서울고등법원 1998. 5. 22. 선고 97구33401 판결

구 노동조합법(1996.12.31. 법률 제5233호로 제정된 노동조합및노동관계조정법에 의하여 폐지되기 전의 것) 제5조는 이 법에서 "사용자"라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 제3조 제1호는 노동조합에는 사용자의 참가를 허용하지 않는다고 규정하고 있는 바, 원고는 위 대기발령 조치 당시 영업소장으로 있었고, 영업소장은 영업소에 소속된 총무 등 직원과 생활설계사를 지휘ㆍ감독하고 영업소의 업무를 분장하고 있으므로, 영업소장은 구 노동조합법 제5조 소정의 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자로서 사용자에 해당하므로 설령 원고가 위 ○○영업소장으로 보직을 받기 전에 노동조합에 가입하였다고 하더라도 참가인에 대하여 노동조합원이라는 주장을 할 수 없다고 할 것이어서, 참가인이 원고에 대하여 취업규칙을 적용하여 한 이 사건 대기발령조치는 정당하다고 할 것이어서 원고의 위 주장은 이유 없다(가사 원고가 노동조합의 조합원이라고 하더라도 대기발령사유에 관하여 단체협약상의 규정과 취업규칙상의 규정이 상호 저촉되는 경우가 아닌 한 사용자가 취업규칙에서 단체협약 소정의 대기발령사유와는 관련이 없는 새로운 사유를 정하여 이에 터잡아 대기발령하는 것이 단체협약에 반하는 것이라고 할 수 없다(1995.1.20, 대법 94다 37851).

근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며, 구 근로기준법(1997.3.13, 법률 제5309호로 전면 개정되기 전의 것) 제27조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다 할 것인 바, 회사가 어떠한 사유의 발생을 당연면직 사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계 해고와는 달리하였더라도 근로자의 의사와 관계없이 사용자측에서 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것이면 성질상 이는 해고로서 근로기준법에 의한 제한을 받는다고 보아야 할 것이므로, 근로자에 대한 면직조치가 단체협약이나 취업규칙에서 당연면직 사유로 규정되었다 하더라도 위 면직조치가 유효하기 위하여는 근로기준법 제27조 제1항이 규정하는 바의 정당한 이유가 있어야 하는 것이지만(1993.10.26, 대법 92다 54210), 근로자에 대하여 보직을 부여하느냐의 여부는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서 사용자는 상당한 재량을 가지며 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리 남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하다 할 것이다.

그런데, 원고가 대기발령 받은 1996.8.1 이후 같은 해 10.31까지 사이에 70여명의 영업소장이 일반직 또는 대리점 개척위원으로 전보되거나 의원면직되어 참가인은 소외 최×심 등 10명을 촉탁 영업소장으로, 소외 박×진 등 8명을 촉탁 영업부 소장으로, 소외 구×지 등 2명을 촉탁 개설준비위원장으로 각 신규발령하였고, 20여명의 일반직 사원을 신규로 영업소장으로 전보발령하였으며 30여명의 촉탁영업소장을 기간만료 후 재촉탁 고용하였고, 또한 워고가 자연면직된 1996.11.1부터 같은 해 12.말경까지 사이에도 9명의 신규 영업소장을 촉탁고용하였으며, 4명의 촉탁영업소장을 정규사원으로 전환시켰고, 4명의 촉탁 영업소장을 재촉탁 고용하는 등 약 20여명 이상의 영업소장을 신규로 임명하였던 점은 인정이 되나, 다른 한편 참가인은 계속되는 엄청난 누적적자를 해소할 목적으로 위와 같이 영업의 외형성장을 배제하고 효율영업을 전개하기로 하여 영업력이 부진한 영업소를 폐쇄하기도 하고 영업소를 신설하기로 한 점, 그리하여 1995.4월말 현재 422개였던 참가인의 영업소가 1996.2월에는 46개, 같은 해 7월에는 12개가 폐쇄되는 등 같은 해 7월말 현재에는 248개로 되었으며, 다시 같은 해 8월 21개, 같은 해 9월 19개, 같은 해 10월 3개가 각기 폐쇄되어 같은 해 10월말 현재에는 약 160개로 된 점, 원고는 영업소장으로 재직하면서 3번에 걸쳐서 보직해임을 당한 전력이 있고, 원고가 영업소를 육성할 의지가 없다고 인정되어 이 사건 대기발령 조치된 점 등을 종합하여 보면, 비록 위 대기발령기간중에 영업소장 등의 보직이 다수 있었음에도 참가인이 원고의 대기발령을 취소하고 영업소장 등 직책으로 보직하지 아니하였다 하더라도 이는 인사권자인 참가인의 권한에 속하는 것으로서 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당된다고도 볼 수 없고 달리 이를 인정할 자료도 없으므로, 이 사건 면직처분은 적법하다.