서울고등법원 2024. 9. 4. 선고 2023누844 판결

이 법원이 이에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제2면 제3행의 “1986. 7. 7.”을 “1986. 8. 7.”로, 제4행의 “2003. 8. 23.”을 “2003. 8. 28.”로 각 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분(제1항) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분(제2의 가.항 및 나.항) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제1항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 별지를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

구 산재보험법 제38조 제5항, 구 산재보험법 시행령 제26조 제2항, 구 산재보험법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항은 진폐 등 직업병에 걸린 근로자의 평균임금을 산정하기 위한 특례(평균임금 산정 특례) 규정을 두고 있다.

구 산재보험법이 이러한 평균임금 산정 특례 규정을 둔 취지와 함께 구 산재보험법상 각종 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하고 있다는 점을 감안하면, 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐 등 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산재보험법법 제4조 제2호에 따라 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에도 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것이 아니라 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정 방법이 있는지를 먼저 찾아보아야 하고, 그러한 방법에 의하는 것이 평균임금 산정 특례 규정을 적용하여 평균임금을 산정하는 것보다 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 평균임금 산정특례 규정을 적용할 수 있다고 보아야 한다.

그런데 구 산재보험법 제4조 제2호는 같은 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하고, 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 평균임금으로 한다고 규정하고 있다. 또한 구 근로기준법 시행령(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있다. 이에 따라 특례 고시 제5조는 “제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우 지방노동관서장이 당해 사업장 소재 지역의 임금 수준 및 물가 사정에 관한 사항(제1호), 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별 근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항(제2호), 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항(제3호), 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항(제4호), 노동부장관이 조사·발간하는 임금구조기본통계조사보고서, 매월노동통계조사보고서 및 소규모사업체근로실태조사보고서 등 노동통계에 관한 사항(제5호)을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다.”라고 정하고 있다. 이와 같이 특례 고시 제5조는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령 및 특례 고시 제1조 내지 제4조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 평균임금을 결정하면서 고려해야 할 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 근로복지공단이 진폐 등 직업병에 걸린 근로자에게 적용되는 평균임금을 결정할 때에는 특례 고시 제5조 각호의 사항을 고려하여 최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정하여 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정된 금액과 비교하여야 한다.

그리고 특례 고시 제5조 각호에서 정한 자료의 일부를 확인할 수 없다고 하더라도, 나머지 각호에서 정한 자료를 통해 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정할 수 있는 이상, 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것은 아니다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결 참조).

을 제5, 9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 동종근로자 D의 1983년도 평균임금 13,481원 02전이 1986년 노동부에서 발간한 직종임금실태조사보고서상 급여액과 비슷하다는 이유로 위 금액을 망인의 퇴직시점인 1986년도의 근로기준법상 평균임금으로 산정한 다음, 위 평균임금을 망인의 퇴직일인 1986. 8. 7.부터 망인의 진단일인 2003. 8. 28.까지 증감한 금액을 망인의 근로기준법상 평균임금으로 산정한 뒤 이를 기초로 이 사건 처분을 하였다.

⑴ 피고는 근로기준법에 따른 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 특례 고시 제5조 각호의 사항을 모두 고려하여 최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적이고 적정한 평균임금을 산정하여야 한다. 위와 같은 특례 고시 제5조의 취지 및 망인이 퇴직한 무렵의 경제성장률, 물가상승률 등에 비추어 볼 때, 망인의 평균임금 산정을 위해 고려하여야 하는 ‘동종근로자의 임금’에 있어서의 그 ‘동종근로자’는 망인과 사업장지역, 업종, 규모, 경력뿐만 아니라 해당 평균임금을 수령한 연도까지 같은 근로자를 의미한다고 봄이 타당하다.

⑵ 그런데 앞서 본 바와 같이 피고는 망인의 퇴직연도인 1986년 당시 동종 근로자가 수령한 평균임금 액수에 관한 자료는 찾지 못하였던 것으로 보이고, 망인의 퇴직연도보다 3년 전인 1983년에 동종근로자인 D가 수령한 평균임금 액수만을 확인하였다. 그렇다면 피고는 당연히 D의 1983년 평균임금을 망인의 퇴직당시인 1986년까지 증감하는 등의 방법으로 망인의 1986년 평균임금에 가장 가까운 임금을 산정하였어야 하고, D의 1983년 평균임금 액수가 노동부에서 1986년에 발간한 직종임금실태조사보고서상 월급여액과 유사하다는 이유만으로 1983년 동종근로자의 임금을 그보다 3년 뒤인 1986년 당시 망인의 평균임금으로 본 것은 특례 고시가 정한 적정한 산정방법으로 보기 어렵다. 피고와 같은 방법을 택할 경우 3년이 아니라 그보다 더 오래 전의 동종 근로자 임금도 평균임금을 산정하고자 하는 그 해당 연도의 고용노동통계상 확인되는 급여와 비슷한 액수임이 확인된다면 그대로 해당 연도의 평균임금으로 산정될 수 있고, 이는 결국 특례 고시 제5조 제1 내지 4호를 배제한 채 제5호만을 고려하게 되는 결과가 될 수 있어 부당하다.

