서울남부지방법원 2009. 7. 10. 선고 2008가합16968 판결

원고는 1992. 3. 20. 피고가 설립.운영하는 C대학(이하 ‘이 사건 대학’이라 한다) 산업관광통역과 전임강사로 임용되었다가, 1994. 4. 1. 4년 단위의 임용기간을 정하여 조교수로 승진.임용되었다.

재임용거부 이전의 경위

원고는 위 산업관광통역과가 관광영어통역과와 관광일어통역과로 분리된 후인 1997. 3. 1. 2년 임기의 관광일어통역과 학과장(주.야간 겸직)으로 임명되었다.

피고는 1997. 7.경 교육부에 이 사건 대학의 청소년지도과(야간) 신설 및 관광일어통역과(야간) 폐과를 신청하였는데, 당시 해당 학과인 관광일어통역과의 의견이 반영되지 않은 것이 문제가 되어 1997. 10. 24.부터 같은 달 27.까지 사이에 위 관광일어통역과 학생들의 소요사태가 발생하였다.

원고는 1997. 12. 2.경 위 소요사태 해결방안을 논의하고자 개최된 전체교수회의 자리에서, 당시 위 회의에 참석한 교수들에게 관광일어통역과(야간) 폐과 신청의 문제점을 지적하고 이를 반대하며 청소년지도과(야간)의 신설은 보류하여야 한다는 취지의 내용이 담긴 ‘C 교.직원 여러분께’라는 제목의 유인물을 배포하였다. 이 사건 대학학장인 D은 같은 자리에서 ‘관광일어통역과의 1997년 학생모집 시 지원율이 저조하여 야간 폐과를 추진했던 것이나, 관광일어통역과(야간) 폐과 및 청소년지도과(야간) 신설 추진 과정에서 미숙하여 착오가 있었던 점을 미안하게 생각한다’는 취지의 발언을 하였다.

D은 1997. 12. 3.경 이 사건 대학의 총학생회장인 E 및 위 관광일어통역과 2부 학생장인 F과 사이에 ‘관광일어통역과(야간)는 1999학년도에 재신청하고 청소년지도과(야간)는 1998학년도 신설을 보류하며, 학교당국은 관광일어통역과 전체학생에게 대자보를 통해 공개사과하고 부학장은 관광일어통역과(야간) 학생에게 공개사과한다’는 내용의 합의문을 작성하였다. 그 후 원고는 1998. 3. 11.경 관광일어통역과 학생들에게 학업에 전념할 것을 호소하는 게시문을 작성하여 학과게시판에 부착하였다.

한편, 원고는 1997. 12. 10.경 이 사건 대학 기획실장에게 ‘D이 1997. 12. 9.경 학과의 의견을 무시하고 특정인(G전문대학 H)의 채용을 위해 호텔실무 분야를 관광(사업)경영 분야로 바꿔야 한다고 자신을 공갈.모함.협박하였다’는 취지가 담긴 “1998학년도 신규교수채용에 관한 관광일어통역과의 입장”이라는 제목의 유인물을 전달하였다.

원고에 대한 징계의결요구 및 재임용거부

원고는 위와 같이 학과 폐과 및 신규교수채용 등과 관련하여 위 D을 비롯한 피고 당국과의 갈등이 심화되자, 1997. 12. 29.경 22명의 다른 학과장들과 함께 ‘현재 진행중인 학내 사태에 심한 우려와 책임을 통감하면서 학과장의 보직을 사퇴한다’는 내용의 보직사퇴서에 서명하였다.

이에 D이 1998. 4. 20.경 피고에 사표를 제출하면서 원고를 포함하여 6명의 교원에 대하여 징계의결요구를 요청하자 피고는 같은 달 30. D을 해임하고 같은 해 6. 11. 위 6명에 대하여 징계의결을 요구하였는데, 그 중 원고에 대한 징계의결요구 사유를 보면, 1 관광일어통역과(야간) 폐과는 부당하고 학장이 관광일어통역과를 탄압한다는 유인물을 배포하여 학내소요사태의 원인을 제공하고, 2 청소년지도과(야간)의 학생모집을 보류하게 하여 피고에게 손실을 입히고, 3 학장이 신규교원 채용 시 특정인의 채용을 강권하였다고 허위사실을 유포하고, 4 ‘외국인교수 채용 교육부장관 승인 신청제청’ 문서를 피고 사무처에서 임의로 가져가 이를 파기하였다는 것이다.

