서울고등법원 1997. 7. 11. 선고 96나12766 판결

원고들 및 별지 선정자 목록 기재의 선정자들(이하 `원고들 및 선정자들을 함께 칭할 때에는 원고들 등'이라고만 한다)은 별지 근무기간표 입사일란 기재의 일자에 소외 동성판유리주식회사(이하 `소외회사'라 한다)에 입사하여 근무하던 중, 1976.3.1 당시 정부의 산업합리화조치에 따라 피고회사가 소외회사를 합병하였는데 그 과정에서 원고들 등을 포함한 소외회사의 전직원은 소외회사에 사직원을 제출하여 당시까지의 퇴직금을 정산하여 수령하고 피고회사에 이력서와 서약서를 제출하는 등 신규채용의 절차를 밟아 피고회사에 입사하였으며, 피고회사에의 입사 후 원고들 등을 포함한 소외회사의 전직원은 종전에 근무하던 부서에서 같은 업무에 계속 종사하다가 그 중 원고들 등은 피고회사에서 별지 근무기간표의 근무기간란 기재의 각 기간 동안 근무하고 별지 근무기간표 퇴사일란 기재의 각 일자에 피고 회사로부터 퇴직하였다.

피고 회사가 소외 회사를 합병할 당시 소외 회사는 퇴직자에 대하여 근로기준법 제28조에 의한 퇴직금을 지급한다고 퇴직금지급규정에 정하여 그 근로연수에 따른 퇴직금지급률은 단수제를 채택하고 있었으나, 피고 회사는 퇴직금지급률에 있어서 누진제를 채택하고 있었으며, 합병을 전후하여 소외 회사 근로자들의 임금 및 복지사항이 피고 회사 근로자들의 그것보다 열악하다는 이유로, 사전에 소외 회사에 파견되어 있던 피고회사의 임원들은 합병을 위한 준비단계로 소외 회사가 소속 근로자들에게 그 이전에는 지급하지 않던 근속수당, 경조금, 장학금, 병원입원비 등의 복리후생비를 합병 1년여 전부터 지급하도록 변경하였고, 합병 1개월 후에는 소외 회사의 근로자들이었던 자들에 대하여 피고 회사의 근로자들과의 균형을 위하여 전반적으로 임금을 상향조정하는 조치를 취하였다.

원고들 등을 비롯한 소외회사의 근로자들은 1976.2월 중순경 피고 회사로부터, 피고 회사가 같은 해 3.1자로 소외 회사를 정식으로 합병하므로 같은 해 2.29자로 소외 회사에 사직원을 제출하여 그때까지의 퇴직금을 지급받고 같은 해 3.1자로 피고 회사에 새로이 입사하는 절차를 거치라는 통고를 받고 소외 회사 서무과장이던 소외 이은형의 주도하에 이루어진 여론조사에서, 대부분 피고 회사의 위 방침에 따르기로 하자는 의견을 보였으며, 달리 소외 회사에서의 퇴직과 피고 회사에의 재입사 조치를 취하고 그 퇴직금을 지급받음에 있어 누구도 이의를 제기하지 않았다.

피고회사의 종업원퇴직금규정 제3조 제1항에 의하면, 퇴직금지급기준율은 별지 종업원퇴직금지급기준율표의 기재와 같고, 퇴직금의 산출은 퇴직 당시의 평균일금에 위 지급기준율을 승하여 계산한다고 규정하고 있으며, 한편, 1991.8.25부터 시행된 동 규정 제3조 제4항은 “퇴직금의 산출은 종업원퇴직금규정 제3조 제1항의 퇴직금지급기준율에 의하여 산출한 금액이 근로기준법 제28조에 정하는 하한선을 상회할 때에는 상여금, 연차휴가수당 및 근속수당 등은 퇴직금산정을 위한 평균일금 산출에 포함하지 아니한다. 다만 근로기준법 소정의 퇴직금을 하회할 때는 상여금, 연차휴가수당 및 근속수당 등을 포함하여 근로기준법이 정하는 하한선으로 지급한다”고 규정하고 있다.

한편, 원고들 등의 경우는 상여금, 연차휴가수당 및 근속수당 등을 제외하여 계산한 평균임금에 원고들 등의 근무기간에 대응하는 퇴직금지급 기준율을 곱하여 계산한 퇴직금의 금액이 근로기준법 제28조에 정하는 하한선을 상회한다(다툼 없는 사실).

원고들(선정자들 제외)이 피고 회사를 퇴직할 당시를 기준으로 하여 퇴직 전 최종 3개월 동안 피고 회사로부터 지급받은 임금은 별지 평균임금 및 퇴직금산출 내역서(이하 `별지 내역서'라고 한다)의 나) 내지 하)까지의 항목에 각 기재된 금액의 합계인 거)항 기재 각 금액이다.

원고들 등이 피고 회사를 퇴직할 때, 피고 회사는 원고들 등이 피고 회사에서 근무한 기간인 별지 근무기간표 근무기간란 기재 기간만을 계속근로년수로 인정하여 그 기간에 대응하는 별지 내역서 서)항 기재의 각 퇴직금지급률을 적용하였고, 또 상여금 및 연차휴가수당, 근속수당, 중식대(급식비)를 평균임금에 산입하지 않은 금액을 기준으로 평균임금을 산출한 후, 그 평균임금에 위 퇴직금지급률을 곱하는 방법으로 원고들 등의 퇴직금을 계산하여 별지 내역서의 저)항 기재 각 금원을 지급하였다.

