 금액에서 공제되어야 하고, 동일한 세부 항목이나 동종의 항목별로 대응하여 변제가 된 것이라고 볼 수는 없다. 고용의제 원고들은 피고와 사이에 직접고용관계가 성립함을 전제로 임금의 지급을 구하고 있는데, 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업 기간에 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있고, 여기서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고 그 휴업수당을 초과하는 금액에 대해서만 중간수입을 공제할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조, 대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303등 판결 참조).

채무불이행으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조). 파견법에 따라 직접고용의무가 발생하였으나 사용사업주가 이를 이행하지 아니한 상태에서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 유지하면서 사용사업주에게 근로를 제공한 경우, 사용사업주가 직접고용의무 불이행을 이유로 파견근로자에게 지급해야 할 손해배상금을 산정할 때에는 손익상계로 파견근로자가 파견사업주로부터 지급받은 임금 등을 공제하여야 하고, 이때 직접고용의무 불이행이 원인이 되어 파견근로자가 얻은 이익은 파견사업주로부터 받은 임금 등의 전액이므로 그 전부를 공제하여야 하는 것이지, 파견근로자가 사용사업주에 대하여 일부 임금 항목에 한하여 손해배상을 구하였다고 하여 그와 동일하거나 동종인 파견사업주의 임금 항목만을 손익상계의 대상으로 삼을 것은 아니다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다28966, 28973, 28980, 28997, 29006 판결, 대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303등 판결 참조).

구체적 판단

원고 A 1 2017. 2. 1.부터 2019. 12. 31.까지 기간에 대하여는, 갑 제30호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 원고 A이 수급업체로부터 같은 표 중 위 기간에 해당하는 부분의 '중간수입'란 각 기재 금액을 급여로 지급받은 사실이 인정된다. 위 법리에 따라 손익공제로서 이 부분 '중간수입'란의 액수는 전액 공제하여 계산한다. 2 2020. 1. 1.부터 그 이후 기간에 대하여는, 갑 제30호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고 A이 다른 업체에 취업하여 같은 표 중 위 기간에 해당하는 부분의 '중간수입'란 기재 금액의 소득을 올린 사실이 인정된다. 위 법리에 따라 손익공제로서 이 부분 '중간수입'란의 액수는 전액 공제하여 계산한다.

원고 B 1 2017. 2. 1.부터 2019. 12. 31.까지 기간에 대하여는, 갑 제29호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 원고 B이 수급업체로부터 같은 표 중 위 기간에 해당하는 부분의 '중간수입'란 각 기재 금액을 급여로 지급받은 사실이 인정된다. 위 법리에 따라 부진정연대채무자의 변제로서 이 부분 '중간수입'란의 액수는 전액 공제하여 계산한다. 2 2020. 1. 1.부터 그 이후 기간에 대하여는, 갑 제29호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고 B이 다른 업체에 취업하여 같은 표 중 위 기간에 해당하는 부분의 '중간수입'란 기재 금액의 소득을 올린 사실이 인정된다. 위 법리에 따라 고용간주된 파견근로자로서 임금 청구를 하는 원고 B에 대하여는 민법 제538조 제2항에 따라 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액을 최대 공제 대상 금액으로 보아 그 금액과 중간수입을 비교해 해당 원고 B이 얻은 중간수입이 더 크다면 월 임금액의 100분의 30을 공제하고, 중간수입이 위 100분의 30보다 더 작으면 중간수입 전액을 공제한다.

소결론 위와 같이 중간수입을 공제하면, 별지3 '원고 A 인용금액표' 및 별지4 '원고 B 인용금액표'의 각 '차액산정' 중 '차액'란 기재와 같다.

임금 및 손해배상청구에 대한 소결론

원고 A 피고 J는 원고 A에게 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로 별지3 '원고 A 인용금액표'<각주19> '인용금액'의 '총합계'란 192,676,265원 및 그중 1 자녀 대학학자금 합계 20,344,500원에 대하여는 위 원고가 지급을 청구한 다음날인 2024. 4. 20.부터, 2 ᄀ 2017년도 미지급 임금 합계 9,002,434원에 대하여는 2018. 1. 1.부터, ᄂ 2018년도 합계 9,552,281원에 대하여는 2019. 1. 1.부터, ᄃ 2019년도 합계 4,488,660원{= 10,871,160원 - (자녀 대학학자금 2019. 1. 2,644,000원 + 2019. 8. 3,738,500원)}에 대하여는 2020. 1. 1.부터, ᄃ 2020년도 합계 59,292,880원{= 67,678,880원 - (자녀 대학학자금 2020. 2. 4,414,000원 + 2020. 8. 3,972,000원)}에 대하여는 2021. 1. 1.부터, ᄅ 2021년도 합계 59,575,980원에 대하여는 2022. 1. 1.부터, ᄆ 2022년도 합계 30,419,530원{= 35,995,530원 - (자녀 대학학자금 2022. 2. 3,213,000원 + 2022. 8. 2,363,000원)}에 대하여는 2023. 1. 1.부터 위 원고가 구하는 이 판결 선고일인 2025. 1. 24.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 B 피고 C은 원고 B에게 미지급 임금으로 별지4 '원고 B 인용금액표'<각주20> '인용금액'의 '총합계' 149,559,045원 및 그중 ᄀ 2017년 합계 2,654,294원에 대하여는 2018. 1. 1.부터, ᄂ 2018년 합계 1,713,281원에 대하여는 2019. 1. 1.부터, ᄃ 2020년 합계 59,137,180원에 대하여는 2021. 1. 1.부터, ᄅ 2021년 합계 45,250,639원에 대하여는 2022. 1. 1.부터, ᄆ 2022년 합계 40,803,651원에 대하여는 2023. 1. 1.부터 각 위 원고가 구하는 이 판결 선고일인 2025. 1. 24.까지는 민법에 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.