한편, 피고 교원인사위원회는 원고의 조교수 임용기간이 만료되자 1998. 7. 22. 원고를 재임용 제청하기로 의결하고 같은 달 27. 피고에 원고의 재임용을 제청하였으나, 피고 이사회는 같은 달 29. 원고가 피고 교원임용규정 제10조 제4항의 기준(학생생활지도에 대한 능력과 실적, 교육관계법령의 준수 여부와 교원으로서 품위유지)을 충족하지 못하였다는 이유로 원고에 대한 재임용을 거부하기로 의결하고 같은 해 8. 31. 원고를 재임용대상에서 제외하였다(이하 ‘이 사건 재임용거부처분’이라 한다).

원고의 연구실적 및 활동, 국내.외 연수실적 (1) 원고는 조교수 임용기간인 1994. 4. 1.부터 1998. 3. 31.까지 사이에 I학회 일어교육 제10집(1995. 12.)에 게재된 ‘J’이라는 논문을 작성하는 등 논문 5편의 연구실적이 인정되고, 그 중 위 논문 및 ‘K’라는 논문 2편은 1998. 1.경 연구업적 심사 당시 심사위원 3인으로부터 모두 최고등급인 ‘수’를 받았다.

원고는 1997. 1. 9.부터 같은 달 18.까지 일본 오사카에서 일본어교육 지도자 국외 연수를 받았다.

관련 법령 및 규정

이 사건 재임용거부처분 당시 적용된 구 사립학교법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되고 1999. 1. 21. 법률 제5683호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사립학교법’이라 한다) 제53조의2 제3항은, “대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다. 이 경우 국.공립대학의 교원에게 적용되는 임용기간에 관한 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있었다. 그런데 위 조문과 그 연혁만 다를 뿐 규정 내용은 대체로 동일한 1990. 4. 7. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항 및 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항 전문에 대하여, 헌법재판소는 ‘기간임용제를 채택한 것 자체는 위헌이라고 볼 수 없지만 재임용과 관련하여 객관적인 기준의 재임용 거부 사유, 교원의 진술 기회, 재임용 거부 사전 통지, 불복 절차 등에 관한 보완규정을 두지 않은 것은 헌법 제31조 제6항에서 정하고 있는 교원지위법정주의에 위반된다’는 취지로 헌법불합치결정을 선고하였고{헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 결정, 헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌바14, 32(병합) 결정}, 이에 따라 2005. 1. 27. 법률 제7352호(이하 ‘개정 사립학교법’이라 한다)로 위 제53조의2 제4항이 개정되고 제5항 내지 제8항(재임용 거부절차, 재임용 여부 심의기준 및 의견진술 기회 부여, 재임용 거부에 대한 불복절차 등)이 신설되었다.

이 사건 재임용거부처분 당시 피고는 소속 교원의 임용 등과 관련하여 교원임용규정을 두고 있었으나, 교원재임용에 관해서는 아래의 규정 외에는 재임용심사의 기준 및 절차에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 않았다. ❍ 교원임용규정 제10조(임용기간) 1 조교수 이하의 교원은 다음과 같이 기간을 정하여 임용하되, 전임강사와 조교수의 신규임용의 경우에는 직명에 불구하고 임용기간을 2년으로 한다. 조 교 수 : 4년 전임강사 : 2년 조 교 : 1년 2 전항의 기간이 만료되었을 때에는 재임용받아야 한다. 다만, 재임용을 하지 아니하고자 할 때에는 당해 임용기간 만료 30일 전까지 당해 교원에게 통지하여야 한다. 3 정년 보장 교원은 정년 시까지 임용하여야 하며 임용장에는 정년 시(교육공무원법 제47조 제2항에 의한 학기말 기준)까지 임용함을 명시하여야 한다. 4 교원의 재임용은 연구실적 및 활동, 국내.외 연수실적, 학생에 대한 교수연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적, 교육관계법령의 준수 여부와 교원으로서 품위유지에 관한 사항 등을 참작하여 3월 1일과 9월 1일자로 행한다. [별표 제3호] 교직원 임용 구비서류 18. 기타 4) 기간제 임용 : 연수 이수 증명서 각 1부 * 승진, 기간제 임용 연수이수 실적 : 동일 직급 재직기간 중 실적(7일 이상) 바. 그 후 위법.부당하게 재임용에서 탈락된 대학교원에 대한 재임용 탈락결정이 정당한 기준에 의하여 이루어졌는지 여부에 관해서 재심사 기회를 부여하기 위한 「대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법」(이하 ‘구제특별법’이라 한다)이 2005. 7. 13. 법률 제7583호로 제정되어 같은 해 10. 14.부터 시행되자, 원고는 위 법률에 근거하여 2006. 1. 25. 교육인적자원부 산하 교원소청심사특별위원회(이하 ‘교원심사특별위’라 한다)에 재임용 재심사 청구를 하였고, 이에 대하여 교원심사특별위는 2006. 7. 28. 이 사건 재임용거부처분을 취소한다고 결정(이하 ‘이 사건 취소결정’이라고 한다)하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1, 2, 5 내지 7, 9 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 구 사립학교법 하에서도 임기가 만료된 사립학교 교원은 합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리를 가진다고 할 것인데, 원고는 재임용의 요건을 모두 충족하였음에도 불구하고 피고로부터 위와 같은 권리를 침해당하여 부당하게 재임용이 거부되었다. 따라서 1 이 사건 재임용거부처분은 무효이고, 2 원고가 합리적인 기준에 의한 공정한 재임용 심사를 받았더라면 재임용될 수 있었음에도 위와 같이 위법하게 재임용을 거부당한 이상 이 사건 재임용거부처분은 불법행위에 해당하므로 피고는 원고에게 임금 상당의 손해 및 정신적 손해에 대한 위자료를 배상할 의무가 있다.