피고 회사의 노동조합은 이른바 유니온 숍(union shop)제로서 피고 회사 소속 근로자는 피고 회사에의 입사와 동시에 조합원이 되고, 한편 원고들 등은 피고 회사에서의 근무기간 동안 피고 회사 노동조합의 조합원이었다.

원고들 등은 회사간의 합병시 기업의 동일성이 유지되는 한 소멸회사와 그 근로자간의 근로계약관계가 존속회사에 자동적으로 승계되는 것이어서, 원고들 등의 소외 회사에서의 근무기간은 합병회사인 피고 회사에서의 근속년수에 통산되어야 할 것이므로, 피고는 원고들 등이 소외 회사에서 근무한 기간을 합산한 전체 근속기간을 기준으로 원고들 등의 퇴직금을 계산하여야 한다고 주장함에 대하여 피고는 원고들 등의 소외 회사에서의 종전 근로관계는 합병 당시 원고들 등의 위 중간 퇴직으로 종료되었으므로 합병 후 피고회사에서의 근무기간만을 근속기간으로 인정하여 퇴직금을 산정한 것은 정당한 조치였다고 주장한다. 살피건대, 하나의 회사가 다른 회사를 흡수합병하는 경우, 합병 후 존속하는 회사는 소멸회사와 그 회사 소속의 근로자간의 근로계약관계를 그대로 승계하는 것이므로 소멸회사 소속의 근로자들이 합병후 존속회사에서 근무하다가 퇴직하는 경우 원칙적으로는 소멸회사에서의 근무기간까지 합산한 기간을 계속근속년수로 보아 퇴직금을 계산하여야 하는 것이나, 만일 이 경우 소멸회사의 근로자들이 소멸회사에 사직서 제출 및 퇴직금을 수령하고 존속회사에 신규입사하는 경우에 그 근로자들의 의사가 소멸회사와의 근로관계를 단절하고 존속회사와 사이에 구 근로계약과 별도의 근로계약을 체결하기 위한 것으로 보여진다면, 법률적으로 종전의 근로관계는 소멸회사에의 사직서 제출로 단절되는 것이므로 소멸회사에서의 근무기간은 근속년수에 산입할 수 없는 것이다. 이 사건의 경우, 만일 피고 회사가 소외 회사와 소외회사 소속 근로자들간의 근로관계를 그대로 승계하는 것이라고 한다면, 소외 회사 근로자들은 합병 후 피고 회사에서 근무하면서도 향후 퇴직시에는 소외 회사에서의 근무기간과 피고 회사에서의 근무기간을 합산한 기간에 대해 소외 회사의 퇴직금계산방법에 따라 단수제를 적용하여 퇴직금을 산출하게 될 것인 바(회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우에는 종전의 근로계약상의 지위가 그대로 포괄적으로 승계되는 것이므로 합병 후 존속회사는 소멸회사에 근무하던 근로자들에 대한 퇴직금관계에 관하여 종전과 같은 내용으로 승계한다고 할 것이다 : 대법원 1994.3.8 선고 93다1589 판결 참조), 원고들 등으로서는 소외 회사와의 근로계약에 따른 지위를 유지하여 장차 퇴직할 때 소외 회사에서의 근무기간과 피고 회사의 근무기간을 합산한 기간에 대해 단수제에 따른 퇴직금을 지급받는 것보다는 소외 회사와의 근로관계를 단절하여 소외 회사에서의 퇴직금을 현실로 지급받을 뿐만 아니라 장차 피고 회사의 근무기간에 대하여는 누진제에 의하여 퇴직금을 지급받는 것이 보다 유리한 면이 있고{예컨대 원고 박진호의 경우 소외 회사와 사이의 근로관계가 단절되지 않는다고 하면, 소외 회사와 피고 회사에서의 전 근무기간(21년 6월 14일)에 대하여 단수제를 적용하면, 원고 박진호의 근로기준법상의 평균임금에 1년의 근속기간에 30일분을 곱하는 지급률인 645를 곱한 금액이 퇴직금이 되나, 근로관계가 단절된다고 하면 소외 회사의 근무기간을 제외하고라도 피고 회사에서의 근무기간(16년 1월 1일)에 상응하는 피고회사의 누진율인 907.75를 피고회사의 취업규칙에 의한 평균임금에 곱한 금액이 퇴직금이 되므로, 기존의 근로관계를 승계하는 것보다는 단절하는 것이 유리하다 할 것이다}, 또 원고들 등이 소외 회사와의 합병에 즈음하여 피고 회사로부터 소외 회사에 사직원을 제출하여 그 때까지의 퇴직금을 지급받고 피고 회사에 새로이 입사하는 절차를 거치라는 통고를 받은 후 이루어진 여론조사에서, 대부분 피고 회사의 위 방침에 따라 우선 퇴직금을 받기로 하자는 의견을 보였으며, 달리 소외 회사에서의 퇴직과 피고 회사에의 재입사 조치에 대하여 누구도 이의를 제기하지 않았던 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고들 등이 소외 회사에 사직원을 내고 중간 퇴직금을 정산하여 현실로 지급받으며 피고 회사에 신규입사의 절차를 거친 것은, 자유로운 의사에 의하여 종전의 근로관계를 단절하려는 의사에 의한 것이었다고 봄이 상당하다 할 것이다.

