서울고등법원 2024. 7. 10. 선고 2024나2008285 판결

제1심에서 제출된 증거에다 이 법원에 추가로 제출된 증거를 보태어 보더라도 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 기재할 이유는, 아래와 같이 추가하거나 고치는 것 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

[고쳐 쓰거나 추가하는 부분]

【 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다[피고는, 원고가 2021. 12. 31.경 개인물건을 피고 사무실에서 수거해 간 이후 2022. 1. 6.부터 무단결근하였을 뿐만 아니라, 2022. 1. 4. 인천지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하면서 복직을 구하지 않고 금전보상만을 신청한 사정 등에 비추어 보면, 원고는 적어도 2022. 1. 6.경부터는 근로제공의 의사가 없었다고 할 것이므로, 피고의 귀책사유로 이 사건 인사명령이 부당하게 장기화된 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 앞선 인정사실 및 그 인정근거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 2021. 12. 28.경 원고에게 회사 사정이 어려우니 권고사직을 하면 실업급여를 수령할 수 있게 해 주겠다고 제안했던 것으로 보이는 점(을 제12호증), ② 원고가 이를 거절하자 2021. 12. 29. 원고의 사내이메일 접근 권한을 삭제하고, 2021. 12. 30.경부터 원고에게 스케줄을 부여하지 않은 채 피고 측에서 스케줄을 부여하여 연락할 때까지는 출근하지 말 것을 지시하였으며, 사무실의 비밀번호를 변경한 후 변경된 번호를 알려주지 않았던 점, ③ 원고가 스케줄을 부여해 줄 것을 재차 요청하자 피고는 2021. 12. 31.경 원고에게 C와의 위탁계약이 해지되어 스케줄이 감소하였다면서 일방적으로 임금 감액을 통보하였던 점, ④ 원고가 2021. 12. 31.경 피고 회사에 출근하였으나 사무실의 변경된 비밀번호를 알지 못하여 사무실 출입이 제한되었고, 이후 사무실에 출입하였으나 피고의 다른 직원이 원고를 경찰에 신고하여 퇴거할 수밖에 없었던 점(그 무렵 원고가 피고의 사무실에서 개인물건을 수거해 온 것으로 보인다), ⑤ 이후 원고가 피고에게 계속하여 스케줄을 부여해 줄 것을 요청하자 피고가 2022. 1. 5. 원고에게 출근할 것을 한 차례 지시하였으나, 당시 원고에게 스케줄을 부여하지 않은 채 원고와 임금 협상만을 하였던 점, ⑥ 원고가 2022. 1. 5. 임금 협상이 결렬된 다음 날인 2022. 1. 6.부터 이 사건 해고가 있었던 2022. 8. 25. 무렵까지 피고의 사무실에 출근하지 않았으나, 그 사이 중부지방고용노동청 등에 부당해고 구제신청을 하거나 휴업수당 지급 신청을 하는 등 피고가 스케줄을 부여하지 않은 것에 대하여 지속적으로 이의를 제기하였던 점, ⑦ 한편 피고는 원고가 2022. 1. 6.부터 이 사건 해고시까지 출근을 하지 않는데도 원고에게 출근지시를 하거나 무단결근을 문제 삼지도 않았는바, 원고로서는 사무실 출근이 어려워진 상황에서 당초 피고가 통지한 대로 피고 측에서 스케줄을 부여하여 연락할 때까지 출근하지 아니한 채 기다리고 있었던 것으로 보이는 점, ⑧ 원고가 2022. 1. 6.부터 출근을 하지 않게 된 실질적인 원인이 사용자인 피고 측이 일방적으로 원고에게 스케줄을 부여하지 않은 채 피고 측에서 스케줄을 부여하여 연락할 때까지는 출근하지 말 것을 지시한데서 비롯된 것이므로 이를 가리켜 근로자인 원고에게 귀책사유 있는 무단결근행위에 해당된다고 비난하기는 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고가 주장하는 앞선 사정들만으로 원고가 2022. 1. 6.경부터 근로제공의 의사가 없었다거나 피고에게 이를 표시하였다고 보기 어렵다. 따라서 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다]. 】

【 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 ‘상시’란 상태를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결 등 참조). 】

【 이에 대해 원고는, D이 피고의 대표이사 E의 아버지인 점, D이 이 사건 해고 직전(2022. 7. 30.)에 퇴직한 점, 피고가 이 사건 해고 사유로 원고의 무단결근을 주장하면서도 원고가 2022. 1. 6.경부터 출근을 하지 않았음에도 D이 퇴직한 이후 2022. 8. 25.경 뒤늦게 원고에게 이 사건 해고를 통지한 점 등의 사정에 비추어 보면, D의 2022. 7. 30. 자 퇴직은 이 사건 해고를 앞두고 피고가 근로기준법 제11조 제1항의 요건을 회피하기 위한 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 또한 이 사건 해고는 피고가 상시 근로자 수를 5명 이하로 만든 다음 뒤늦게 통지한 것으로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위에 해당하여 무효라는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 들고 있는 위와 같은 사정만으로 D의 2022. 7. 30. 자 퇴직이 통정허위표시에 해당한다거나 이 사건 해고가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 자료를 찾아볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 】

【 그렇다면, 이 사건 해고 발생일 전 1개월에 해당하는 2022. 7. 26.부터 2022. 8. 25.까지의 기간(이하 ‘산정기간’이라 한다) 중 전부 또는 일부의 기간 동안 피고 소속의 상시 근로자의 지위에 있었던 사람은 G, D(2022. 7. 26.부터 2022. 7. 30.까지), 원고, H라 할 것이므로, 이를 기반으로 산정기간 동안 피고가 사용한 상시 근로자 수를 산정하면 3.17명(= 근로자 연인원 73명 ÷ 가동일수 23일)이 되고, 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 근로자 수가 5명에 미달한 일수가 총 23일로, 가동일수 23일의 2분의 1 이상에 해당한다. 】

따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소와 원고의 부대항소는 전부 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이준영(재판장) 이양희 이은혜