피고의 주장 이 사건 재임용거부처분에 대하여 구 사립학교법이 적용될 뿐 현행 사립학교법이 소급적용되지 아니하는 이상 원고에게는 합리적인 기준에 의한 공정한 재임용 심사를 요구할 권리가 없으므로, 피고가 원고의 재임용을 거부하였다고 하여 불법행위에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 구 사립학교법 하에서 위와 같은 권리가 인정된다고 하더라도 이 사건 재임용거부처분은 실체적인 면에 있어서 불합리한 기준에 따라 내려진 자의적인 결정이라고 할 수 없어 정당한 것이다. 따라서 원고가 적법하게 재임용 심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었음을 전제로 한 이 사건 재임용거부처분에 대한 무효확인 및 손해배상청구는 모두 이유 없다.

사립대학 교원의 재임용계약의 법적 성질 기간임용제는 정년보장으로 인한 대학교원의 무사안일을 타파하고 연구분위기를 제고하는 동시에 대학교육의 질도 향상시키기 위하여, 대학교원을 임용함에 있어 기간을 정하여 임용하고 그 임용기간이 만료되면 임면권자인 학교법인은 교원으로서의 적격성을 심사하여 다시 임용할 것인지 여부를 결정할 수 있도록 허용할 필요가 있다는 취지에서 도입되었고, 기간임용제 그 자체는 합헌적인 제도로 인정받고 있다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌바33 결정 등 참조). 나아가, 사립대학 교원은 학교법인과의 사법상 고용계약에 의하여 임면되고, 학생을 교육하는 대가로서 학교법인으로부터 임금을 지급받으므로 학교법인과 교원의 관계는 원칙적으로 사법적 법률관계에 기초하는 사법상 고용계약에 다름 아니고(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11689 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다55571 판결 등 참조), 따라서 학교법인의 사립대학 교원에 대한 재임용 또한 사법적 법률행위로서의 성격을 가진다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누12934 판결 참조). 한편, 교육법상 대학교수 등에게는 고도의 전문적인 학식과 교수능력 및 인격을 갖출 것을 요구하고 있어서 임용기간이 만료되면 임면권자는 이와 같은 여러 가지 사정을 참작하여 재임용 여부를 결정할 수 있어야 할 필요성이 있으므로, 학교법인의 정관이나 인사규정에 재임용을 의무적으로 강제하는 근거규정이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인지 여부는 결국 임면권자의 판단에 따른 자유재량행위에 속한다고 보아야 한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다7069 판결, 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다25477 판결 등 참조).

사립학교법에 대한 헌법불합치결정과 현행 사립학교법의 소급적용 여부

앞서 본 바와 같이 헌법재판소는 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 결정 및 2003. 12. 18. 2002헌바14, 32 결정에서, 1990. 4. 7. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항 및 위 조항과 실질적으로 내용이 동일한 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항 전문에 대하여 각 헌법불합치결정을 선고하였으며, 이에 따라 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 사립학교법 제53조의2 제4항이 개정되고 제5항 내지 제8항이 신설되었다. 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 1990. 4. 7. 개정 또는 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항에 대한 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 1990. 4. 7. 개정 또는 1997. 1. 13. 개정 사립학교법 제53조의2 제3항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로, 비록 개정 사립학교법 부칙 제2항의 경과조치의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 개정 사립학교법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결, 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005다16041 판결 등 참조).

그런데 이 사건의 경우, 이 사건 재임용거부처분 당시 적용된 사립학교법은 1997. 12. 13. 개정된 구 사립학교법이고 이에 대하여는 헌법불합치결정이 없으므로, 이 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정과 관계없이 여전히 구 사립학교법이 적용된다.