원고들 등은 원고들 등이 위 합병 당시에 사실은 소외 회사와의 근로관계를 피고 회사에서도 그대로 유지할 생각이었는데, 피고 회사의 요구에 따라 형식적으로만 위 소외 회사에의 퇴사 및 피고 회사에의 재입사서류를 갖춘 것으로 비진의 의사표시이고, 피고 회사도 원고들 등의 위 퇴사 및 재입사가 진의 아님을 알고 있었으므로, 위 사직원의 제출로 인한 퇴사는 무효라고 주장하므로 살피건대, 원고들 등이 소외 회사에 사직원을 제출할 때, 소외 회사를 퇴직하여 그 근로관계를 단절하려는 의사가 없었다는 점에 부합하는 듯이 보이는 증인 이재신, 조광순, 지영수의 각 증언은 피고 회사가 위 합병 당시 소외 회사를 합병하기로 하였으니 소외회사의 직원들은 일괄적으로 사표를 써내라고 하였고, 원고들 등을 포함한 소외 회사 직원들이 그 사표를 쓴 것은 피고 회사에 입사한 한달 후인 1976.3.31경이었으며, 합병 전후에 소외 회사 직원들의 업무내용에 거의 변화가 없었으므로 소외 회사 직원들이 사표를 쓴 것은 단순히 형식적인 것에 지나지 않는다는 취지의 내용이나, 그러한 내용의 증언만으로는 원고들 등의 이 사건 사직원 제출이 내심의 의사가 결여된 채 이루어진 비진의 의사표시라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위에서 살핀 바와 같이 피고 회사의 임금수준이나 복리수준에 비해 소외 회사의 그것이 열악하였고 퇴직금지급률도 피고 회사는 누진제인데 소외 회사는 단수제에 지나지 않아, 소외 회사의 근로자들이었던 원고들 등은 소외 회사에 사직원을 제출함으로써 소외 회사와의 열악한 근로계약상의 지위를 단절하고, 보다 나은 근로계약상의 지위를 향유하고자 피고 회사와 새로이 근로계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이어서 원고들 등의 소외 회사에의 퇴직은 진의에 의한 것으로서 유효하다고 할 것이다.

원고들 등은 또, 피고 회사가 소외 회사와의 사이에 위 합병계약을 체결함에 있어서 피고 회사는 1973.6.30을 기준일로 하여 피고 회사가 위 기준일 현재 상태로 원고들 등을 비롯한 소외 회사의 근로자들을 피고 회사의 인사규정에 따라 인수하기로 하고, 위 기준일 이전의 퇴직금은 소외 회사의 퇴직금 규정에 따라 피고 회사가 부담하기로 약정하였던 바, 이는 피고 회사가 소외 회사와의 사이에 소외 회사의 근로자들이 피고 회사에 계속 근무하기를 원할 경우 피고 회사가 1973.7.1부터 또는 피고 회사가 소외 회사를 실제로 경영하기 시작한 1973.9월경부터는 피고 회사의 퇴직금 규정에 따라 소외 회사 근로자들의 퇴직금을 지급하겠다는 내용의 제3자를 위한 계약을 체결한 것이고, 소외 회사의 근로자이던 원고들 등이 1973.7.1부터나 늦어도 1973.9월경부터는 피고 회사의 종업원으로 실질적인 소속이 변경되었다고 봄이 타당하고, 피고 회사에 대하여 1976.3.31 피고 회사에 형식적으로 입사함으로써 위 계약은 원고들 등에게도 유효하게 되었으므로, 피고 회사는 원고들 등에게 적어도 피고 회사의 퇴직금 규정에 따라 1973.7.1부터 또는 늦어도 1973.9월부터 퇴직시까지의 근속기간에 해당하는 퇴직금을 지급하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 을 제12호증의 기재에 의하면, 피고 회사가 소외 회사와 소외 회사의 대표이사이던 소외 조필구와의 사이에 위 합병계약을 체결함에 있어서, 피고 회사는 1973.6.30을 기준일로 하여 피고 회사가 위 기준일 현재 상태로 원고들 등을 비롯한 소외 회사의 근로자들을 인수하되 인수 후는 피고 회사의 인사규정에 따르기로 하고, 위 기준일 이전의 퇴직금은 소외 회사의 퇴직금 규정에 따라 피고회사가 부담하기로 약정한 사실(이와는 달리 소외 회사의 임원들에 대하여는 위 조필구의 책임하에 퇴임케 하고, 그 급여나 퇴직금 등도 위 조필구가 부담하기로 약정하였다)을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으나, 위의 약정은 위 합병에 의하여 소외 회사의 근로자들이 중간퇴직을 하는 경우에 소외 회사가 그들에게 소외 회사의 퇴직금 규정에 따라 지급하여야 할 퇴직금을 자금 사정이 미약한 점을 고려하여 소외 회사 대신에 피고 회사가 이를 지급하기로 하는 피고 회사와 소외 회사, 위 조필구 사이의 약정에 불과할 뿐 이를 두고 제3자를 위한 계약으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 약정만으로는 곧 원고들 등이 바로 위 기준일이 지난 1973.7.1부터는 피고 회사의 직원이 되고, 피고 회사는 원고들 등 소외 회사의 종업원들에게 그 이후에 대하여는 피고 회사의 퇴직금 규정에 따라 그 퇴직금을 지급하겠다고 한 것으로는 볼 수 없으며, 원고들 등이 1976.3.1 피고 회사에의 재입사 서류를 제출함으로써 위 약정의 이익을 받을 의사를 표시한 것으로도 볼 수는 없다고 할 것이다(위 약정에 기초하여 피고 회사가 소외 회사를 합병한 것은 1976.3.1이고, 소외 회사의 근로자들에 대한 퇴직금 지급에 있어서 피고 회사의 퇴직금 규정을 적용할 것인가는 소외 회사의 근로자들이 피고 회사의 근로자로 된 이후 피고 회사와 근로자들 사이의 협약 체결이나 취업규칙의 개정을 통하여 결정하여야 할 성질의 것이다).

