서울남부지방법원 2013. 12. 10. 선고 2012고정3291 판결

피고인은 관할관청에 등록하지 아니하고 2012. 7. 16. 20:40경 서울 영등포구 B에 있는 C 노래방에서, 그곳 업주의 부탁을 받고 노래방 도우미 D(여, 35세), E(여, 31세)을 도우미로 알선하는 등 'F'라는 상호로 속칭 보도방을 개설한 후 도우미 D, E 등을 피고인 운전의 투싼 승용차에 태우고 다니면서 인근 노래연습장에 도우미로 알선하고 1명당 1시간에 5,000원을 알선비 명목으로 받는 방법으로 유료직업소개사업을 하였다.

살피건대, D, E은 이 법정에서 위와 같은 피고인의 속칭 보도방 영업사실을 부인하고 있는바, 증인 D, E의 각 법정진술 등 검사가 제출하는 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 배상원

각주1) 검사는 E의 위증 혐의를 조사한 피의자신문조서를 참고자료로 제출하고 있으나, 위 피의자신문조서에 증거능력을 부여할 수는 없다. - 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없고, 그 후원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리 할 것이 아니다. 이는 검사가 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인에게 수사기관에 출석할 것을 요구하여 그 증인을 상대로 위증 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우도 마찬가지이다(대법원 2013. 8. 14. 선고 2012도13665 판결).

각주2) 한편, 검사는 위 공소사실에 대하여 직업안정법 제47조 제1호, 제19조 제1항의 적용을 구하고 있으나, 이 사건에서 고용계약의 성립(D, E과 노래방 손님들 사이의 고용계약 또는 D, E과 노래방 업주들 사이의 계약)이 인정될 수 있는지 의문이 있다. - 구 직업안정법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은, 국내유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 시·도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 법 제4조 제2호는, '직업소개'라 함은 구인 또는 구직의 신청을 받아 구인자와 구직자 간에 고용계약의 성립을 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '고용계약'이나 근로기준법상의 근로계약은 모두 노무제공의 종속성을 전제로 하는 점에서 다를 바 없고, 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는데 그 목적을 두고 있음에 비추어 보면, 직업안정법상 고용계약도 근로기준법상 근로계약과 그 의미가 같다고 보아야 한다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결). 직업안정법 제19조 제1항은 '국내유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제2호는 '직업소개'라 함은 구인 또는 구직의 신청을 받아 구인자와 구직자간에 고용계약의 성립을 알선하는 것을 의미한다고 규정하고 있으므로, 여관방에 사무실 겸 숙소를 차려 놓고 무자격 안마사 겸 윤락녀를 확보한 다음 손님들의 전화연락에 따라 숙박업소에 가서 안마를 하거나 윤락을 하도록 알선하면서 소개비조로 대가를 받은 행위는 손님들과 윤락녀 사이에 같은 법 제4조 제2호가 규정한 구인자와 구직자 사이의 고용계약이 성립되었다고 볼 수 없어 같은 법 제19조 제1항이 규정한 유료직업소개사업에 해당하지 아니한다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000도2798 판결).