개정 사립학교법이 적용(소급적용 포함)되지 않는 경우 공정한 심사를 요구할 권리의 인정 여부 (1) 개정 사립학교법의 위 각 규정 내용에 비추어 볼 때, 개정 사립학교법이 적용되는 경우에는, 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 사립학교 교원으로서는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 위 법률이 정하는 바에 따라 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 그 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가진다고 할 것이다. 따라서 임면권자가 임용기간이 만료된 사립대학 교원에 대하여 한 재임용을 거부하는 결정 및 통지는 그 대학교원의 권리관계에 영향을 주는 것으로서 임면권자와 사이에 재임용거부결정 및 통지의 효력 여부에 관하여 다툼이 있는 이상 그 대학교원은 그 거부결정 및 통지의 무효확인을 구할 소의 이익이 있고(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다37024 판결 등 참조), 현행 사립학교법이 정한 재임용 심사 기준에 따라 적법한 재임용 심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립학교 교원이 위법하게 재임용을 거부당하였다면, 그러한 재임용 거부결정이 불법행위에 해당함을 이유로 임금 상당의 손해배상을 구할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003재다262 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결 참조).

그런데 이 사건과 같이 개정 사립학교법이 소급적용되지 않고 구 사립학교법이 적용되는 경우에도 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리가 있는지가 문제되는바, 구 사립학교법에는 앞서 본 바와 같은 현행 사립학교법상의 재임용심사와 재임용거부 시 불복방법에 관한 절차적 규정 및 재계약 거부사유에 관한 규정이 없었으므로, 구 사립학교법의 규정으로부터 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 곧바로 도출할 수는 없다. 그러나 개정 사립학교법과 별도로 구제특별법이 제정되어 2005. 10. 14.부터 시행되었는바, 구제특별법은 국.공립 및 사립대학의 대학교원 기간임용제에서 재임용이 탈락된 교원에게 재임용을 위한 재심사 기회를 부여함으로써 부당하게 재임용에서 탈락된 대학교원의 권익보호와 구제를 목적으로 하는 특별법으로(제1조), 1975. 7. 23. 이후 개정 사립학교법의 시행일 전일까지 임용권자 또는 임면권자로부터 임용기간 만료(해임, 파면 또는 면직된 후 이를 다투는 소송과정에서 임용기간이 만료되어 소의 이익이 없다는 판결을 받은 경우 및 해임, 파면 또는 면직된 후 이를 다투는 소송에서 승소판결을 받았으나 임용기간 만료라는 사유로 재임용되지 아니한 경우를 포함한다), 재임용 심사기준 미달 등의 사유로 재임용되지 아니한 교원에 대하여 재임용 재심사 및 소송업무를 수행하기 위하여 교원심사특별위를 두고(제2조, 제3조), 위 교원심사특별위는 재임용 탈락 교원에 대한 재임용 재심사를 함에 있어 재임용 탈락이 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항, 학생지도에 관한 사항, 재임용 관련 학칙 또는 규정에서 정하고 있는 사항 등 정당하고 객관적인 사유에 따라 이루어졌었는지 여부를 심사 기준으로 하며(제7조), 위 교원심사특별위는 재임용 재심사 청구를 접수한 날부터 180일 이내에 재임용 탈락의 타당성 여부에 대하여 결정하여야 하는 것으로(제8조 제1항) 규정하고 있다. 즉, 구제특별법은 개정 사립학교법과 달리 구 사립학교법 제53조의2 제3항을 전면 개정한 것이 아니라 위 규정에는 없던 재임용 거부결정에 대한 사후구제절차만을 추가로 규정한 것으로서 재임용의 심사기준이나 사전절차에 관하여는 규정하고 있지 아니하나, 사후구제절차에서 다루어지는 재임용 재심사기준에 관하여 규정하고 있는 구제특별법 제7조에 의하면, 우선 재임용 재심사의 기준은 결국 재임용 자체의 심사기준과 다르지 않을 뿐 아니라, ‘학생교육에 관한 사항’, ‘학문연구에 관한 사항’, ‘학생지도에 관한 사항’ 등 재심사의 각 기준은 개정 사립학교법 제53조의2 제7항이 정하고 있는 재임용의 각 기준과 내용이 동일하다는 것을 알 수 있다. 따라서, 비록 개정 사립학교법이 소급하여 적용될 수 있는 경우에는 해당하지 아니하지만 구제특별법의 적용대상은 되는 이 사건에 있어서, 원고는 구제특별법에 의하여 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가진다고 보아야 할 것이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결 참조). 또한, 국.공립대학 조교수의 재임용과 관련하여 ‘재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권’을 가진다는 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결의 취지를 사립대학의 교원에 대하여도 동일하게 적용하여야 하고, 단지 구 사립학교법에 앞서 본 재임용 및 거부와 관련한 절차적 규정이 없다고 하여 달리 해석할 근거가 없다는 점, 기간임용제의 입법취지와 헌법 제31조 제6항의 교원지위법정주의 정신에 비추어 입법자가 법률로 정하여야 할 교원지위의 기본적 사항에는 무엇보다도 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함되고, 그 한도 내에서 학교법인의 교원의 임면에 관한 자율권은 제한을 받을 수밖에 없다는 점(헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 결정 참조) 등을 종합하여 보면, 위와 같은 ‘합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리’는 조리(條理)에 의하여서도 인정될 수 있다 할 것이다. 따라서 원고의 위와 같은 권리를 침해하는 재임용거부결정은 위법하여 불법행위에 해당하게 된다.