따라서 원고들 등의 소외 회사에서의 근무기간 전기간이나 적어도 1973.1월부터 또는 1973.9월부터의 근무기간에 대하여는 원고들 등의 퇴직금계산서에 계속근로년수에 산입하여야 한다는 원고들 등의 위 주장은 그 이유가 없다.

원고들 등은 피고 회사가 1977.6.1 당시 피고 회사 노동조합의 대표인 노조위원장과 사이에 상여금을 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산출 자료에서 제외시키기로 합의를 하였고, 또한 1984.4.1 당시 피고 회사 노동조합의 대표인 노조위원장과 사이에 중식대(급식비)를 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산출 자료에서 제외시키기로 합의를 하였으며, 1991.8.29 역시 당시의 피고 회사 노동조합의 대표인 노조위원장이었던 소외 마선배와 사이에 상여금 뿐만 아니라 근속수당과 연차휴가수당을 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 자료에서 제외시키기로 하는 내용의 협약을 체결하였는데 위 각 협약체결당시 각 노조위원장이 근로자들의 의견을 취합하지 않고 독단적으로 회사의 대표와 그 같은 내용의 협약을 체결하였고, 그와 같이 개정된 취업규칙에 따라 원고들 등의 퇴직시 상여금 및 연차휴가수당, 근속수당, 중식대 등을 제외하고 평균임금을 산출하여 퇴직금을 계산하였는 바, 이는 취업규칙을 근로자들에게 불리하게 변경시키면서도 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 사전동의나 사후승인 절차를 거치지 아니한 것이어서, 위 각 취업규칙의 변경은 무효이므로, 원고들 등에 대하여는 개정 전의 취업규칙에 따라 위 상여금 및 연차휴가수당, 근속수당도 모두 평균임금에 산입하여 퇴직금을 계산하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 노동조합법 제33조 제1항은 `노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 단체협약의 체결 기타의 사항에 관하여 교섭할 권한이 있다'고 규정하고 있고, 위 규정에 기한 `교섭할 권한'이라 함은 사실행위로서의 단체교섭 외에 교섭한 결과에 따라 단체협약을 체결할 권한을 포함한다 할 것인데, 피고회사의 노동조합 규약(갑 제35호증의 1, 2) 제33조의 기재에 의하면 `조합은 모든 단체교섭의 당사자가 되며... '(제48조), `피고회사의 노동조합의 위원장은 조합을 대표하고 일체의 조합업무를 지휘감독하며... '(제33조), `단체협약의 체결 또는 갱신을 위하여는 사전에 상무집행위원으로 구성되는 단체협약 심의위원회의 심의를 받아 운영위원회의 결정을 거친 노동조합의 단체협약안을 총회의 의견을 얻어 이를 바탕으로 위원장은 노동조합의 대표자로서 단체협약의 체결권을 최종적으로 가진다'(제45조, 제46조)라고 규정하고 있음을 인정할 수 있는 바, 결국 피고회사 노동조합의 위원장은 근로자들의 집단적 의사결정방법을 실현하는 방법으로 위 규약에 의거하여 정당하게 피고 회사 근로자를 대표하여 피고회사와 사이에 위와 같은 협약을 체결하였다면, 그가 나머지 근로자들의 의견과 다르게 당초의 노동조합안과는 다소 다른 내용으로 교섭을 하여 피고 회사와 사이에 협약을 체결하였다 하더라도 그로써 위 노조위원장이 조합규약상의 책임을 지는 것은 별론으로 하고, 피고 회사와 사이에서 체결한 위 각 협약이 무효로 된다고는 할 수 없으므로(대법원 1997.5.16 선고 96다2507 판결 참조), 과연 위 각 노조위원장이 피고회사와 위 각 협약을 체결하기 전에 피고회사 근로자 개개인의 의견수렴과정을 거쳤는지 혹은 사후에 체결된 협약에 대한 승인을 얻었는지 여부에 관하여 나아가 살필 필요 없이 원고들 등의 위 주장은 이유 없다(위 각 증거에 의하면 위 각 노조위원장은 사전에 이미 피고 회사 노동조합 규약상에 정해진 적법한 절차를 거친 노동조합측의 안을 기초로 피고회사와 위와 같은 협약을 체결하였고, 그 후에도 상임집행위원회와 임시대의원회 등을 통하여 적법한 승인을 받았으며, 노동조합 소식란을 통하여 피고 회사의 근로자들에게 이를 널리 알렸고, 상당 기간 근로자들이 이에 대하여 아무런 이의를 한 바도 없었던 것으로 보여진다).