피고는 이 사건 처분 당시 시행되던 ‘직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 지침’(2013. 4. 3. 개정, 이하 ’이 사건 지침‘이라고 한다)에서 ’근로자가 소속되었던 사업장 소재지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자의 직종 및 경력 등이 유사한 근로자의 임금을 조사하고, 임금구조기본통계조사보고서상의 그 근로자의 경우에 해당하는 임금액과 가장 유사한 금액을 산정하는 등 적정임금을 산정한 다음 직업병 진단일까지 증감‘하도록 규정하고 있을 뿐 대상근로자와 동종근로자의 평균임금 산정 발생일이 속하는 연도가 같아야 한다는 내용 및 동종 근로자와 평균임금 산정 발생일이 속하는 연도가 다른 경우 이를 대상 근로자의 평균임금 산정 발생일이 속하는 연도까지 증감하라는 내용은 별도로 규정되어 있지 않으므로 이 사건 처분은 적법하다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 구 산재보험법 등 법규명령의 위임을 받은 특례 고시 제5조에 따라 적정한 평균임금을 산정함에 있어 ’동종근로자‘는 그 평균임금을 수령한 연도까지 같은 근로자를 의미한다고 봄이 타당하므로, 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과한 이 사건 지침의 내용만을 바탕으로 특례 고시의 취지에 반하는 처분의 적법성을 주장할 수는 없다. 나아가 2021. 6. 1. 개정된 위 지침에서는 특례 고시 제5조 제3호에 따른 동종근로자를 ’평균임금 산정 사유 발생일이 속하는 연도에 발생한 업무상 사고로 산재 승인된 근로자‘라고 규정하고 있는 점까지 더하여 보면, 원고가 제시한 이 사건 지침의 내용 중 동종근로자를 선정함에 있어 비교하여야 할 ’직종 및 경력 등‘에 ’평균임금 수령 연도‘도 포함되어 있는 것이고, 위 개정된 지침의 내용은 창설적인 효과를 갖는 것이 아니라 기존부터 당연히 고려되었어야 할 사항을 보다 명확히 확인하는 취지라고 봄이 옳다.

⑶ 뿐만 아니라, 특례 고시 제5조 제2항은 평균임금 산정에 있어 해당 근로자에 대한 소득세법상 소득자별근로소득원천징수부 및 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항도 감안하도록 정하고 있다. 그런데, 이 사건 처분 당시 망인의 1983년부터 1986년까지의 근로소득을 확인할 수 있는 자료(갑 제5호증)가 제출되었음에도 피고가 평균임금의 산정을 위해 이를 참고하지 않은 것으로 보인다. 갑 제5호증의 기재에 의하면, 망인의 1986년(1986. 1. 1.부터 퇴직일인 1986. 8. 7.까지, 퇴직일 당일을 제외하면 218일) 소득금액(과세대상급여액)은 3,738,155원인데, 위 액수를 기초로 한 1일 소득(17,147원 50전 = 3,738,155원 ÷ 218일)과 피고가 이 사건 처분 과정에서 산정한 1일 평균임금 액수(13,481원 02전) 사이에 약 20%가 넘는 큰 차이가 있다. 또한 망인의 1983년부터 1985년까지의 1일 소득도 위 13,481원 02전을 훨씬 넘는 금액이다. 비록 위 소득금액증명상 1일 소득을 그대로 망인의 평균임금으로 산정하여야 한다고 볼 수는 없더라도 통상의 생활임금에 가까운 합리적이고 적정한 액수를 산정함에 있어 위 소득금액증명상 액수도 앞서 본 동종근로자의 평균임금 등과 함께 고려하였어야 한다. ⑷ 위와 같이 피고는 동종근로자 D의 1983년 평균임금뿐 아니라 망인의 퇴직연도인 1986을 기준으로 본 동종근로자의 추정 임금, 망인의 1986년 소득금액증명상 소득금액 등 특례 고시 제5조 각호에서 정한 사항을 모두 반영하여 합리적이고 적정한 평균임금 액수를 찾으려는 노력을 했어야 함에도 이를 해태하여 동종근로자 D의 1983년 평균임금 액수가 1986년 직종임금실태조사보고서상 월급여액과 비슷하다는 이유로 만연히 그 액수를 기초로 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분은 특례 고시 제5조에 따라 적정하게 산정되었다고 볼 수 없어 위법하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 민지현(재판장) 김찬년 류의준