재임용거부결정의 무효 판단 기준

학교법인이 절차적인 면에서 기본적인 재임용 심사 절차도 거치지 않았거나 그 절차에 중대한 하자가 있을 경우 그 재임용 거부결정은 절차적으로 무효가 된다.

또한 사립대학 교원에 대하여 재임용 거부의 객관적 사유, 즉 재임용 심사기준에 미달한다는 사유가 전혀 존재하지 않거나 그 사유가 존재한다 하더라도 교원으로서의 능력과 자질을 검증하여 적격성 여부를 심사하기 위한 재임용 심사에 있어서 허용될 수 있는 정도의 재량권을 일탈.남용한 결과 합리적인 기준에 기초한 공정한 심사가 결여된 것으로 인정되어 그 사법상의 효력 자체를 부정하는 것이 사회통념상 타당하다고 인정될 경우에는 그 재임용거부결정은 무효이고, 이때 재임용거부결정이 재량을 일탈.남용하였다고 함은 그 결정이 공익의 원칙에 반하거나 재임용 거부의 판단 근거로 삼은 부정적 평가 요소에 비추어 균형을 잃음으로써 비례의 원칙에 위배되거나 또는 합리적인 사유 없이 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 결과 평등의 원칙에 위배된 경우 등을 말하며, 이는 구체적인 사례에 따라 부정적 사실의 내용과 성질, 재임용 심사기준에의 부합 정도 등 여러 요소를 종합적으로 판단하여야 하는데, 한편 재량권의 일탈.남용으로 인한 재임용거부결정의 무효 사유에 관하여는 이를 주장하는 사람이 그 증명책임을 부담한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결 참조).

재임용거부결정이 무효인 경우 그 교원의 지위 위와 같이 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받을 권리를 침해하여 재임용거부결정이 절차적인 면에서 무효이거나 실체적인 면에서 불합리한 기준에 따라 재량권을 일탈.남용하여 한 자의적 결정이어서 무효인 경우, 재임용이 거부된 교원으로서는 마땅히 그 무효 확인을 구할 소의 이익이 있을 뿐만 아니라 나아가 합리적인 기준에 따라 적법하고 공정한 재임용 심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었을 터인데 위법하게 재임용을 거부당하였다는 사실을 입증하여 그러한 재임용거부결정이 불법행위에 해당함을 이유로 학교법인에 대하여 임금 상당의 손해배상을 구할 수 있다(위 대법원 2003재다262 판결, 대법원 2003다52647 판결 참조).

이하에서는 위와 같은 법리에 따라 원고의 각 청구에 관하여 판단한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고 교원임용규정 제10조 제4항에 의하면 피고의 교원 재임용 심사기준은 1 연구실적 및 활동, 2 국내.외 연수실적, 3 학생에 대한 교수연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적, 4 교육관계법령의 준수 여부와 교원으로서 품위유지에 관한 사항으로 되어 있는바, 이 사건 재임용거부처분이 실체적인 면에서 불합리한 기준에 따라 재량권을 일탈.남용하여 한 자의적 결정인지 여부에 관하여 위 각 심사항목별로 살펴보기로 한다.