원고들은(원고 권영창은 이하 부분의 주장을 하지 않고 있다) 피고가 원고들의 퇴직금을 계산함에 있어서 퇴직 3개월 전부터 퇴직시까지 3개월 동안 지급받은 모든 금원은 근로의 대가로 지급된 것으로 추정되므로 이를 모두 평균임금에 포함시켜야 함에도 피고가 별지 내역서의 파), 하)항 기재의 각 금액을 평균임금의 산정에서 제외하였는 바, 그 각 금액을 평균임금에 합산하여 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장하고, 피고는 위 각 금원들은 근로의 대가로 지급된 것이 아니거나, 위 퇴직 전 3개월간의 근로에 대한 대가가 아닌 그 이전의 것이라는 등의 사유로 평균임금에서 제외하였다고 주장하므로 살핀다.

휴근수당 및 공휴수당 중 일부 금액 별지 내역서의 사)항 휴근수당 중 1992.4월분의 각 기재금액 중 원고 장영우의 금 10만1,918원, 원고 김철남의 금 4만3,518원, 별지 내역서의 아)항 공휴수당 중 1992.4월분의 각 기재 금액 중 원고 이종국의 금 4만4,874원, 원고 김문화의 금 4만1,912원, 원고 박응식의 금 4만7,661원, 원고 김석중의 금 4만1,742원, 원고 김주태의 금 4만1,175원, 원고 김용근의 금 4만2,263원, 별지 내역서 중 원고 김재수의 1992.4월분 공휴수당 및 휴근수당 금 11만9,029원, 원고 정두영의 1992.4월분 공휴수당 및 휴근수당 금 8만1,024원은 모두 1992.4월의 위 원고들의 공휴일 및 휴일근무 중 위 퇴직 전 3개월 이전에 근무한 것에 대한 대가(예컨대 원고 박응식은 1992.7.15경 퇴직하였으므로 퇴직 전 3개월이라 함은 1992.4.15부터 1992.7.14까지의 기간이 되나, 같은 해 4월경 지급된 공휴수당 금 4만7,661원은 위 퇴직 전 3개월보다 더 이전인 1992.4.5의 공휴일에 근무한 대가로 지급한 수당이다)임은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 각 금원은 평균임금에서 제외되어야 할 것이다.

기불금란의 각 금액 별지 내역서 카)항 기재 기불금란의 각 금액 중, 원고 박진호의 1992.2월분의 금 2만2,500원은 사보원고료로, 원고 이문규의 1992.11월분의 금 12만9,000원, 원고 김문태의 1992.2월분의 금 12만9,000원은 각 정년기념 반지대금으로 각 지급된 것임은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 따라서 이들은 근로의 대가로 지급된 것으로 볼 수 없는 것이어서 평균임금에서 제외됨이 상당하다 할 것이고, 갑 제8호증의 1 내지 갑 제32호증의 3, 을 제16 내지 제32호증의 각 1, 2, 3의 각 의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 위 기불금란 중 위 각 금액 외의 나머지 각 금액은 생산목표 초과달성시 각 부서에 회식비로 내려주는 생산장려금으로 단체협약이나 취업규칙 중에 그 지급조건이나 지급대상이 미리 정하여지지 아니한 비정기적이고 임시적으로 지급된 금액인 사실을 인정할 수 있는 바, 이는 근로기준법 시행령 제3조에 의하여 평균임금에서 제외되어야 할 것이다.

기타 1란의 기재 각 금액 전부와 기타 2란 1992.6월분 기재 각 금액 갑 제8호증의 1 내지 갑 제32호증의 3, 을 제16 내지 제32호증의 각 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 별지내역서 파)항 기타1란 기재 각 금액 전부와, 하)항 기타2란 기재의 각 금액 중 1992.6월분의 각 금액은 피고회사와 노동조합간의 1992.6월경 단체협약에 의하여 인상된 임금을 같은 해 1월부터 소급적용하면서 같은 해 1월부터 같은 해 6월경까지의 인상된 임금을 같은 해 6월의 임금지급시에 한꺼번에 지급한 금액임을 인정할 수 있어, 위 임금인상 소급분 중 원고들의 퇴직전 3개월에 해당하는 금액은 당연히 평균임금의 산정에 포함하여야 할 것이나, 이에 대하여는 이미 별지 내역서의 기본급과 각종 수당의 계산에 있어 반영되었으므로(예를 들어 원고 장영우의 경우 위 인상 전인 1992.5월에 실제로 받은 기본급은 금 88만4,371원이나 위 계산표상에는 금 96만2,749원으로, 직책수당은 금 3만9,159원이나 금 4만1,117원으로, 제수당A는 금 12만9,624원이나 금 13만6,018원으로 연장근무수당은 금 12만7,397원이나 금 13만7,900원으로, 심야근무수당은 금 16만9,863원이나 금 18만3,866원으로, 휴근수당은 금 16만5,480원이나 금 15만2,877원으로, 공휴수당은 금 10만1,918원나 금 11만320원으로 계산되어 지급받은 것으로 보고 이를 기초로 평균임금을 산정한 것이다. 1992.4월이나 1992.6월의 경우도 마찬가지다), 이를 평균임금의 산정에 포함하여야 한다는 원고들의 위 주장은 이유가 없다.

나머지 기타 2란의 각 금액 갑 제8호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면 별지 내역서 하)항 기타2란의 각 금액 중 원고 박진호의 1994.3월분 17만1,732원은 위 원고의 퇴직 전 3개월 동안 월차휴가를 사용하지 않은 데 대한 대가로 수당이 지급된 것이 아니라 그 이전에 적치한 월차휴가의 미사용환불금임을 인정할 수 있으므로, 위 금액은 퇴직금의 기초가 되는 평균임금에 산입할 수 없다 할 것이고, 원고 김문태의 1992.2월분 12만6,012원, 원고 조인환의 1992.4월분 15만2,284원은 각 연차휴가미사용환불금인 사실은 당사자

나머지 기타 2란의 각 금액 갑 제8호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면 별지 내역서 하)항 기타2란의 각 금액 중 원고 박진호의 1994.3월분 17만1,732원은 위 원고의 퇴직 전 3개월 동안 월차휴가를 사용하지 않은 데 대한 대가로 수당이 지급된 것이 아니라 그 이전에 적치한 월차휴가의 미사용환불금임을 인정할 수 있으므로, 위 금액은 퇴직금의 기초가 되는 평균임금에 산입할 수 없다 할 것이고, 원고 김문태의 1992.2월분 12만6,012원, 원고 조인환의 1992.4월분 15만2,284원은 각 연차휴가미사용환불금인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 위에서 본 바와 같이 피고회사의 근로자들간에 연차휴가수당은 평균임금에서 제외하기로 협약이 이루어져 있으므로 위 각 금원 역시 퇴직 전 3개월의 평균임금에서 제외되어야 할 것이다.

원고들 등의 주장 원고들 등은 피고 회사가 1977.6.1과 1984.4.1 및 1991.8.29에 당시 피고 회사 노동조합의 대표인 노조위원장과 사이에 합의한 위 협정이 모두 유효하다고 하더라도, 이는 모두 퇴직금 산정을 위한 평균임금을 산출함에 있어서 상여금, 급식비, 근속수당과 연차휴가수당 등을 제외시키기로 하는 내용의 협약으로 근로자들에게 불리한 약정이므로, 장래를 향하여만 효력이 발생한다고 할 것이어서 1977.6.30까지는 상여금, 급식비, 근속수당과 연차휴가수당을, 1984.3.31까지는 급식비, 근속수당과 연차휴가수당을, 1991.8.24까지는 근속수당과 연차휴가수당을 각 포함하여 평균임금을 계산하여야 한다는 취지의 주장을 한다.