연구실적 및 활동, 국내.외 연수실적 위 인정사실 및 갑제1호증의 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고는 이 사건 재임용거부처분 당시 교원 재임용 심사를 위한 연구실적 및 활동, 국내.외 연수실적에 관한 구체적인 기준을 마련하고 있지 않았던 점, 2 원고는 조교수 임용기간 동안 5편의 논문을 저술하여 그 중 2편이 연구업적 심사 당시 심사위원 3인으로부터 모두 ‘수’를 받았고, 1997. 1. 9.부터 같은 달 18.까지 10일간 국외 연수를 받은 점, 3 피고도 이 사건 재임용거부처분에 대한 교원심사특별위의 재임용 재심사 당시 원고가 연구실적 및 활동, 국내.외 연수실적과 관련하여서는 재임용 심사기준을 충족하였다고 인정한 점 등에 비추어 보면, 원고는 위 심사항목에 관하여 피고의 재임용 심사기준을 충족하였다고 할 것이다.

학생에 대한 교수연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적 및 교육관계법령의 준수 여부와 교원으로서 품위유지에 관한 사항 (1) 위 인정사실에 의하면 피고가 이 사건 재임용거부처분 당시 내세운 거부사유는 피고의 원고에 대한 1998. 6. 11.자 징계의결요구에 적시된 징계사유에 기초한 것으로 보이므로, 과연 원고가 학생에 대한 교수연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적 및 교육관계법령의 준수 여부와 교원으로서 품위유지에 관한 사항에 있어 심사기준을 충족하지 못하였는지 여부를 사유별로 살펴본다.

먼저 원고가 학내소요사태의 원인을 제공하였다는 점에 관하여 보건대, 위 인정사실에 갑제1호증 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 이 사건 대학 학생들이 1997. 10. 24.부터 같은 달 27.까지 사이에 관광일어통역과 (야간) 폐과에 반대하는 소요를 일으키자 당시 학장이던 D, 사무국장 및 원고가 교육부를 방문하여 학과 폐지 및 신설에 대한 원상회복을 위하여 협의한 점, 2 원고가 1997. 12. 2. 개최된 전체교수회의 자리에서 관광일어통역과(야간) 폐과에 반대하는 유인물을 배포한 사실은 인정되나, 그 배포대상이 위 회의에 참석한 교수들에 한정되었고 원고가 위 유인물을 학생들에게 직접 배포하지는 않은 점, 3 위 교수회의 당시 D이 관광일어통역과(야간) 폐과 추진에 대하여 사과하고, 그 후인 1997. 12. 3.경 총학생회장 및 위 관광일어통역과 2부 학생장과 사이에 관광일어통역과(야간) 재신청 및 청소년지도과(야간) 신설보류, 이와 관련한 학교당국의 공개사과 등에 관한 내용이 담긴 합의문을 작성한 점, 4 원고는 1998. 3. 11.경 관광일어통역과 학생들에게 학업에 전념할 것을 호소하는 내용이 담긴 게시물을 작성하여 학내에 부착한 점 등을 종합하여 보면, 원고가 위 학내소요사태의 원인을 제공하였다고 보기는 어렵다.

나아가 원고가 청소년지도과(야간)의 학생모집을 보류하게 하여 피고에게 손실을 입혔다는 점에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 청소년지도과(야간)의 1998학년도 신설이 보류된 것은 피고 당국이 해당 학과의 의견을 반영하지 아니한 채 관광일어통역과(야간) 폐과 및 청소년지도과(야간) 신설을 추진함으로 인하여 학내소요사태가 발생하는 등 대학 구성원들의 공감을 이끌어내지 못한 데 기인한 것으로 보이므로, 이를 두고 원고가 청소년지도과(야간)의 학생모집을 보류하게 하여 피고에게 손실을 입혔다고 볼 수는 없다.

다음으로 원고가 허위사실을 유포하였다는 점에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 원고가 1997. 12. 10.경 ‘D 학장이 신규교원 채용 시 특정인의 채용을 강권하였다’는 내용이 담긴 유인물을 이 사건 대학 기획실장에게 전달한 사실은 인정되나, 위 유인물에 기재된 내용이 허위인지 여부를 확인할 수 없을 뿐 아니라 위 유인물의 전달대상이 위 기획실장에 한정된 점에 비추어 원고가 허위사실을 유포하였다고 보기는 어렵다.

마지막으로 원고가 ‘외국인교수 채용 교육부장관 승인 신청 제청’ 문서를 피고 사무처에서 임의로 가져가 이를 파기하였다는 점에 관하여 보건대, 갑제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 위 공문을 가져간 사실은 인정되나, 나아가 원고가 위 공문을 피고의 허락 없이 가져갔다거나 이를 파기하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 설령 원고가 위 공문을 임의로 가져가 파기하였다고 해도 그것만으로 피고로부터 재임용을 거부당할 만큼 교원으로서의 품위에 손상이 있다고 보기 어렵다.