판 단 그러므로 살피건대, 먼저 원고들 주장의 위 각 협정서와 그에 따라 변경된 종업원퇴직금규정(을 제3호증의 1 내지 5)의 각 기재에 의하면 퇴직금 산정을 위한 평균임금을 산출함에 있어서 상여금을 제외시키기로 하는 내용의 1977.6.1자 협정은 1977.6.1부터 시행하고, 급식비를 제외시키기로 하는 내용의 1984.1.1자 확약서는 1984.4.1부터 시행하고 위 상여금, 급식비 이외에 근속수당과 연차휴가수당 등도 제외시키기로 하는 내용의 1991.8.29 자 협정은 1991.8.25부터 시행한다라고 각 규정하고 있을 뿐 위 협약에 따른 퇴직금규정 개정 당시 피고 회사에 근무하고 있던 종업원들의 그 개정협약 이전의 근무기간에 대하여도 소급적으로 위 개정된 규정을 적용한다는 명시적인 규정을 두고 있지 않았음은 명백하다. 따라서, 이러한 소급효에 대한 명시적인 규정이 없는 경우에 일반적으로 그 개정규정의 소급효를 인정할 것인지, 아니면 근로자의 기득권을 침해하는 것으로 근로자에게 일방적으로 무효인 규정이라 이러한 불이익하게 변경된 규정에 대한 근로자들의 동의가 있었다고 하더라도 그것만으로 종전 재직기간에 대하여도 불이익하게 변경된 규정이 소급적용된다고 볼 수 없는 지 등에 대한 판단이 문제된다. 판단컨대, 근로자의 집단적 의사결정의 방법에 의하여 동의를 받은 퇴직금 규정의 변경은 근로자 개개인의 동의를 받지 아니하였다고, 그 내용이 기존의 근로조건이나 근로자의 권리를 소급하여 불이익하게 변경하는 경우에도 그 효력이 있다고 할 것이고(대법원 1994.5.24 선고 93다46841 판결, 대법원 1992.11.24 선고 91다31753 판결 등 참조), 근로기준법 제28조 제1항의 퇴직금청구권이란 일반임금과는 달리 계속 근로가 끝나는 `퇴직'이라는 사실을 요건으로 하여 비로소 구체적으로 발생하는 것으로(대법원 1992.9.14 선고 92다17754 판결, 대법원 1996.12.23 선고 95다32631 판결 등 참조), 그 퇴직금 수액의 계산에 있어서 기본이 되는 요건은 계속근로년수, 퇴직금지급률 및 퇴직시의 평균임금 등 3가지라고 할 것인데 원칙적으로 이들 기본 요소는 모두 퇴직시를 기준으로 하여야 하는 것이고, 퇴직금의 법률적 성질이 후불적 임금이라고 하여도 위 법 제28조 제1항, 제19조 제1항의 규정에 의하여 평균임금을 퇴직 당시의 임금을 기준으로 하여 산정할 수 밖에 없는 이상(대법원 1995.7.11 선고 93다26168 전원합의체 판결, 대법원 1996.9.10 선고 95다15414 판결 등 참조), 위 평균임금에 포함되는 급여의 항목이 어느 것인지는 퇴직 당시의 규정에 의하여 판단하는 것이 정당하다(대법원 1996.9.10 선고 96다3241 판결, 대법원 1996.9.10 선고 95다15414 판결 등 참조). 위와 같이 해석하는 것은 단체협약이나 취업규칙에 그에 관한 아무런 규정이 없었을 때에 사용자와 근로자 사이에 이루어진 퇴직금산정을 위한 평균임금에 대한 합의에 따라 형성되어진 법률관계를 존중하자는 것이므로 근로자의 기득권 침해의 문제와 직접적인 연관을 가진 것은 아니다(위 대법원 1995.7.11 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조). 비록 퇴직금지급률에 관하여 취업규칙이 근속기간에 따른 누진제에서 단순제로 변경된 경우 그것만으로는 불이익하게 변경된 취업규칙이 종전 재직기간에 대하여까지 소급적용된다고 볼 수 없어, 위 취업규칙의 변경 이전에 입사하였다가 그 변경 이후에 퇴사한 근로자의 퇴직금을 산정함에 있어서 입사일부터 퇴직금지급률 변경 전까지의 재직기간에 대하여는 종전 취업규칙을, 그 이후 퇴직일까지의 재직기간에 대한 퇴직금지급률에 관하여는 변경된 취업규칙을 각 적용하여 계산하여야 한다라는 견해(대법원 1990.11.17 선고 89다카15939 판결 참조)가 있기는 하나, 퇴직금지급률의 경우는 그 방법에 있어 단순제냐 누진제냐, 양자를 병합하느냐 등의 차이는 있으나 근속년수에 따라 자동적으로 쉽게 결정되는 단순한 것으로, 기간에 따른 지급률을 계산함에 있어서도 큰 어려움이 없고, 퇴직금 변경 당시를 기준으로 한 지급률은 이미 고정적으로 결정되어 있는 것인 반면에 평균임금의 경우에는 그 기초되는 급료 인자가 늘 가변적이고 그 액수도 임금협상에 따른 임금의 변경에 따라 변동되는 것이며, 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함되는 급료인자의 항목이 줄어들었다 하여도 다른 급료가 인상되는 등으로 오히려 그 평균임금이 올라가 퇴직금의 수액이 규정 변경 전보다 다소 많아질 수도 있고, 그 경우 여러 해 전부터 여러 번에 걸쳐 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 관한 규정의 변경이 있었던 경우는 변경 당시마다 평균임금의 성질에 해당하는 모든 급료나 수당의 증감 여부를 구체적으로 밝혀 일정 항목의 수당이 평균임금에서 제외되었다 하더라도 오히려 퇴직금 총액이 증가되었는지 여부를 일일이 확인하기도 어려워(이 사건의 경우에도 위 규정 변경 시점인 1977.6.1과 1984.4.1 및 1991.8.29 전후의 모든 임금 규정이나 급여 명세자료가 없어 위와 같은 증감 여부를 알 수 없는 점도 있다) 