결국 원고는 위 각 심사항목에 관하여 재임용 심사기준에 미달하는 사유가 존재하지 않고, 설령 일부 교원으로서의 품위를 저해할 만한 사유가 존재한다 하더라도 피고가 이를 가지고 원고에 대한 재임용을 거부한 것은 재임용 심사에 있어서 허용될 수 있는 정도의 재량권을 일탈.남용한 결과 합리적인 기준에 기초한 공정한 심사가 결여된 것으로 봄이 상당하다.

소결론 따라서, 원고는 이 사건 재임용거부처분 당시 피고로부터 합리적인 기준에 기초한 공정한 심사를 받지 못하였고, 그 결과 내려진 이 사건 재임용거부처분은 재량권의 일탈.남용으로서 무효라고 할 것이다.

손해배상책임의 발생

이 사건 재임용거부처분이 실체적으로 위법하여 무효라는 점은 앞서 본 바와 같고, 원고는 피고로부터 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 공정하게 심사를 받았더라면 충분히 재임용될 수 있었던 것으로 판단되므로, 피고의 이 사건 재임용거부처분은 불법행위에 해당하고, 따라서 피고는 원고에게 이 사건 재임용거부처분이 없었다면 원고가 받았을 임금 상당액의 재산상 손해 및 원고가 이 사건 재임용거부처분으로 인하여 입은 정신적 손해를 배상할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 재임용거부처분이 불법행위에 해당된다고 하더라도 이는 계속적 행위가 아니라 1998. 8. 31. 위 거부처분이 있을 당시 1회적 불법행위로 이미 종료된 것이고, 원고는 불법행위가 있었던 시점에 손해 및 가해자를 알고 있었는데, 그로부터 3년이 경과된 후에야 이 사건 소가 제기되었으므로, 원고의 손해배상청구권은 이미 시효로 인하여 소멸하였다고 주장한다. 살피건대, 불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '그 손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때를 의미하고, 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해로서 민법 제766조 제1항을 적용함에 있어서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결 참조) 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 원고에 대하여 위법한 이 사건 재임용거부처분을 한 이후 현재까지 적법한 재임용절차를 이행하지 아니한

손해배상의 범위

임금 상당의 재산상 손해

갑제12호증의 기재에 의하면, 만약 원고가 재임용이 거부되지 아니하고 계속해서 이 사건 대학에서 근무하였더라면 2005. 9.부터 2009. 1.까지 받았을 월 급여는 별지 1. 손해액 산정표의 ‘2. 손해액’란 기재와 같고, 2009. 2. 1.부터 원고가 재임용될 때까지의 원고의 월 급여는 2008. 2.부터 2009. 1.까지의 급여 합계의 평균액인 6,694,431원{= (2008. 2.분 6,282,500원 + 2008. 3.분 7,169,550원 + 2008. 4.분 6,267,725원 + 2008. 5.분 7,794,165원 + 2008. 6.분 6,267,725원 + 2008. 7.분 6,267,725원 + 2008. 8.분 6,385,725원 + 2008. 9.분 7,169,550원 + 2008. 10.분 6,267,725원 + 2008. 11.분 6,385,725원 + 2008. 12.분 6,267,725원 + 2009. 1.분 7,807,340원) / 12개월, 원 미만은 버림, 이하 같다}으로 산정함이 상당하다.

피고의 주장에 대한 판단

이에 대하여 피고는, 만약 피고가 1998. 8. 31. 원고를 재임용하지 않은 것이 불법행위로 인정된다고 하더라도 이로 인하여 발생한 원고의 재산상 손해는 당해 재임용기간인 1998. 9. 1.부터 2002. 8. 31.까지의 임금 상당액에 한정된다고 주장한다. 그러나, 1 원고가 재임용된 후 임용기간이 만료되어 다시 재임용될 것인지 여부가 임용권자의 재량에 달려 있다 하더라도 재량권의 남용이나 일탈까지 허용되는 것은 아니어서, 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받는다면 재임용이 될 수 있는 교원에 대하여까지 학교법인이 그 재량에 의하여 재임용을 거부하는 것은 위법하거나 무효인 점, 2 재임용되었을 경우 그 재임용기간이 경과한 뒤에 반드시 다시 재임용된다고 단정할 수는 없지만 반대로 반드시 재임용이 거부된다고도 단정할 수 없고, 오히려 합리적인 기준에 의한 공정한 심사의 결과 재임용된 교원은 당해 임용기간이 지난 뒤에도 여전히 그 재임용 요건에 부합하여 재임용을 받을 것이라고 해석하는 것이 논리 및 경험칙상 더욱더 타당하며, 원고가 불법행위에 해당하는 재임용 거부로 인하여 임용기회가 박탈됨으로써 차후의 재임용 기회까지 자동적으로 상실한 이상, 그러한 불법행위가 개재되지 아니하였더라도 차후 원고에 대하여 재임용이 이루어지지 않았을 것이라는 특별한 사정에 관하여 임용권자인 피고가 입증하지 못하는 이상 재임용절차를 이행할 때까지의 손해를 배상하게 하는 것이 손해의 공평한 분담 원칙과 대학교원의 적법한 신분보장 원칙에 부합하고, 이를 두고 실질적으로 사법상 고용계약의 체결을 강제하는 것으로서 사적 자치의 원칙에 위배되어 부당하다고는 볼 수 없는 점(피고로서는 재임용시까지 임금액에 상응하는 손해배상금을 지급하여야 하는 관계로 사실상 재임용할 수밖에 없는 부담을 가지게 되는 측면이 있으나, 이는 위법한 재임용거부처분으로 말미암아 재임용에서 탈락한 교원이 입을 현재 및 장래의 손해를 배상하도록 함에 따르는 부수적인 결과에 불과할 뿐 그 자체가 손해의 발생기간을 제한하는 독자적 근거가 된다거나 그러한 피고의 부담을 덜어 줄 목적으로 손해배상책임의 범위를 제한하는 것으로 해석하는 것은 본말이 전도되는 것이다), 3 손해배상제도의 실질적인 목적을 제대로 구현하기 위해서는 불법상태의 제거가 궁극적인 해결책이 될 것인바, 손해배상책임의 발생기간을 위와 같이 제한한다면 임용권자가 불법행위를 범하였다는 판결이 확정되어도 학교법인에서 위 불법상태의 제거에 소극적으로 대응할 개연성이 매우 크다는 점, 4 금원지급 외에는 마땅한 사법적 구제방안이 없다는 점 등을 종합하면, 피고가 원고에 대한 재임용 절차를 이행할 때까지의 임금 상당 손해를 배상하게 하는 것이 타당하다.

또한 피고는, 원고가 관광일어통역과의 학과장으로서 위 관광일어통역과(야간) 폐과 문제와 관련하여 이 사건 대학의 학장인 D 등 학교당국과 갈등을 빚어왔고, D을 비롯한 학교당국을 비난하는 유인물을 두 차례에 걸쳐 배포하거나 전달하는 등 이 사건 재임용거부처분에 일정 부분 원인을 제공한 측면이 있으므로, 피고가 배상하여야 할 손해액을 산정할 때 원고의 위와 같은 과실이 참작되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 재임용거부처분으로 인한 원고의 손해 발생 및 확대에 원고의 어떠한 과실이 있었다는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고가 합리적인 기준에 따라 적법하게 원고의 재임용 여부를 심사하였다면 이 사건 재임용거부처분은 이루어지지 않았을 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

중간수입의 공제 원고가 위 손해배상기간 중 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 이 사건 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득에 해당하므로 재산상 손해의 범위를 산정함에 있어서는 이를 모두 공제하여야 할 것인데, 다만, 구 근로기준법(1999. 2. 8. 법률 제5885호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제45조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기에서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 원고가 지급받을 수 있었던 급여 중 구 근로기준법 제45조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 할 것이다(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 을제1호증의 1, 2, 을제2호증, 을제3호증의 1 내지 62의 각 기재에 의하면 원고가 2005. 9.경부터 2007. 12.경까지 사이에 피고의 연구원 내지 시간강사로 근무하면서 별지 1. 손해액 산정표 ‘3. 공제할 소득액’란 기재의 각 해당 급여를 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 같은 기간 중의 재산상 손해액에서 공제하면(다만, 공제하고 남은 액이 휴업수당에 미달하는 경우에는 휴업수당액에 이를 때까지만 공제하여야 하나, 이 사건의 경우 그러한 기간은 없다) 원고의 재산상 손해액은 같은 표 ‘4. 공제 후 잔액’란 기재와 같다.

위자료 이 사건 재임용거부처분에 이르게 된 경위 및 그 위법성의 정도, 이 사건 변론종결일까지의 기간, 원고의 연령, 재임용이 거부된 교원이 다른 학교의 전임교원으로 임용되기가 사실상 쉽지 않은 현실, 특히 피고가 2006. 7. 28. 교원심사특별위로부터 이 사건 재임용거부처분을 취소하는 결정을 받은 점 등을 참작하면, 피고가 원고에게 지급해야 할 위자료 액수는 10,000,000원으로 정함이 상당하다.

소결론 따라서 피고는 원고에게, 1 별지