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함되는 급료 인자가 줄어들었다 하여 반드시 일률적으로 근로자들에게 불리한 것으로 기득권을 침해하였다고 단정지울 수 없을 뿐 아니라, 임금체계가 대폭 변경되거나(예컨대 포괄임금제나 총액임금제 등) 종래 평균임금의 요소로 퇴직금 산정의 기초로 적용되었던 급료 인자가 폐지되거나 혼용되어 변형되는 등 다소 복잡한 변화 과정을 거치는 경우도 흔히 있고, 그러한 경우 퇴직금 산정을 위한 평균임금의 계산을 위한 특별한 규정을 두지 않을 때에는 그 변경이 근로자들에게 불이익하다고 하여 그 규정 변경시마다 단절되게 되는 근무기간마다 평균임금을 따로 산정하여야 한다고 보면 그 계산방식이 복잡할 뿐만 아니라 경우에 따라서는 불가능할 수도 있게 된다(폐지된 것은 아니나 퇴직 전 3개월 동안에 근로자의 개인적인 사정 등으로 발생하지 아니하게 된 수당 등이 있는 경우도 마찬가지이다). 만일 위와 같은 퇴직금 산정을 위한 평균임금의 인자로 되는 급여항목의 변경에 대한 합의 이후 그 합의 당시 존재하지 않았던 새로운 급여항목이 추가된 경우에는(상여금이 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함되는 경우에는 그 지급률이 인상된 경우 등도 마찬가지다) 추가된 급여가 당연히 위 합의 이전의 근무기간에 대한 퇴직금산정을 위한 평균임금에 포함되는 바, 이는 근로자에게 유리한 것이라 변경 전 근무기간에 대하여도 소급적으로 적용되는 것이 아니라, 추가된 그 임금이 퇴직근로자의 퇴직 전 3개월 동안의 평균임금에 포함되어 있기 때문에 당연히 도출되는 결과일 뿐이다. 나아가 근로자가 사용자와 취업규칙 등 노동과 임금 전반에 관하여 협의를 함에 있어서 그 개별적인 사항별로 기존 근로자들에게 유리, 불리를 따져 소급효의 인정 여부를 결정지우는 것이 타당하지 아니하고 당사자의 의사에도 합치하지 아니할 뿐만 아니라, 특별한 정함이 없는 이상 그 합의 내용의 성질에 따라 기본급 등 임금의 경우는 그 성질상 장래를 향하여 효력이 발생하는 것으로 새기고, 퇴직금의 경우와 같이 장래 퇴직이라는 사실이 발생할 경우에 비로소 구체적인 청구권이 발생하는 경우에는 그 사유발생시에 유효한 취업규칙 등을 기초로 하여 이를 산정하게 함이 당사자의 의사에 훨씬 합치한다(또, 통상적으로 상여금의 경우와 같이 정액으로 정하여져 있지 아니하고, 기본임금이나 기초임금의 몇 %를 지급한다고 되어 있는 경우에 사용자나 기업경영의 사정에 따라 그 지급률을 하향할 필요가 있다고 인정되면 그 임금협상에 있어서만 그 지급률을 하향조정함이 보통인데, 이와 같은 경우 그 합의 이후 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직금을 계산함에 있어 그 변경 전 근로기간에 대하여는 개정 전의 상여금지급률을, 변경 후 근로기간에 대하여는 개정된 상여금지급률을 기초로 하여야 한다는 것은 당사자의 의사에 합치하지 아니한다고 여겨진다). 앞서 본 증거에 의하면 특히 이 사건의 경우에 있어서는 피고 회사의 퇴직금의 부담을 덜어주기 위하여 사용자와 근로자 사이에 위와 같은 협정을 체결한 것이고, 피고 회사가 십수년 동안 위 규정의 변경 이후에 퇴직한 자에게는 변경된 규정을 적용하여 퇴직금을 지급하여 왔으나, 이에 대하여는 근로자들이 지금까지 아무런 이의가 없었던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다(원고들 등도 이 사건 소 제기 이후에도 위와 같은 점에 대하여는 아무런 이의나 주장이 없다가 당심의 1997.4.4 제7차변론기일에 이르러 비로소 1997.4.1자 준비서면을 진술하면서 처음으로 주장하고 있다). 따라서, 위와 같은 제반 사정과 사실 등에 비추어 보면, 피고 회사와 그 노동조합 대표자와의 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 상여금 등을 제외하기로 한 위 몇차례의 약정시, 원고들 등을 비롯한 피고 회사의 근로자들은 위 변경 전의 근로기간에 대하여도 자신들의 퇴직시 유효한 퇴직금 급여규정에 의하여 퇴직금 산정을 위한 평균임금을 계산하기로 합의하였거나, 상당한 기간이 흘러 적어도 원고들 등이 퇴직할 당시에는 그러한 관행이 성립되었다고 봄이 상당하다. 그러므로, 이와 배치되는 견해에서 주장하는 원고들 등의 위 주장은 그 이유가 없다.

따라서 원고들 등이 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 별지 내역서의 거)항 기재 각 금액에서 (A)항 기재 각 금원(피고가 평균임금에 산입하지 않아야 한다고 주장하는 금액)을 공제한 너)항 기재 각 금액을 머)항 기재 역일수로 각 나눈 버)항기재 각 금액이 퇴직금 산정을 위한 원고들 등의 평균임금이 된다 할 것이고, 위 평균임금에 원고들 등의 피고 회사에서의 재직기간에 상응하는 퇴직금지급기준율인 서)항 기재 각 지급률을 곱한 어)항 기재 각 금원이 원고들이 지급받아야 할 정당한 퇴직금이라 할 것이다.

한편 원고들 등은 피고 회사를 퇴직하면서 지급받은 위 내역서 저)항 기재 각 금원이 위 어)항 기재의 정당한 퇴직금과 같은 금액이므로, 원고들 등은 모두 퇴직금을 정당하게 전액 지급받았다고 할 것이다.